夏正林 李新天

(華南理工大學(xué)法學(xué)院，廣東廣州 510006)

高級(jí)人民法院以發(fā)布抽象規(guī)范性文件的形式指導(dǎo)地方審判業(yè)務(wù)的做法，在實(shí)踐中一直存在著很大的爭(zhēng)議。最高人民法院曾明確規(guī)定地方法院不得制定司法解釋性質(zhì)文件，多次下文要求清理。然而，在實(shí)踐中，地方法院尤其是高級(jí)人民法院通過發(fā)布抽象規(guī)范性文件來指導(dǎo)地方審判工作的做法非常普遍，甚至已成為高級(jí)人民法院實(shí)現(xiàn)本地域統(tǒng)一司法的不可或缺的方法，其中的原因值得思考。長(zhǎng)期以來，司法實(shí)務(wù)界人士雖有過一些探討，但學(xué)術(shù)界對(duì)這個(gè)問題的關(guān)注不多。①中國知網(wǎng)上直接關(guān)注這個(gè)問題的論文只有少數(shù)幾篇，且多數(shù)是實(shí)務(wù)部門的討論，如榮振華：《地方法院發(fā)布“司法解釋性文件”的生存樣態(tài)及可能走向》，《甘肅政法學(xué)院學(xué)報(bào)》2018 年第4 期；谷川：《高級(jí)人民法院“司法解釋性文件”的功能分析》，《河北法學(xué)》2016年第1 期；王琪璟：《高級(jí)法院審判業(yè)務(wù)文件的職能定位與規(guī)范運(yùn)行——基于法制統(tǒng)一原則下的地方司法實(shí)踐》，載《全國法院第二十六屆學(xué)術(shù)討論會(huì)論文集：司法體制改革與民商事法律適用問題研究》(2015 年)，第46～54 頁。2018 年，李步云教授就《浙江省高級(jí)人民法院關(guān)于部分罪名定罪量刑情節(jié)及數(shù)額標(biāo)準(zhǔn)的意見》(浙高法〔2012〕325 號(hào))向全國人大常委會(huì)法工委法規(guī)備案審查室提出了審查建議，指出該法院越權(quán)制定司法解釋，②李步云教授提出的該建議指出《浙江省高級(jí)人民法院關(guān)于部分罪名量刑情節(jié)及數(shù)額標(biāo)準(zhǔn)的意見》(浙高法[2012]325 號(hào))第29 條第5項(xiàng)將“非醫(yī)學(xué)需要鑒定胎兒性別三人次以上，并導(dǎo)致引產(chǎn)”、第6 項(xiàng)“因非醫(yī)學(xué)需要鑒定胎兒性別受過行政處罰，又實(shí)施該行為”規(guī)定為構(gòu)成非法行醫(yī)罪，須追究刑事責(zé)任，是將原本屬于行政處罰對(duì)象的行為上升為犯罪。應(yīng)該說，這個(gè)事例引發(fā)廣泛的關(guān)注的原因主要是地方法院用抽象規(guī)范性文件擴(kuò)大了犯罪圈。如果不是涉及犯罪的界定的問題，很難引起社會(huì)的廣泛關(guān)注。這從另一個(gè)側(cè)面說明地方法院出臺(tái)司法解釋性文件問題的復(fù)雜性。由此引起學(xué)術(shù)界關(guān)注。近期陸續(xù)出現(xiàn)了若干篇論文，從不同的角度對(duì)高級(jí)人民法院出臺(tái)司法解釋性文件的相關(guān)問題進(jìn)行研究，提出了對(duì)策，但其研究視野多聚焦于地方法院發(fā)布司法解釋性文件的行為，并沒有關(guān)注其他的規(guī)范性文件。③參見姚魏：《地方“兩院”規(guī)范性文件備案審查的困局及紓解——以法律效力為中心的制度建構(gòu)》，《政治與法律》2018 年第11 期；彭中禮：《最高人民法院司法解釋性質(zhì)文件的法律地位探究》，《法律科學(xué)》2018 年第3 期。筆者認(rèn)為，從根本上解決這個(gè)問題，還需要系統(tǒng)地考察高級(jí)人民法院的所有發(fā)布抽象規(guī)范性文件的行為。

黨的十八屆三中全會(huì)提出：“全面深化改革的總目標(biāo)是完善和發(fā)展中國特色社會(huì)主義制度，推進(jìn)國家治理體系和治理能力現(xiàn)代化。”司法改革是實(shí)現(xiàn)國家治理體系和治理能力現(xiàn)代化目標(biāo)的重要途徑。正確看待高級(jí)人民法院發(fā)布抽象規(guī)范性文件的做法，正視其中存在的問題以及產(chǎn)生的原因，尤其是反思產(chǎn)生這種現(xiàn)象背后的主觀和客觀需求，對(duì)于正確認(rèn)識(shí)地方法院的職能并將其行為納入憲法與法律的軌道，對(duì)于正確地推進(jìn)司法改革，實(shí)現(xiàn)依憲依法治國，從而增強(qiáng)國家治理能力和治理體系的現(xiàn)代化，具有重要的現(xiàn)實(shí)意義。筆者于本文中以G 省高級(jí)人民法院在2015 年至2017 年發(fā)布的重要的規(guī)范性文件為例來考察該現(xiàn)象及其現(xiàn)實(shí)基礎(chǔ)，并對(duì)照相關(guān)法律的規(guī)定分析其存在的問題，最后通過學(xué)理的分析來討論解決該問題的辦法。

一、高級(jí)人民法院發(fā)布抽象規(guī)范性文件的現(xiàn)狀

(一)概念界定

筆者于本文中考察的對(duì)象包括高級(jí)人民法院發(fā)布的所有抽象規(guī)范性文件的行為，而不僅僅是其中的司法解釋性文件的行為。抽象規(guī)范性文件是與具體的規(guī)范性文件相對(duì)的。一般來說，高級(jí)人民法院發(fā)布規(guī)范性文件的形式有兩種：一是具體規(guī)范性文件，主要是指針對(duì)具體案件的裁判文書，它的效力只及于該具體的案件，這是高級(jí)人民法院作為法院履行其審判職能的最主要的方式；二是抽象規(guī)范文件，該類型規(guī)范性文件的效力并非針對(duì)某具體的案件或事項(xiàng)，而是具有普遍效力、可以反復(fù)適用的規(guī)范性文件。根據(jù)最高人民法院的相關(guān)文件規(guī)定，高級(jí)人民法院發(fā)布的抽象規(guī)范性文件包括兩類，即司法解釋性規(guī)范文件和其他規(guī)范性文件。筆者于本文中根據(jù)研究的需要，將高級(jí)人民法院發(fā)布的抽象規(guī)范性文件主要分為司法業(yè)務(wù)類規(guī)范性文件和行政性業(yè)務(wù)類規(guī)范性文件。

