楊越夫

（浙江中圣律師事務(wù)所，浙江紹興 312000）

1 不作為犯罪概述

（1）在我國現(xiàn)行的刑法條文中并沒有出現(xiàn)過“不作為犯罪”這一用詞表述，學(xué)者們對于不作為犯罪的定義有很多觀點(diǎn)，有的認(rèn)為行為人具有某種特定的義務(wù)，并且對于這種義務(wù)所造成的結(jié)果可以實(shí)行卻沒有實(shí)行的行為。有的觀點(diǎn)認(rèn)為具有防止該種義務(wù)發(fā)生的人，在能夠履行改種義務(wù)時(shí)消極不履行自身義務(wù)。還有的認(rèn)為不作為認(rèn)罪是指在刑法上要求行為人履行該種義務(wù)但是行為人并沒有進(jìn)行履行的行為。上述對于不作為犯罪雖然具有不同的描述，但是都認(rèn)為不作為犯罪是指行為人沒有履行特定的法律義務(wù)。但是對義務(wù)的內(nèi)容卻并沒有詳細(xì)闡述，有的認(rèn)為是特定義務(wù)，有的則稱之為法律義務(wù)。

（2）行為人具有作為可能性，即“有能力實(shí)行”特定法律義務(wù)。作為不作為犯罪成立的條件，正確表明了在履行不作為義務(wù)前需要具有相應(yīng)的期待可能性。

（3）行為人未履行相應(yīng)的法定義務(wù)。即行為人負(fù)有特定法律義務(wù)的前提下刑法規(guī)定要求其履行，但其并沒有履行，在主觀上既可能出于故意，也可能出于過失。

（4）行為人不履行相應(yīng)的行為所導(dǎo)致的結(jié)果，具有回避可能性。

2 不作為犯罪的行為特征

理清不作為犯罪的概念最重要的是找出其相應(yīng)特征，而一個(gè)犯罪行為最重要的特征即是行為性。而對于不作為犯罪的焦點(diǎn)也是在于對行為的分歧，一種肯定不作為犯罪具有行為，而另外一種則是完全反對不作為犯罪存在相應(yīng)的行為。為了闡明不作為犯罪的行為性，則需要對相應(yīng)的刑法行為理論進(jìn)行分析。目的行為論認(rèn)為，行為人所實(shí)施的行為是為了其目的之實(shí)現(xiàn)，強(qiáng)調(diào)行為的可控制性。社會(huì)行為論認(rèn)為，雖然“不作為”在舉止動(dòng)靜上評價(jià)上為無，但是只要其對于社會(huì)具有重要性，即可以評價(jià)為存在行為。行為的認(rèn)定取決于是否對社會(huì)規(guī)范造成了相應(yīng)的損害，如果對社會(huì)規(guī)范具有相應(yīng)的侵害性而對社會(huì)所原本的結(jié)果帶來不利影響則可以視為是刑法上的行為，若該行為是無意義的舉止，對社會(huì)規(guī)范不會(huì)帶來任何影響，這就不是社會(huì)規(guī)范所需要調(diào)整的舉止，也即不是刑法意義上的行為。按照社會(huì)行為論的觀點(diǎn)對于行為的判斷需要嚴(yán)格考察行為是否帶來了相應(yīng)的社會(huì)效果和社會(huì)變化。人格行為論認(rèn)為刑法意義上的行為必須考慮是行為人人格主體的現(xiàn)實(shí)化，單純的條件反射行為以及人身在某種強(qiáng)制條件下失去了自由意識(shí)所實(shí)施的行為也不認(rèn)為是刑法意義上的行為。人格行為不必局限于行為的形式，認(rèn)為單純的不作為行為也可以構(gòu)成刑法中的行為。人格行為論強(qiáng)調(diào)了人格主體與動(dòng)靜行為現(xiàn)實(shí)化的對應(yīng)。對于上述三種理論均對行為有著不同的認(rèn)識(shí)，筆者認(rèn)為對于不作為犯罪的行為需要通過幾下幾點(diǎn)進(jìn)行闡述：

（1）犯罪的基本概念就是違反法律規(guī)定破壞相應(yīng)的社會(huì)關(guān)系。這種社會(huì)關(guān)系是經(jīng)過法律進(jìn)行確認(rèn)從而形成了相應(yīng)的權(quán)利義務(wù)。某種行為被認(rèn)為犯罪主要原因是因?yàn)樵擃愋袨槠茐牧朔伤_認(rèn)的權(quán)利義務(wù)關(guān)系。對于破壞法律關(guān)系的行為方式上來看有兩種形式，第一種是采取積極的方式進(jìn)行破壞，以身體積極的活動(dòng)對刑法所保護(hù)的法律關(guān)系進(jìn)行侵害。典型例如：搶劫，強(qiáng)奸，故意殺人等。第二種則是通過了消極不履行自身應(yīng)當(dāng)履行的義務(wù)來進(jìn)行侵害，如同遺棄罪。從這點(diǎn)來看不作為的行為也是刑法行為。

