中國當(dāng)代民法發(fā)生的經(jīng)濟(jì)動因

就像我們在總體上趨于對美的偏愛一樣，我們也偏愛講效益的觀念和措施，并認(rèn)為那些講效益的觀念和措施是好的。中國當(dāng)代民法的發(fā)展史也同樣反映了這一點。中國當(dāng)代民法是與中國經(jīng)濟(jì)體制變革相伴相生的社會現(xiàn)象，對經(jīng)濟(jì)效率的渴求是催生當(dāng)代民法的主要因素和原初動力。從計劃經(jīng)濟(jì)到商品經(jīng)濟(jì)這一轉(zhuǎn)變本身是為了提高社會生產(chǎn)和交易的經(jīng)濟(jì)效率，用當(dāng)時流行的話來說，就是為了“搞活經(jīng)濟(jì)”?！案慊罱?jīng)濟(jì)是改革的中心，是我國社會主義民法的中心環(huán)節(jié)，也是我國制定民法通則的重大意義之所在?！?/p>

即便是改革之初基礎(chǔ)薄弱的中國民法學(xué)，對經(jīng)典民法學(xué)關(guān)于尊重和保護(hù)個人自主性的學(xué)說也不會太陌生，但這并不等于當(dāng)時民法學(xué)的主要追求是自主性本身，相反，自主性所代表的經(jīng)濟(jì)效率面向才是當(dāng)時民法學(xué)的實際追求。可以說，于國民經(jīng)濟(jì)瀕臨崩潰之際，通過經(jīng)濟(jì)和法律改革來提高經(jīng)濟(jì)效率是當(dāng)時社會的基本共識，正是這種共識催生了1986年的《民法通則》和中國當(dāng)代民法學(xué)?？梢韵胂蟮氖?，假如新中國成立后的計劃經(jīng)濟(jì)體制和行政命令體系足以維持高效的社會生產(chǎn)、流通和分配，那么，中國當(dāng)時根本就沒有必要從計劃經(jīng)濟(jì)走向商品經(jīng)濟(jì)或今天所說的市場經(jīng)濟(jì)，那民法就更是無從談起了。

然而，當(dāng)初的經(jīng)濟(jì)效率追求主要以一種潛意識的樸素形態(tài)繼續(xù)存在，尚未獲得當(dāng)代民法學(xué)的系統(tǒng)關(guān)注和明確表達(dá)。當(dāng)面臨復(fù)雜社會生活和交易結(jié)構(gòu)時，不少民事規(guī)則的經(jīng)濟(jì)性被誤讀甚至遺忘，結(jié)果徒增市民社會的生產(chǎn)和交易成本。在改革開放40年之際，我們有必要回顧和重申起初催生中國當(dāng)代民法學(xué)的效率意識，檢視其在今日民法學(xué)說和民事制度建構(gòu)中的存在和實踐狀況。這是因為：中國當(dāng)代民法的發(fā)生史證明，尊重和講求“效率意識”這一人類共同偏好的思考方式和行為傾向?qū)τ谠鲞M(jìn)大眾的社會福祉至關(guān)重要。無論是圍繞民法典編纂展開的制度設(shè)計辯論，還是針對既有民事制度的解釋性討論，民法學(xué)都有必要將潛意識中的效率觀念予以明確化和精細(xì)化，把“追求效率”這種人類共同偏愛的思考方式和行為傾向貫穿于整個民法學(xué)思維，進(jìn)而對民事法律制度展開系統(tǒng)的效率評估和改進(jìn)，優(yōu)化民事立法和司法的行為激勵效應(yīng)與經(jīng)濟(jì)組織功能。

當(dāng)前中國民法學(xué)的效率意識

相比起當(dāng)代民法學(xué)者在改革開放之初所秉持的樸素經(jīng)濟(jì)觀念，今天的中國民法學(xué)所呈現(xiàn)的效率觀念更為明確。至少在一個較為抽象的層面，當(dāng)前民法學(xué)在具體制度辯論中所使用的術(shù)語上，明顯地呈現(xiàn)出對經(jīng)濟(jì)效率的關(guān)切和追求。不過，當(dāng)前中國民法學(xué)的效率觀念也存在兩方面的局限：