“司法解釋性質(zhì)文件”這個(gè)名稱是1987 年最高人民法院在其發(fā)布的《關(guān)于地方各級(jí)人民法院不應(yīng)制定司法解釋性質(zhì)文件的批復(fù)》中首次提出來的，2012 年最高人民法院、最高人民檢察院下發(fā)的《關(guān)于地方人民法院、人民檢察院不得制定司法解釋性質(zhì)文件的通知》再次提及。后一個(gè)文件指出，司法解釋性質(zhì)文件是指地方法院出臺(tái)的在本轄區(qū)普遍適用的、涉及具體應(yīng)用法律問題的“指導(dǎo)意見”、“規(guī)定”等。這其實(shí)就是人們通常所講的司法解釋，只不過，根據(jù)我國《立法法》和全國人大常委會(huì)的相關(guān)決定，司法解釋權(quán)只能由最高人民法院行使，地方法院不能夠出臺(tái)司法解釋，因此才用了“司法解釋性質(zhì)文件”這個(gè)名稱。因此，可以推斷出，這個(gè)批復(fù)中的“司法解釋性質(zhì)文件”的最基本的含義指的就是地方法院對(duì)法律在具體運(yùn)用過程中所作的解釋，并且這種解釋不是法院在具體的個(gè)案的裁判過程中對(duì)所適用的法律進(jìn)行的解釋，而是通過發(fā)布普遍適用效力的規(guī)范性文件的形式來體現(xiàn)的，屬于抽象規(guī)范性文件。

最高人民法院除了對(duì)“司法解釋性質(zhì)文件”作出規(guī)定外，還提出“地方法院發(fā)布的其他的規(guī)范性文件不得在法律文件中援引”，但其對(duì)“其他的規(guī)范性文件”的具體含義和范圍并沒有作出明確的規(guī)定。在實(shí)踐中，各地方法院(包括高級(jí)人民法院)往往不會(huì)以“司法解釋性文件”的形式，而是以“其他規(guī)范性文件”的形式發(fā)布抽象規(guī)范性文件，指導(dǎo)本地方的審判工作。④比如，2009 年最高人民法院在《關(guān)于司法公開的六項(xiàng)規(guī)定》第6 條中規(guī)定，地方法院應(yīng)采取及時(shí)、便捷方式，向社會(huì)公開關(guān)于法院的方針政策、各種規(guī)范性文件和審判指導(dǎo)意見。又如，2010 年最高人民法院發(fā)布《關(guān)于規(guī)范上下級(jí)人民法院審判業(yè)務(wù)關(guān)系的若干意見》，其第9 條再次強(qiáng)調(diào)，高級(jí)人民法院通過制定審判業(yè)務(wù)文件、發(fā)布參考性案例等形式，對(duì)轄區(qū)內(nèi)人民法院審判業(yè)務(wù)工作進(jìn)行指導(dǎo)。其實(shí)，最高人民法院在其自身出臺(tái)了具體的司法解釋后可能仍然要求高級(jí)人民法院再次出臺(tái)具體的司法解釋。⑤比如，最高人民法院2013 年1 月23 日發(fā)布的《關(guān)于審理拒不支付勞動(dòng)報(bào)酬刑事案件適用法律若干問題的解釋》(法釋[2013]3 號(hào))第3 條第2 款規(guī)定，各省、自治區(qū)、直轄市高級(jí)人民法院可以根據(jù)本地區(qū)經(jīng)濟(jì)發(fā)展?fàn)顩r，在該解釋規(guī)定的拒不支付勞動(dòng)報(bào)酬“數(shù)額較大”的幅度內(nèi)，確定本地區(qū)執(zhí)行的具體數(shù)額標(biāo)準(zhǔn)。這本身就削弱了“司法解釋性質(zhì)文件”提法的規(guī)范意義，也混淆了司法解釋性質(zhì)的文件與其他的規(guī)范性文件的界限。因此，在討論司法解釋性質(zhì)文件時(shí)，還應(yīng)該對(duì)發(fā)布其他的規(guī)范性文件的行為進(jìn)行討論。

司法實(shí)務(wù)界一般在討論包括司法解釋性質(zhì)文件和其他規(guī)范性文件在內(nèi)的對(duì)象時(shí)，將它們稱為“地方法院的審判規(guī)范指導(dǎo)”、⑥參見董鳴：《我國地方法院審判規(guī)范指導(dǎo)發(fā)展機(jī)理研究》，《法律適用》2012 年第1 期?！胺ㄔ簩徟袠I(yè)務(wù)指導(dǎo)文件”、⑦參見前注①，王琪璟文。“地方性司法指導(dǎo)意見”；⑧參見于同志：《刑法案例指導(dǎo)：理論·制度·實(shí) 踐》，中國人民公安大學(xué)出版社2011 年版，第158 頁；學(xué)者稱其為“地方法院的規(guī)范性解釋”、⑨參見范愉：《關(guān)于法律解釋的幾個(gè)問題》，載江偉主編：《民事審判制度改革研究》，中國政法大學(xué)出版社2003 年版，第547 頁?！耙?guī)范性文件”。10參見黃金榮：《“規(guī)范性文件”的法律界定及其效力》，《法學(xué)》2014 年第1 期。盡管稱呼不同，但大家所指的基本含義是一致的，即都是對(duì)審判業(yè)務(wù)有實(shí)際影響的那一類的文件的描述，因此，也有學(xué)者將“司法解釋性文件”定義為“對(duì)審判產(chǎn)生影響力”的規(guī)范性文件。11同前注①，榮振華文。這個(gè)定義雖然已經(jīng)突破了“司法解釋性文件”這個(gè)概念本身的含義，顯然比較寬泛，但對(duì)考察地方法院發(fā)布抽象規(guī)范性文件這一做法的確有幫助。筆者于本文中的研究正是基于規(guī)范性文件是否對(duì)審判產(chǎn)生影響力的角度來展開的，筆者把對(duì)審判能夠產(chǎn)生影響力的規(guī)范性文件稱為司法業(yè)務(wù)類規(guī)范性文件，其中，司法業(yè)務(wù)類規(guī)范性文件又包括程序性規(guī)范文件和實(shí)體性規(guī)范文件；將純粹是為了法院內(nèi)部行政事務(wù)而不對(duì)審判產(chǎn)生影響的規(guī)范性文件稱為行政類規(guī)范性文件。從實(shí)踐情況看，以行政事務(wù)類規(guī)范性文件影響審判業(yè)務(wù)的現(xiàn)象越來越多，值得重視。另外，從理論上講，高級(jí)人民法院主要的職能還是審判以及通過審判實(shí)現(xiàn)層級(jí)監(jiān)督，履行職能的主要形式還應(yīng)當(dāng)是裁判文書，而不是制定發(fā)布抽象的規(guī)范性文件(包括其他的規(guī)范性文件)，因此，需要將實(shí)踐中其發(fā)布其他的抽象規(guī)范性文件納入視野，才能更好地分析這種現(xiàn)象。

(二)以G 省為例看高級(jí)人民法院發(fā)布抽象規(guī)范性文件的現(xiàn)狀

基于上述概念的分析，筆者于本文中以G 省為例，對(duì)G 省高級(jí)法院2015 年至2017 年發(fā)布的所有重要的抽象的規(guī)范性文件都進(jìn)行了統(tǒng)計(jì)和分析，不僅統(tǒng)計(jì)了司法業(yè)務(wù)類規(guī)范性文件，還統(tǒng)計(jì)了行政事務(wù)類規(guī)范文件，這是考慮了我國高級(jí)人民法院發(fā)布抽象規(guī)范性文件的現(xiàn)狀。

G 省是我國經(jīng)濟(jì)發(fā)達(dá)大省，改革開放的程度高，各種類型的糾紛都比較突出，法治的需求比較大，G 省高級(jí)人民法院行使職權(quán)的方式在地方法院的系統(tǒng)中具有典型性，出臺(tái)的規(guī)范性文件類型多樣，具有代表性。另外，2015 年至2017 年是推進(jìn)新一輪司法改革的重要階段，尤其是實(shí)施了人、財(cái)、物省級(jí)統(tǒng)管措施，高級(jí)人民法院發(fā)布抽象的規(guī)范性文件具有明顯的時(shí)代特征。考察這三年的情況對(duì)于說明高級(jí)人民法院的職能在實(shí)踐中的轉(zhuǎn)型和發(fā)展具有重要的實(shí)踐意義。因此，選擇G 省高級(jí)人民法院2015 年至2017 年發(fā)布的抽象規(guī)范性文件作為考察樣本是有代表性和說服力的。

根據(jù)G 省法院年鑒的記載，G 省高級(jí)人民法院于2015 年至2017 年三年間共發(fā)布重要規(guī)范性文件74 件，包括行政事務(wù)類48 件，占比為66.2%，司法業(yè)務(wù)類26 件，占比為33.8%。其中，涉及程序性的抽象規(guī)范性文件，共14 件，占比為18.9%，涉及處理具體事項(xiàng)的實(shí)體性的12 件，占比為14.9%。需要說明的是，有的文件是綜合性的，其中既包含著行政性事務(wù)，也有程序性的規(guī)范，還包含著實(shí)體性規(guī)則，筆者于本文的統(tǒng)計(jì)則是根據(jù)規(guī)范文件內(nèi)容的主要方面進(jìn)行的。從年度的情況來看，G 省每年發(fā)布的重要的規(guī)范性文件的數(shù)量基本相當(dāng)，2015 年發(fā)布25 件，2016 年發(fā)布28 件，2017 年21 件。從規(guī)范性文件的內(nèi)容來看，2015 年發(fā)布行政事務(wù)類規(guī)范性文件18 件，占全年的72%，程序性規(guī)則的抽象規(guī)范性文件2 件，占全年的8%，實(shí)體性規(guī)則的規(guī)范性文件5 件，占全年的20%；2016 年發(fā)布行政性事務(wù)規(guī)范性文件23 件，占全年的82.1%，程序性規(guī)則的抽象規(guī)范性文件4 件，占全年的14.3%，實(shí)體性規(guī)則規(guī)范性文件1 件，只占全年的3.6%；2017 年發(fā)布的行政性事務(wù)規(guī)范性文件7 件，占全年的33.3%，涉及程序性規(guī)則的抽象規(guī)范性文件8 件，占全年的38.1%，實(shí)體性規(guī)則文件6 件，占全年的28.6%(以上數(shù)據(jù)匯總于表1)。

表1 G 省高級(jí)人民法院2015 年至2017 年發(fā)布重要規(guī)范性文件情況

從統(tǒng)計(jì)學(xué)的角度看，無論是每年度還是總計(jì)，行政事務(wù)類規(guī)范性文件的數(shù)量都占據(jù)高級(jí)人民法院發(fā)布的規(guī)范性文件的大部分，實(shí)體性規(guī)則的抽象規(guī)范性文件數(shù)量最少，不過，這種類型的規(guī)范性正是引起爭(zhēng)議的那一部分

如前所述，無論是我國《立法法》，還是最高人民法院的文件，都沒有肯定高級(jí)人民法院發(fā)布司法解釋性文件行為的合法性，但最高人民法院的相關(guān)意見中并沒有禁止高級(jí)人民法院發(fā)布其他規(guī)范性文件來指導(dǎo)或影響地方法院對(duì)案件的裁判。這說明，該現(xiàn)象和做法的存在有一定的客觀基礎(chǔ)，這也正是雖然多次要求清理，始終沒能清理完畢的客觀原因，因此，需要通過對(duì)該做法產(chǎn)生的客觀基礎(chǔ)進(jìn)行考察，才能提出解決問題的辦法。

二、高級(jí)人民法院發(fā)布抽象規(guī)范性文件的現(xiàn)實(shí)因素

應(yīng)該看到，高級(jí)人民法院通過發(fā)布抽象規(guī)范性文件進(jìn)行治理有其一定現(xiàn)實(shí)因素，這主要表現(xiàn)在以下幾個(gè)方面。

第一，從規(guī)范的角度看，由于審級(jí)制度限制，高級(jí)人民法院不能通過層級(jí)審判監(jiān)督實(shí)現(xiàn)法制的統(tǒng)一，而只能通過發(fā)布抽象規(guī)范性文件來達(dá)到這一目標(biāo)。

層級(jí)審判監(jiān)督是上級(jí)法院對(duì)下級(jí)法院進(jìn)行監(jiān)督，保證法制統(tǒng)一的基本方式，尤其是下級(jí)法院對(duì)法律理解和適用存在差異時(shí)，上級(jí)法院可以通過層級(jí)審判監(jiān)督的方式統(tǒng)一法律的適用來保證法制的統(tǒng)一性。然而，由于我國實(shí)行兩審終審制，大部分案件經(jīng)過中級(jí)人民法院審理后就完成了終審，高級(jí)人民法院一般不能通過個(gè)案審理發(fā)揮層級(jí)審判監(jiān)督的功能，從而不能完成全省(直轄市、自治區(qū))法制適用的統(tǒng)一性的任務(wù)，于是通過發(fā)布抽象性的規(guī)范性文件實(shí)現(xiàn)對(duì)法律的統(tǒng)一理解就是有必要的。事實(shí)上，如前所述，最高人民法院在其發(fā)布的有關(guān)文件中也提到要求地方法院發(fā)布統(tǒng)一審判標(biāo)準(zhǔn)。