（一）效率意識被淡化甚至遺忘

當(dāng)前民法學(xué)說的建構(gòu)是圍繞私人自治、法律行為、意思表示等過程性要素展開的，這樣的民法學(xué)說構(gòu)建的確具有諸多優(yōu)勢，也反映了大陸法的傳統(tǒng)。不過，不少學(xué)者在著重圍繞行為過程要素建構(gòu)民法學(xué)說體系時，時常無意識地淡化，甚至遺忘對行為結(jié)果的關(guān)注。一些民法學(xué)者簡單地推定，只要個人能自主決策，就能實現(xiàn)利益最大化的結(jié)果，卻忽視了私人生活和私法的合作面向。另有一些民法學(xué)者則幾乎遺忘了制度的行為激勵作用和經(jīng)濟(jì)促進(jìn)功能。如在討論冒名處分的法律效果時，大量學(xué)者的追問側(cè)重于形式美學(xué)辯論，卻未深入考慮諸如“何種制度安排才能以合理成本實現(xiàn)對冒名處分最大限度預(yù)防”等問題。明確追問制度的經(jīng)濟(jì)效應(yīng)有時反被視為民法學(xué)研究中的邊緣話題。

（二）效率分析被過度簡單化

對大量秉持效率意識的學(xué)者來說，由于較少系統(tǒng)關(guān)注“何為講效率”“如何講效率”等基礎(chǔ)問題，對民法制度之經(jīng)濟(jì)效應(yīng)的關(guān)注既不明確又不精細(xì)，容易在復(fù)雜情境中作出不效率的效率判斷。在簡單的社會交往和生活中，基于樸素的效率觀念，甚至直覺作出的制度安排也常常是經(jīng)濟(jì)的。然而，隨著市場改革的不斷深入，“從計劃走向市場”這類巨幅效率改進(jìn)空間越來越小，社會經(jīng)濟(jì)效應(yīng)的改進(jìn)也沒有起初那么容易和明顯。我們需要通過更精細(xì)化的制度設(shè)計，在更廣泛的問題上爭取更細(xì)微的效益改進(jìn)。尤其是，今天的社會生產(chǎn)和交易結(jié)構(gòu)變得越來越專業(yè)化、規(guī)?；?、復(fù)雜化和網(wǎng)絡(luò)化，影響生產(chǎn)和交易之經(jīng)濟(jì)效應(yīng)的因素更多，制度設(shè)計要想發(fā)揮更好的經(jīng)濟(jì)調(diào)節(jié)效果，就需要在更大范圍內(nèi)全面考慮相關(guān)社會群體的利益訴求、交互關(guān)系和行為選擇邏輯，提供更有針對性和有效性的制度激勵。近十多年來，不少學(xué)者關(guān)于“交易安全”“交易成本”的討論就有“過度簡化”的問題。如《合同法》第229條規(guī)定的“買賣不破租賃”，在實踐中常遇到房屋買受人或所有人的外部債權(quán)人請求執(zhí)行房屋時，突然跳出長期承租人主張優(yōu)先保護(hù)其承租權(quán)的情況。此時若將“租賃登記”規(guī)定為承租人主張對抗力的要件，會徒增短期承租人的交易成本；若將“占有”規(guī)定為承租人主張對抗力的要件，如何證明“實際占有租賃物”又是新難題。更經(jīng)濟(jì)的改革方案應(yīng)是：對長期租賃人（3年以上）提出租賃登記要求，否則不能取得對抗效力；對短期承租人，無論是否登記，均可主張對抗效力。因為長期租賃多為商事交易，辦理登記的成本并不高；而虛構(gòu)短期租賃合同的利益則有限，對申請執(zhí)行人造成的損失也不大。