三年來，G 省高級(jí)人民法院發(fā)布的抽象性規(guī)范性文件中有11 件是涉及實(shí)體事項(xiàng)的，占14.9%，比如2015 年的《G 省高級(jí)人民法院關(guān)于確定拒不支付勞動(dòng)報(bào)酬案件刑事案件數(shù)額標(biāo)準(zhǔn)的通知》《G省高級(jí)人民法院關(guān)于審理涉卡拉OK 場(chǎng)所侵害音像著作權(quán)案件的參考意見》《G 省高級(jí)人民法院關(guān)于審理偽卡交易民事案件若干問題的指引》；2017 年的《G 省高級(jí)人民法院<關(guān)于常見犯罪的量刑指導(dǎo)意見>實(shí)施細(xì)則》《G 省高級(jí)人民法院關(guān)于審理勞動(dòng)爭(zhēng)議案件疑難問題的解答》《G 省高級(jí)人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程合同糾紛案件疑難問題的解答》。這些規(guī)范性文件數(shù)量雖然不多，卻正是爭(zhēng)議最大的。雖然從名稱上看，它們多使用“指導(dǎo)意見”、“參考意見”、“疑難問題解答”，但是在實(shí)踐中下級(jí)法院必須執(zhí)行。

第二，高級(jí)人民法院需要制定程序性規(guī)范指導(dǎo)下級(jí)法院規(guī)范工作。

在司法過程中，程序的正義是達(dá)成結(jié)果正義的關(guān)鍵要素，程序正義的重要性往往被放在第一位。一般而言，程序性規(guī)范是由法院組織法、訴訟法來規(guī)定的，具體的細(xì)節(jié)性程序法院可以自己制定，但為了防止自利、影響公正，法院制定的細(xì)節(jié)性程序規(guī)范也應(yīng)當(dāng)納入立法機(jī)關(guān)批準(zhǔn)或?qū)彶榈某绦?。從這三年的統(tǒng)計(jì)數(shù)據(jù)(詳見表1)就可以看出，發(fā)布程序性的規(guī)范性文件是G 省高級(jí)人民法院直接指導(dǎo)全省法院審判工作的最重要的形式。

三年來G 省高級(jí)人民法院共發(fā)布程序性規(guī)范文件14 件，占比為18.9%。比如，2015 年的《G 省高級(jí)人民法院執(zhí)行指揮中心執(zhí)行信息查詢工作規(guī)范》《關(guān)于執(zhí)行案件移送破產(chǎn)審查的若干意見》《G省高級(jí)人民法院關(guān)于案件管轄變更后訴訟費(fèi)用是否隨案移送等問題的指引》《G 省高級(jí)人民法院關(guān)于院長(zhǎng)庭長(zhǎng)辦理案件的暫行規(guī)定》；2017 的《關(guān)于刑事案件出庭作證工作的指導(dǎo)意見(試行)》《關(guān)于進(jìn)一步完善判后答疑工作的若干意見》《G 省高級(jí)人民法院關(guān)于進(jìn)一步加強(qiáng)訴調(diào)對(duì)接工作的規(guī)定》《關(guān)于規(guī)范終結(jié)本次執(zhí)行程序后發(fā)現(xiàn)被執(zhí)行人存款案件辦理程序的意見》《G 省高級(jí)人民法院專業(yè)法官會(huì)議規(guī)則(試行)》。程序性規(guī)范的發(fā)布對(duì)于填補(bǔ)法院組織法和訴訟法的規(guī)范空白，保證司法工作的正常開展具有重要的意義。

第三，司法改革的實(shí)踐要求高級(jí)人民法院更多地通過發(fā)布規(guī)范性文件履行職責(zé)。

在新的一輪司法改革中，實(shí)行人、財(cái)、物由省級(jí)統(tǒng)管措施以后，高級(jí)人民法院在地方法院體系中的地位將有所加強(qiáng)，行政功能將更加突出，因此發(fā)布抽象規(guī)范性文件的行為也將更為普遍。2019 年初，《中國共產(chǎn)黨政法工作條例》頒布和實(shí)施，黨對(duì)政法各單位的領(lǐng)導(dǎo)制度化，作為地方黨委政法委員會(huì)的組成單位，法院承擔(dān)的社會(huì)功能將進(jìn)一步加強(qiáng)，發(fā)布抽象的規(guī)范性文件將更多。

高級(jí)人民法院作為黨領(lǐng)導(dǎo)的政法單位，就必須通過出臺(tái)執(zhí)行性的規(guī)范性文件保證地方黨組織提出的政策在本法院系統(tǒng)的落實(shí)，如G 省高級(jí)人民法院2015 年發(fā)布的《關(guān)于推動(dòng)違法犯罪未成年人復(fù)學(xué)工作的意見》；2016 年發(fā)布的《G 省高級(jí)人民法院G 省檢察院G 省公安廳關(guān)于辦理電信網(wǎng)絡(luò)詐騙刑事案件若干問題的指導(dǎo)意見》《G 省高級(jí)人民法院關(guān)于充分發(fā)揮審判職能，為我省依法處置“僵尸企業(yè)”提供司法服務(wù)和保障的意見》《G 省高級(jí)人民法院關(guān)于加強(qiáng)環(huán)境資源審判服務(wù)保障生態(tài)文明和綠色發(fā)展的意見》；2017 年發(fā)布的《G 省高級(jí)人民法院G 省人力資源和社會(huì)保障廳G 省總工會(huì)G 省工商業(yè)聯(lián)合會(huì)G 省企業(yè)聯(lián)合會(huì)關(guān)于進(jìn)一步加強(qiáng)調(diào)裁訴銜接多元化解勞資糾紛的意見》。這類文件還包括為推動(dòng)最高人民法院的工作部署在本地落實(shí)而發(fā)布的規(guī)范性文件，如2017 年發(fā)布的《關(guān)于開展規(guī)范執(zhí)行行為專項(xiàng)整治行動(dòng)推進(jìn)我省法院基本解決執(zhí)行難的實(shí)施意見》。這類規(guī)范性文件多是G 省高級(jí)人民法院與其他單位一起聯(lián)合發(fā)布的，如與G 省社會(huì)治安綜合治理委員會(huì)辦公室、G 省綜治委預(yù)防青少年違法犯罪專項(xiàng)組辦公室、G 省人民檢察院、G 省教育廳、G 省公安廳、G 省司法廳、G 省人力資源和社會(huì)保障廳、共青團(tuán)G 省委員會(huì)等共同印發(fā)，也有少數(shù)是單獨(dú)發(fā)出的，有以法院的名義發(fā)布的，也有以法院黨組名義發(fā)布的。文件標(biāo)題一般用“意見”、“改革方案實(shí)施辦法”、“指導(dǎo)意見”，也有的使用“管理辦法”稱謂，表明了高級(jí)人民法院對(duì)地方黨組織的政法工作要求，以及最高人民法院提出的工作在本地方法院系統(tǒng)具體落實(shí)，從標(biāo)題中也可以看出是一種指導(dǎo)性質(zhì)的文件。這些政策性文件雖然不是司法解釋性文件，但是需要法院系統(tǒng)在審判過程中貫徹(只是不能直接援引在法律文書中)，從而間接地影響著審判業(yè)務(wù)的實(shí)踐，大體上屬于“其他的規(guī)范性文件”。所謂不能直接援引，是指本身沒有規(guī)范效力，但具有重要的價(jià)值指引或補(bǔ)充功能，進(jìn)行裁判時(shí)就要考慮，包括在對(duì)相關(guān)規(guī)范進(jìn)行解釋時(shí)，要將其納入規(guī)范之中，或者作為選擇某種規(guī)范時(shí)一種價(jià)值標(biāo)準(zhǔn)。值得注意的是這些文件可能既涉及行政事務(wù)的內(nèi)容，也可能涉及法院的審判業(yè)務(wù)事項(xiàng)，甚至混合在一起。

第四，高級(jí)人民法院必須就行政管理事務(wù)對(duì)內(nèi)對(duì)外發(fā)布行政事務(wù)類的規(guī)范性文件。

一般來說，人民法院的核心任務(wù)是通過行使審判權(quán)完成審判職能，只需要發(fā)布裁判文書這種具體的規(guī)范性文件。不過，為了幫助審判職能的實(shí)現(xiàn)，也可以建立審判輔助機(jī)構(gòu)和行政管理機(jī)構(gòu)。我國《人民法院組織法》第28 條的規(guī)定：“人民法院根據(jù)工作需要，可以設(shè)必要的審判輔助機(jī)構(gòu)和行政管理機(jī)構(gòu)?！币虼耍姓聞?wù)實(shí)際上也是人民法院的工作內(nèi)容的一部分，不過，一般來說，法院層級(jí)之間并不是行政層級(jí)的隸屬關(guān)系，而是監(jiān)督關(guān)系，其行政事務(wù)主要是內(nèi)部性的。當(dāng)然，不同級(jí)別的法院承擔(dān)的行政事務(wù)是不同的。高級(jí)人民法院是設(shè)在地方的最高級(jí)別的人民法院，它聯(lián)結(jié)著最高人民法院與地方的各級(jí)人民法院，對(duì)地方法院負(fù)有監(jiān)督責(zé)任，其要處理的行政性事務(wù)就不僅包括其內(nèi)部為了順利完成審判權(quán)而設(shè)置的行政事務(wù)，還包括對(duì)全省法院發(fā)布的行政事務(wù)的規(guī)范性文件，并且這個(gè)方面的內(nèi)容占據(jù)著重要的比例，從統(tǒng)計(jì)的結(jié)果看，G 省高級(jí)人民法院的情況印證了這一點(diǎn)。三年來，G 省高級(jí)人民法院共發(fā)布行政性事務(wù)規(guī)范文件48 件，占其所發(fā)布規(guī)范性文件總數(shù)的66.2%。

高級(jí)人民法院處理的行政事務(wù)比較廣泛，除了要處理法院自身內(nèi)部的行政事務(wù)外，還有許多針對(duì)全省法院系統(tǒng)的行政事務(wù)，比如為監(jiān)督管理的需要發(fā)布的規(guī)范性文件，G 省高級(jí)人民法院就于2015年發(fā)布了《G 省高級(jí)人民法院關(guān)于逐步完善法官審判績(jī)效考評(píng)機(jī)制的指導(dǎo)意見》《G 省法院案件質(zhì)量監(jiān)督管理辦法》《G 法院訴訟服務(wù)窗口監(jiān)督員工作辦法》。此外，用于指導(dǎo)全省司法改革類的規(guī)范性文件也是高級(jí)人民法院發(fā)布的規(guī)范性文件中比較重要的類型，比如G 省高級(jí)人民法院2015 年發(fā)布了《G 省高級(jí)人民法院信息化項(xiàng)目建設(shè)管理辦法》《全(G)省人民法庭審判權(quán)運(yùn)行機(jī)制改革實(shí)施方案》《G 法院全面推行立案登記制改革的若干實(shí)施意見》《G 省高級(jí)人民法院關(guān)于全面實(shí)行立案登記制改革實(shí)施細(xì)則(試行)》《全(G)省法院法官助理改革試點(diǎn)工作指導(dǎo)意見》《全(G)省法院書記員管理改革試點(diǎn)工作指導(dǎo)意見》《G 省健全審判權(quán)運(yùn)行機(jī)制完善審理責(zé)任制改革試點(diǎn)方案》；2016 年發(fā)布了《2016 年全(G)省法院司法改革工作要點(diǎn)》《G 省高級(jí)人民法院貫徹落實(shí)<關(guān)于完善人民法院司法責(zé)任制的若干意見>的實(shí)施意見(試行)》《關(guān)于做好試點(diǎn)法院法官員額工作的意見》；2017 年發(fā)布了《G 法院?jiǎn)栘?zé)實(shí)施辦法(暫行)》。它們都是涉及司法改革內(nèi)容的文件，這說明高級(jí)人民法院在推進(jìn)和落實(shí)新一輪的司法改革任務(wù)的過程中起著重要的作用。