效率意識障礙的發(fā)生原因

“效率意識被淡化、遺忘或過度簡化”這一現(xiàn)象的發(fā)生至少與以下因素有關(guān)：

（一）計劃經(jīng)濟(jì)思維的慣性影響

在“文革”結(jié)束后的改革開放中，那些與市場經(jīng)濟(jì)規(guī)律相悖的思維習(xí)慣沒有真正被清算，在學(xué)術(shù)、立法和司法中繼續(xù)發(fā)揮著影響力。不少學(xué)者對政府計劃和管制仍有著深深的“眷戀”，習(xí)慣性地將市場交易中出現(xiàn)的新問題歸結(jié)為“市場失靈”。但這既沒有深入觀察各方市場主體的行為選擇邏輯和市場的自我調(diào)節(jié)能力，也沒有深刻認(rèn)識到“市場失靈”的真正原因，更沒有對稱地認(rèn)識和分析“政府失靈”的問題。例如，有些學(xué)者主張為保護(hù)乘客利益，政府應(yīng)強(qiáng)制取消高峰期動態(tài)調(diào)價制度，卻忽視了網(wǎng)約車因高峰時段基礎(chǔ)成本增加而“供給不足”的問題及政府僵化的出租車數(shù)量管制政策之弊害。

（二）樸素道德觀念的約束

道德觀念常常蘊(yùn)含著社會大眾的一般生活經(jīng)驗，反映了人們對特定社會組織和生活方式的樸素評價和選擇。在這些情形下，社會道德宣揚(yáng)的行為規(guī)范確實有助于普遍地增進(jìn)人們的社會福利，也符合經(jīng)濟(jì)原理。不過，在中國這樣一個快速發(fā)展和變遷的社會，我們很多時候并不能依靠經(jīng)驗知識的指導(dǎo)。直接將樸素的道德規(guī)范作為標(biāo)準(zhǔn)來設(shè)定法律規(guī)則，可能激勵一些人在社會交易中采取機(jī)會主義、敲竹杠等有害于社會經(jīng)濟(jì)秩序的行為。當(dāng)前關(guān)于“違約方的合同解除權(quán)”的學(xué)術(shù)辯論就是一個代表性事例。在這場辯論中，“違約方的合同解除權(quán)”因與“契約嚴(yán)守”“誠信”等樸素道德教化和經(jīng)驗相抵觸而受到很多學(xué)者的反對。然而，不少情形中，當(dāng)事人在締約時所預(yù)測的情景發(fā)生重大變化，實際履行給一方當(dāng)事人造成的經(jīng)濟(jì)負(fù)擔(dān)將會超過相對人獲得的預(yù)期利益。此時，若能相對準(zhǔn)確地確定相對人的預(yù)期利益并保證其獲得足額或稍高賠償，允許一方當(dāng)事人解除合同將有助于“雙贏”。這并非一個簡單、抽象的道德評價問題，而是關(guān)于“相對人預(yù)期利益的足額賠償和準(zhǔn)確判斷”的務(wù)實問題。

（三）知識在跨學(xué)科流動過程中的失真風(fēng)險

即便越來越多的民法學(xué)者致力于借用其他學(xué)科的智慧來分析法律問題，卻可能因為缺乏必要的學(xué)術(shù)“免疫力”而對一些尚存較大分歧的知識不加批判地接受，或在沒有完全理解的情況下加以運(yùn)用或提出批評。這些問題不僅容易進(jìn)一步造成其他法律學(xué)者的誤解，而且還容易引發(fā)和加深其他法律學(xué)者對整個經(jīng)濟(jì)學(xué)知識的直覺性偏見和抵觸心理，使得系統(tǒng)關(guān)注和精細(xì)表達(dá)效率觀念變得更加困難。典型例證莫過于民法學(xué)者對“效率違約”理論的兩種常見誤解。一種把“效率違約”視為只管效率、不顧公平的理論，將“效率”簡單等同于違約方的單方效率。但這一版本的理論幾乎未在經(jīng)濟(jì)學(xué)家的經(jīng)典文獻(xiàn)中出現(xiàn)，不過是法律學(xué)者在跨界知識譯介中誤解或虛構(gòu)的標(biāo)靶。另一種認(rèn)為“效率違約”是關(guān)于“當(dāng)事人可以輕易跳出合同約束”的理論主張。但如前所述，“效率違約”是關(guān)于“相對人預(yù)期利益的足額賠償和準(zhǔn)確判斷”的務(wù)實判斷。經(jīng)濟(jì)學(xué)家也認(rèn)識到了法官因信息不充分難以確定“預(yù)期利益”，且認(rèn)為實際履行通常更有助于實現(xiàn)“共贏”，因此除非明顯存在不當(dāng)增加一方當(dāng)事人負(fù)擔(dān)的情形外，法官一般不宜支持效率違約主張。