三、高級(jí)人民法院發(fā)布抽象規(guī)范性文件行為的問題分析

高級(jí)人民法院發(fā)布抽象規(guī)范性文件雖然有其一定的客觀基礎(chǔ)，但該行為的合法性以及引發(fā)的問題不能忽視。

第一，從根本上講，高級(jí)人民法院發(fā)布抽象規(guī)范性文件與高級(jí)人民法院的司法職能相違背。

如前所述，無論是程序類規(guī)范性文件，還是實(shí)體類規(guī)范性文件，都是直接影響地方法院審判業(yè)務(wù)的抽象規(guī)范性文件。一般來說，作為審判機(jī)關(guān)的法院行使職能的基本方式就是行使審判權(quán)，通過個(gè)案審判的方式實(shí)現(xiàn)法治，保證公平正義的實(shí)現(xiàn)。對(duì)于上一級(jí)法院而言，除了直接行使審判權(quán)，還可以通過層級(jí)審判監(jiān)督的方式來行使審判權(quán)，從而保證法治的實(shí)現(xiàn)。無論哪一種形式，審判權(quán)的行使都必須與具體的個(gè)案相結(jié)合，通過只具有個(gè)案效力的裁判文書來體現(xiàn)，法院可以在具體的個(gè)案中對(duì)法律進(jìn)行理解和解釋，在某種意義上甚至還可以擴(kuò)展法律的內(nèi)容，但不能夠發(fā)布抽象的規(guī)范性文件，這正是審判權(quán)與以發(fā)布抽象的規(guī)范性文件為主要形式的立法權(quán)在根本上的不同。

當(dāng)然，上述內(nèi)容只是對(duì)審判權(quán)行使的一般理解，各國的國情不同，對(duì)法院的職能以及行使職權(quán)的方式也不能一概而論，有些國家的最高法院的職權(quán)除了行使審判權(quán)以外，還會(huì)有制定審判規(guī)則，發(fā)布一些抽象性規(guī)則，尤其是具體性程序性規(guī)則的權(quán)力，來保證審判尺度的統(tǒng)一性。比如美國的聯(lián)邦最高法院就多次被授予抽象規(guī)則制定權(quán)：1789 年美國國會(huì)兩院通過了《司法法》，建立起美國最早的聯(lián)邦司法體系，并允許聯(lián)邦法院制定獨(dú)立的訴訟程序，處理不同州公民之間糾紛以及美國公民與外國公民之間的糾紛。這被認(rèn)為是美國最高法院規(guī)則制定權(quán)在立法上的首次體現(xiàn)。12任東來：《美國最高法院芻議》，《美國研究》2002 年第2 期。1934 年，美國國會(huì)又通過新的《授權(quán)法》，授權(quán)聯(lián)邦最高法院制定一套聯(lián)邦地區(qū)法院?jiǎn)为?dú)適用的一審民事訴訟程序規(guī)則。依據(jù)該授權(quán)，聯(lián)邦最高法院于1938 年制定了《聯(lián)邦民事訴訟規(guī)則》。其后，美國國會(huì)進(jìn)一步擴(kuò)大聯(lián)邦最高法院的規(guī)則制定權(quán)限，授權(quán)其制定上訴審程序和證據(jù)規(guī)則，從而誕生了《聯(lián)邦上訴審程序規(guī)則》(1967 年)、《聯(lián)邦證據(jù)規(guī)則》(1972 年)。不過，筆者注意到，美國等國家最高法院制定抽象規(guī)范性文件主要還是程序性的，而非實(shí)體性的，這么做的主要考慮是這些規(guī)則具有高度的技術(shù)性和專業(yè)性，由最高法院在總結(jié)聯(lián)邦各級(jí)法院的基礎(chǔ)上制定這些規(guī)則，最為有利，13湯維建；《美國民事司法制度和民事訴訟程序》，中國法制出版社2001 年版，第286 頁。但規(guī)則需經(jīng)國會(huì)批準(zhǔn)后才能可生效。

根據(jù)我國《立法法》和全國人大常委會(huì)的決議，我國最高人民法院有著諸如立法機(jī)關(guān)擁有的廣泛的抽象性規(guī)范制定的權(quán)力，包括程序性和實(shí)體性的抽象司法解釋權(quán)，高級(jí)人民法院則沒有制定普遍適用的規(guī)范性司法解釋文件的權(quán)力，雖然在實(shí)踐中用發(fā)布抽象規(guī)范性文件統(tǒng)一法律的適用，看似可以彌補(bǔ)因?yàn)閷蛹?jí)審判監(jiān)督的缺陷，但仍然是治標(biāo)不治本。本質(zhì)上來講，任何發(fā)布抽象規(guī)范文件本質(zhì)上仍然是一種立法權(quán)的體現(xiàn)。無論高級(jí)人民法院發(fā)布的司法解釋性文件，還是最高人民法院發(fā)布的司法解釋，都不與具體的案件相聯(lián)系，本質(zhì)上就是抽象解釋，屬于立法行為。在實(shí)踐中，高級(jí)人民法院對(duì)于要求解釋的請(qǐng)示一般也會(huì)對(duì)具體的個(gè)案的情況也有實(shí)際性了解，但畢竟沒有參與審判的法律過程，親歷性不夠，也容易發(fā)生幕后的操作，從而與高級(jí)人民法院的審判職能相悖。況且，這種做法還會(huì)帶來更大的弊端和危害：由于不能在法律文收中直接援引，但又要求下級(jí)法院遵守，于是在實(shí)踐中，下級(jí)法院就只能在正式法律文件之外再建立一個(gè)文件檔案，從而出現(xiàn)了副卷現(xiàn)象。這就可能導(dǎo)致一方面正式的法律文書說理不足，另一方面，當(dāng)事人看不到寫著真實(shí)理由的附卷，難以直接感受到公平正義，而副卷又會(huì)增加不可控的因素，增加了人為干預(yù)案件或潛規(guī)則的可能，這與法治本身是背道而馳的。14參見劉仁文、陳妍茹：《法院副卷制度不宜繼續(xù)保留》，《南方周末》2016 年5 月24 日。

第二，高級(jí)人民法院發(fā)布抽象規(guī)范性文件并不能實(shí)現(xiàn)全國法制統(tǒng)一性的目的，容易造成不同的地方法制的割裂。

地方法院尤其是高級(jí)人民法院發(fā)布司法規(guī)范性文件的初衷是為了保證法制的統(tǒng)一性，然而，各高級(jí)人民法院出臺(tái)司法規(guī)范性文件至多只能保證其轄區(qū)內(nèi)的法制的統(tǒng)一性，而不能保證全國法制的統(tǒng)一性，反而有可能造成不同地方法制的割裂。因此，要解決這個(gè)問題，不能僅僅治標(biāo)，還必須反思產(chǎn)生這個(gè)問題的觀念，即有關(guān)法制的統(tǒng)一性的觀念。只有正確理解了有關(guān)法制的統(tǒng)一性，才能從根本上提升國家治理體系和治理能力現(xiàn)代化的能力。

第三，高級(jí)人民法院發(fā)布抽象規(guī)范性文件使原本就存在的司法行政化傾向更加突出。

我國法院上下級(jí)之間的關(guān)系是在審判業(yè)務(wù)上的監(jiān)督與被監(jiān)督的層級(jí)的關(guān)系，而非領(lǐng)導(dǎo)與被領(lǐng)導(dǎo)的行政性關(guān)系。然而，高級(jí)人民法院發(fā)布的對(duì)外行政事務(wù)規(guī)范性文件，表明了高級(jí)人民法院職能在實(shí)踐中的復(fù)雜性和多元性，并不限于憲法和法律確定的審判職能。15按照實(shí)務(wù)部門的說法，我國的高級(jí)人民法院承擔(dān)了政治功能、法制統(tǒng)一功能、層級(jí)監(jiān)督功能、對(duì)行政權(quán)的監(jiān)督功能。參見廖希飛：《高級(jí)人民法院的職能——以行政審判為視角》，載《全國法院第二十六屆學(xué)術(shù)討論會(huì)論文集：司法體制改革與民商事法律適用問題研究》(2015 年)，第55～62 頁。這些職能是對(duì)審判職能的拓展還是干擾和沖突，還有待于對(duì)實(shí)踐的進(jìn)一步考察。新一輪的司法改革著力推行人、財(cái)、物由省統(tǒng)管，這無疑使高級(jí)人民法院的行政功能進(jìn)一步加強(qiáng)，尤其是在《中國共產(chǎn)黨政法工作條例》通過后，法院作為政法委組成單位，必然要通過發(fā)布更多的抽象規(guī)范性來落實(shí)地方黨委的政策，從而使它的行政性功能更為明顯。

高級(jí)法院承擔(dān)一些行政性職能，落實(shí)地方黨委的政策和要求是無可厚非的，但如果上下級(jí)法院之間的審判業(yè)務(wù)的監(jiān)督與被監(jiān)督關(guān)系受到行政化的影響，導(dǎo)致本已存在的行政化傾向更加明顯，這就有違司法改革的初衷了。

四、高級(jí)人民法院職能的明確

針對(duì)高級(jí)人民法院制定抽象規(guī)范性文件帶來的問題，有學(xué)者提出應(yīng)當(dāng)通過加強(qiáng)備案審查，加強(qiáng)監(jiān)督，實(shí)現(xiàn)法制的統(tǒng)一性。16參見馬永貴：《地方人大監(jiān)督司法工作研究》,湖北人民出版社2007 年版，第75～77 頁。值得注意的是，在承認(rèn)地方法院制定規(guī)范性文件的學(xué)者間，學(xué)者們對(duì)采用備案制還是審查制存在爭(zhēng)論。參見前注①，榮振華文；謝小劍、占承春：《論人大對(duì)規(guī)范性司法文件備案審查制度的完善》，《人大研究》2014 年第1 期。這種做法的優(yōu)點(diǎn)比較簡(jiǎn)單易行，不需要在制度上作比較大的變化，在實(shí)踐中的可行性程度比較高，有些地方實(shí)際上也開展了這項(xiàng)工作。17如《廣東省各級(jí)人民代表大會(huì)常務(wù)委員會(huì)規(guī)范性文件備案審查條例》第8 條就規(guī)定，“……(三)各級(jí)人民法院、人民檢察院制定或者由其會(huì)同有關(guān)國家機(jī)關(guān)制定的規(guī)范審判、檢察工作的意見、規(guī)定、辦法、指引等規(guī)范性文件”，應(yīng)當(dāng)報(bào)送本級(jí)人民代表大會(huì)常務(wù)委員會(huì)備案。然而，正如有學(xué)者指出的，地方“兩院”發(fā)布的規(guī)范性文件本身就沒有法律效力，地方人大不應(yīng)再制定允許對(duì)地方“兩院”規(guī)范性文件備案審查的地方性法規(guī)，否則將與我國《各級(jí)人民代表大會(huì)常務(wù)委員會(huì)監(jiān)督法》和我國《立法法》直接相沖突。18參見前注③，姚魏文。其實(shí)，不僅如此，備案審查制度在實(shí)踐中往往流于形式，效果并不明顯，不能真正起到監(jiān)督和法制統(tǒng)一性的作用。也有研究者提出，高級(jí)人民法院可以不用發(fā)布抽象的規(guī)范化性文件，而是通過發(fā)布指導(dǎo)性案例來指導(dǎo)下級(jí)法院的判決，以實(shí)現(xiàn)法制的統(tǒng)一性。這就需要探討指導(dǎo)性案例制度的效力，在目前條件下，指導(dǎo)性案例實(shí)際上的效力非常高，并不利于下級(jí)獨(dú)立行使審判權(quán)。19參見馬燕：《論我國一元多層級(jí)案例指導(dǎo)制度的構(gòu)建——基于指導(dǎo)性案例司法應(yīng)用困境的反思》，《法學(xué)》2019 年第1 期。

如前所述，高級(jí)人民法院之所以需要出臺(tái)抽象的規(guī)范性文件來指導(dǎo)地方法院的審判業(yè)務(wù)，主要出于保證本轄內(nèi)法律適用的統(tǒng)一性的考量。應(yīng)該說，法制統(tǒng)一性既是法治的基本價(jià)值，也是法治的基本要求?，F(xiàn)代國家通過法治的方式，治理和整合社會(huì)力量，從而達(dá)成社會(huì)的共識(shí)和秩序的統(tǒng)一性。20參見劉紅臻：《國家治理現(xiàn)代化的法學(xué)解讀與闡釋——“民主、法治與國家治理現(xiàn)代化學(xué)術(shù)研討會(huì)”綜述》，《法制與社會(huì)發(fā)展》2014年第5期。

長(zhǎng)期以來，我國對(duì)法治的理解主要還停留在法制的統(tǒng)一性的層面，即強(qiáng)調(diào)通過規(guī)則的統(tǒng)一性達(dá)成社會(huì)的統(tǒng)一性，具體地說，就是先由全國性的立法機(jī)關(guān)制定全國統(tǒng)一的法律，為全國性的法制統(tǒng)一性提供前提和基礎(chǔ)，即通常所說的“有法可依”是法治的前提和基礎(chǔ)。為保證法制的統(tǒng)一性，法律的解釋權(quán)也當(dāng)然被賦予了立法機(jī)關(guān)，并以最高人民法院對(duì)法律在具體運(yùn)用中進(jìn)行解釋作為制度補(bǔ)充，這種法律解釋制度仍然屬于抽象統(tǒng)一的抽象性規(guī)則的“有法可依”。在有了統(tǒng)一的規(guī)則的基礎(chǔ)上，法院在適用法律時(shí)只要嚴(yán)格按照法律規(guī)定裁判就可以了。如果對(duì)適用法律有爭(zhēng)議時(shí)，一般通過請(qǐng)示上級(jí)法院，直至請(qǐng)示最高人民法院，從而最終保證所適用規(guī)則的統(tǒng)一性。這種以適用的規(guī)則的統(tǒng)一性為中心的法治觀，本身無可厚非，但這是一種靜態(tài)的法治觀，是一種立法至上的法治觀，它在本質(zhì)上是輕視審判在法治中的功能的。在加強(qiáng)國家治理體系與治理能力現(xiàn)代化的過程中，應(yīng)當(dāng)揚(yáng)棄這種靜態(tài)的法治觀，樹立立法與司法進(jìn)行良性互動(dòng)的法治觀。