（四）比較和借鑒的慣性影響

就市民社會關(guān)系和樣態(tài)而言，在很多問題上具有普適性，不同法域分享著類似的社會語境和價值取向。對比較法域的民法制度和學(xué)說的簡單譯介和應(yīng)用就足以實現(xiàn)對市民社會生活的良好調(diào)整。然而，經(jīng)年累月之后，這種粗放型的比較和借鑒方式有可能演變成一種思維慣性：潛意識里推定比較法上有一種做法可以作為解決中國問題的標(biāo)桿，遇到問題首先想到從比較法域?qū)ふ医?jīng)驗和啟示。對于像中國這樣一些處于發(fā)展和轉(zhuǎn)型期的法域而言，重新還原到具體歷史處境，發(fā)現(xiàn)法律的時間性和特殊歷史處境相當(dāng)重要。

效率意識在民法學(xué)中的展開

效率意識至少可以從兩個維度展開：一是法律和法律學(xué)說建構(gòu)活動本身；二是法律學(xué)說建構(gòu)活動具體指向的法律制度。在前一維度，民法學(xué)者建構(gòu)的教義學(xué)說，在形式結(jié)構(gòu)上越符合體系美學(xué)，在價值內(nèi)容上越講求前后融貫，就越便于認(rèn)識、掌握和傳播，也越符合經(jīng)濟(jì)效率的要求。在后一維度，經(jīng)由教義學(xué)說建構(gòu)的民事法律制度將直接成為人們從事民事交往活動的外在約束和行為激勵。法律學(xué)者在建構(gòu)和闡釋民法教義學(xué)說之時，有必要對制度方案之行為激勵對象、效應(yīng)和后果展開全面、精細(xì)的評估，以確定最為經(jīng)濟(jì)的選項。在前文論及的事例中，大到從國家政策指令向民事法律制度的宏觀轉(zhuǎn)軌，中至民法基本原則的中觀變遷，小到買賣不破租賃的登記要求、違約方的合同解除權(quán)、網(wǎng)約車的動態(tài)調(diào)價和知假買假者的權(quán)利等微觀問題，都說明了這一點。

在民法學(xué)中展開效率意識，還有必要客觀認(rèn)識模型和量化分析在效率評估中的角色，以免因誤解而對效率分析敬而遠(yuǎn)之；理性看待“追求效率”與“講求公平”之關(guān)系，以免因假想的矛盾而拒絕認(rèn)真對待制度選擇必然引發(fā)的經(jīng)濟(jì)效應(yīng)。

（一）效率分析與模型運(yùn)用

數(shù)學(xué)模型不過是一種理解社會經(jīng)濟(jì)運(yùn)轉(zhuǎn)規(guī)律的輔助工具。歷史上那些有影響力的經(jīng)濟(jì)學(xué)知識，大多是以可以普遍感知的生活經(jīng)驗為素材而非數(shù)學(xué)模型。由于經(jīng)濟(jì)效率分析活動本身也有成本，我們對各制度備選方案之經(jīng)濟(jì)效率的認(rèn)知精確性的追求，以達(dá)到幫助我們在不同備選方案間作出選擇的效果比較有限。法律人須對事無巨細(xì)的現(xiàn)實爭議作出及時評價，因此其對經(jīng)濟(jì)制度效應(yīng)的分析精細(xì)程度也注定有限，在絕大多數(shù)情形下難以也沒必要訴諸復(fù)雜的分析模型。