首先，法律，包括立法機(jī)關(guān)的解釋，以及最高人民法院的司法解釋，無論它們的內(nèi)容多么具體，其與具體的案件并不直接關(guān)聯(lián)，都還是屬于提供抽象規(guī)則的行為，法院在具體的審判或個(gè)案中還必須要對(duì)相關(guān)的法律進(jìn)行具體的解釋。只有承認(rèn)法院可以在具體的個(gè)案中解釋法律，法治的環(huán)節(jié)才能算是完整的。按目前的做法，地方法院遇到適用法律的爭(zhēng)議和疑問請(qǐng)示上級(jí)法院，甚至由最高人民法院解釋，看似完成了抽象規(guī)則上的統(tǒng)一性，但并沒有真正實(shí)現(xiàn)整個(gè)法治的環(huán)節(jié)的統(tǒng)一性。地方法院還必須根據(jù)上級(jí)法院的解釋、指示在具體的個(gè)案中進(jìn)行適用，這才算完成法治治理環(huán)節(jié)的統(tǒng)一。

其次，若由高級(jí)人民法院進(jìn)行再進(jìn)行抽象性解釋，看起來實(shí)現(xiàn)了在本轄區(qū)內(nèi)的抽象規(guī)則的統(tǒng)一性，但實(shí)際上只是將規(guī)則在全國的統(tǒng)一性變成了區(qū)域的統(tǒng)一性。這恐怕正是最高人民法院處于對(duì)這個(gè)做法“又否定又需要”矛盾境地的真實(shí)原因。

其實(shí)，法律，包括抽象性法律解釋，提供的都只是一種抽象的普遍適用的規(guī)則，一旦公布，就是客觀的，對(duì)其執(zhí)行和適用的主體都可以有自己的理解，從而會(huì)產(chǎn)生多樣性，如果要求司法者按照立法者的理解或原意去做，本質(zhì)上就將法治的統(tǒng)一性與多樣性對(duì)立起來了。司法者對(duì)法律的解釋是司法權(quán)在行使過程中應(yīng)當(dāng)自主做出的判斷，是行使其司法權(quán)的一部分，不需要經(jīng)過立法機(jī)關(guān)的批準(zhǔn)，也不應(yīng)該在提請(qǐng)立法機(jī)關(guān)解釋后再進(jìn)行判斷。這是正確理解立法與司法關(guān)系的前提。21參見[美]卡多佐：《司法過程的性質(zhì)》，蘇力譯，商務(wù)印書館1998 年版，第80 頁。

當(dāng)然，法院系統(tǒng)內(nèi)部可以對(duì)法律在具體個(gè)案中的適用范圍有不同的解釋，但并不表明上級(jí)法院的法官的水平高，更不意味著上級(jí)法院的法官離法律就更近一些，這只是基于層級(jí)監(jiān)督來保證法律統(tǒng)一實(shí)施的一種制度性安排，這也是層級(jí)監(jiān)督的根本意義所在。如果負(fù)責(zé)具體審判的法院在適用過程中把對(duì)具體問題的判斷交由上級(jí)法院解決，實(shí)際上就是放棄審判權(quán)的行使者應(yīng)承擔(dān)的責(zé)任。在實(shí)踐中，由于下級(jí)法院怕上級(jí)法院改判后影響考核任務(wù)或出現(xiàn)錯(cuò)案責(zé)任的追究，就干脆經(jīng)常性地請(qǐng)示，這不但破壞了審級(jí)制度，而且放棄了自己的審判職責(zé)。也就是說，法院之間這種監(jiān)督與被監(jiān)督的關(guān)系，本質(zhì)上就是允許具體負(fù)責(zé)審判的法官根據(jù)自己對(duì)法律的理解，獨(dú)立地作出裁判。監(jiān)督、指導(dǎo)與領(lǐng)導(dǎo)三者各自的性質(zhì)是不同，它們?cè)谏霞?jí)對(duì)下級(jí)的關(guān)系中，呈現(xiàn)的影響力從弱至強(qiáng)、從獨(dú)立到服從。我國憲法與法律都規(guī)定了法院層級(jí)之間是監(jiān)督與被監(jiān)督的關(guān)系，如果在實(shí)踐中將法院之間上下級(jí)的關(guān)系變成“指導(dǎo)”甚至“領(lǐng)導(dǎo)”的關(guān)系，實(shí)際上也就改變了法院體系中的層級(jí)監(jiān)督的關(guān)系，從而違背審判權(quán)行使要求。

當(dāng)然，法官解釋法律的尺度，的確可能影響到法律的內(nèi)容，如果司法者能動(dòng)性過強(qiáng)，擴(kuò)大性解釋就可能超出法律文本，從而與立法意圖不符，此時(shí)，為了平衡立法與司法之間的關(guān)系，立法者可以通過再次立法、修法或者解釋來修正司法機(jī)關(guān)作出的解釋，以貫徹立法者意圖，但出于對(duì)司法權(quán)的尊重，其效力不能及于已經(jīng)生效的案件。與此同時(shí)，立法機(jī)關(guān)一旦作出解釋后，司法機(jī)關(guān)就必須尊重，根據(jù)立法機(jī)關(guān)的解釋或新的立法來裁判此后的案件，從而在立法與司法之間產(chǎn)生良性的互動(dòng)。

總之，立法者與司法者的良性互動(dòng)而導(dǎo)致的法治的統(tǒng)一性是動(dòng)態(tài)的，它實(shí)際上使法律適用環(huán)節(jié)的各個(gè)主體之間取得了平衡，從而克服了靜態(tài)的法治的統(tǒng)一性與多樣性割裂的問題。正確的做法不應(yīng)當(dāng)是使高級(jí)人民法院發(fā)布抽象規(guī)范性文件來指導(dǎo)審判業(yè)務(wù)這種做法合法化，而是應(yīng)該改革目前的審級(jí)制度，增加審級(jí)，在目前兩審終審的基礎(chǔ)上增加一個(gè)審級(jí)，使高級(jí)人民法院成為絕大多數(shù)案件的終審法院，使其能夠通過具體案件的審理來保證法律在本地區(qū)的統(tǒng)一適用。