（二）效率分析與成本量化

雖然交易成本是一個廣受歡迎的概念，但民法學(xué)者并不需要對每一項成本作單獨量化處理。即便在經(jīng)濟(jì)學(xué)家的眼里，“如何測度交易成本著實是一件難于上青天的事情”。而且，僅僅知曉單個制度方案的交易成本并沒有實質(zhì)意義。有意義的是，我們能夠?qū)Σ煌贫确桨笇⒁l(fā)的交易成本進(jìn)行比較，來審視不同制度方案之間的優(yōu)劣。要完成這種比較，需從行為的激勵效應(yīng)和社會經(jīng)濟(jì)后果的視角去認(rèn)識備選方案的基本意識，以及貼近社會生活實踐去貫徹人們的行為選擇邏輯的思維習(xí)慣。以《公司法》第16條的“擔(dān)保決議要求”為例，如將其認(rèn)定為效力性強(qiáng)制性規(guī)范，將激勵債權(quán)人在接受擔(dān)保時對公司是否做出“同意擔(dān)?！钡臎Q議作出形式化審查；反之，如果將其認(rèn)定為管理性強(qiáng)制性規(guī)范，將激勵公司的分散董事或者股東在平時采取措施以防控公司法定代表人等實施越權(quán)提供擔(dān)保的行為。顯然，前一情況債權(quán)人的成本低于后一情況董事或股東的成本，故將《公司法》第16條認(rèn)定為效力性強(qiáng)制性規(guī)范是一種更經(jīng)濟(jì)的選擇。

（三）效率分析與公平目標(biāo)

不少人將“追求效率”與“講求公平”對立起來，這其實是美國法學(xué)家誤解經(jīng)濟(jì)學(xué)的翻版。事實上，主流經(jīng)濟(jì)學(xué)家不僅注重公平、深知不平等的代價，而且積極致力于研究特定社會公平目標(biāo)是否具有實現(xiàn)可能性、如何更有效率地實現(xiàn)特定社會公平目標(biāo)等現(xiàn)實問題。

主流經(jīng)濟(jì)學(xué)研究側(cè)重于客觀描述不同制度選擇方案在激勵效應(yīng)和社會后果上的差異，解釋各類社會經(jīng)濟(jì)現(xiàn)象的深層發(fā)生原因。這對民法非常重要。一方面，總體上推定，民事主體的經(jīng)濟(jì)和談判能力基本相當(dāng)，社會地位可以互換，因而對整個民事交往群體有效率的制度對單個民事主體也是有利的。這一點民法學(xué)常識常被淡忘。另一方面，在有一個明確的公平目標(biāo)或公平系數(shù)時，我們?nèi)孕枰?gòu)想那些能夠更有效率地實現(xiàn)該目標(biāo)的制度方案。另外，對制度的經(jīng)濟(jì)效應(yīng)的準(zhǔn)確認(rèn)知又會反作用于我們的價值判斷，有助于更準(zhǔn)確地評估擬設(shè)定的公平目標(biāo)實現(xiàn)的可能性。

近年來，不少民法學(xué)者出于保護(hù)公民財產(chǎn)權(quán)的良好初衷，提出“住宅性建設(shè)用地使用權(quán)一律免費續(xù)期”的政策動議，卻忽視了“基本生存保障型住宅用房和投資性住宅用房的區(qū)別”以及“一律免費續(xù)期后大量‘無房戶’的基本生存保障問題”。出于樸素公平感提出的政策動議并不能帶來公平結(jié)果，反而是理性分析下區(qū)分“基本生存保障型住宅用房”與“投資性住宅用房”，并結(jié)合必要的市政公共服務(wù)成本分別設(shè)定“自動續(xù)期費”，更有助于公平的實現(xiàn)。可見，從實踐操作層面理清“追求效率”與“講求公平”之間的關(guān)系，耐心分析制度的經(jīng)濟(jì)效應(yīng)，準(zhǔn)確把握在民法學(xué)中展開效率分析的角度與限度，不僅對于在民法學(xué)中踐行效率意識至關(guān)重要，對于公平正義的實現(xiàn)也有重要意義。

余論

本文結(jié)合中國當(dāng)代民法的發(fā)生史，闡述了效率意識這一為人類所共同偏愛的思維方式在民法學(xué)中的意義，并結(jié)合大量事例對我國民法學(xué)效率意識之現(xiàn)狀及問題作了評述。本文嘗試揭示那些阻礙民法學(xué)樹立明確、精細(xì)效率意識的原因，并就如何在民法學(xué)中展開更加明確、精細(xì)的效率意識作了初步闡述。實際上，近年來已有學(xué)者在這方面作了積極努力，如嘗試在民法學(xué)中引入“比例原則”這一廣為公法學(xué)者所采用的效率表達(dá)工具，以強(qiáng)化民法學(xué)的效率觀念。本文則嘗試對通過“比例原則”來間接表達(dá)的效率意識作進(jìn)一步揭示和闡述，希望是一次有意義的理論延伸。