（2）既然犯罪行為破壞了法律確定權(quán)利義務(wù)的關(guān)系，那么從權(quán)利義務(wù)的角度出發(fā)也可以進(jìn)行解釋，權(quán)利義務(wù)作為統(tǒng)一法律關(guān)系，本身具有密不可分的聯(lián)系，權(quán)利與義務(wù)也是法律關(guān)系的一體兩面，不作為行為中，消極不履行自身的義務(wù)，也就是對他人權(quán)利的侵害，即破壞了相應(yīng)的法律關(guān)系，具有刑法意義上的社會(huì)權(quán)威性特征。

（3）從規(guī)范違反性層面來看，規(guī)范分為禁止性規(guī)范和命令性規(guī)范，前者是禁止行為人作出某類行為，即規(guī)定了一種不可為的行為模式，后者則是規(guī)定了法律要求的行為，命令行為人作出保護(hù)相關(guān)法益的行為。而不作為犯罪行為則是違反了命令性規(guī)范，消極不履行，進(jìn)而導(dǎo)致相關(guān)法益受損。作為與不作為均是導(dǎo)致了法益受到了侵害，在實(shí)質(zhì)上具有等價(jià)性。

(4)從行為人的主觀意志來看，雖然不作為行為在外界來看是其主觀意志并不明顯，但是行為人之所以會(huì)作出該消極不履行義務(wù)的行為，也是其內(nèi)心意志的體現(xiàn)，在主觀層面上依舊存在對所可能造成的結(jié)果具有相應(yīng)的認(rèn)識(shí)和意志的。因此在不作為犯罪中，從主觀層面看也可以得出其行為性。

3 不作為犯罪的類型

3.1 純正的不作為犯罪

對于純正的不作為犯罪學(xué)界的認(rèn)識(shí)基本一致，并未存在重大分歧。所謂純正的不作為犯罪是指犯罪構(gòu)成要件以不作為為內(nèi)容進(jìn)行規(guī)定。純正的不作為犯罪在我國的刑法中進(jìn)行了明文規(guī)定。因?yàn)榧冋牟蛔鳛榉缸锔鶕?jù)其條款的描述在內(nèi)容上能夠從法條上很容易確定，并且肯定對于該類型的不作為犯罪所違反的法律規(guī)范是命令性規(guī)范，因此對于處罰純正的不作為犯罪沒有爭議。

在我國刑法中遺棄罪、拒不履行判決裁定罪、擅離職守罪等均為純正的不作為犯罪，根據(jù)上述罪名我們可以認(rèn)為純正的不作為犯罪具有以下特征：（1）法律在條文中規(guī)定了一定的命令性規(guī)范和需要行為人進(jìn)行作為的義務(wù)。規(guī)定的命令性規(guī)范主要有刑法條文中直接規(guī)定的規(guī)范和義務(wù)以及法條文雖然沒有明確寫明是何義務(wù)但是這些規(guī)范以及義務(wù)是大家所熟悉的，另外有法律法規(guī)進(jìn)行前提規(guī)定的，例如刑法偷稅罪的義務(wù)來源便是《個(gè)人所得稅法》、《企業(yè)所得稅法》等相關(guān)法律作為基礎(chǔ)。（2）行為人具有履行義務(wù)的可能性，這種履行義務(wù)的可能是基于罪名的實(shí)際要件，和生理上履行義務(wù)的能力，當(dāng)不具有履行該義務(wù)的能力時(shí)，則不能合理期待行為人可以實(shí)施該義務(wù)。（3）行為人沒有履行法律法規(guī)規(guī)定的命令性規(guī)范或者作為義務(wù)。純正的不作為犯罪基本都是在條文中以構(gòu)成要件的方式描述了違反規(guī)范義務(wù)的具體情形。

3.2 純正不作為犯罪的未遂問題

純正的不作為犯罪是否存在未遂的問題，刑法理論具有相應(yīng)的爭議。第一種觀點(diǎn)認(rèn)為：我國刑法條文中存在相應(yīng)的條款對于損害結(jié)果進(jìn)行了規(guī)定，例如在遺棄罪中，具有“情節(jié)惡劣”的表述，這種表述即是對損害結(jié)果的量的肯定，肯定存在未遂的可能性。第二種觀點(diǎn)則認(rèn)為純正的不作為犯罪是一種行為犯罪，其發(fā)生不以結(jié)果為要件。筆者認(rèn)為純正的不作為犯罪不存在未遂的情況，純正的不作為犯罪是要求履行一定的義務(wù)為構(gòu)成要見內(nèi)容，只要行為人不履行該類義務(wù)即可以構(gòu)成犯罪。在遺棄罪中從條文中前半部分來看是處罰單純不履行義務(wù)的行為，但是在后半段卻加上了情節(jié)惡劣這一點(diǎn)，筆者認(rèn)為對于那些在規(guī)定不履行行為之后又規(guī)定了相應(yīng)的犯罪情節(jié)的則不能將其視為結(jié)果，遺棄更偏重行為人不履行義務(wù)給家庭成員給身心造成不同程度的損害狀態(tài)。但是不能僅僅是因?yàn)閹в小扒楣?jié)惡劣”的字眼就認(rèn)定其為結(jié)果犯，因?yàn)檫@僅僅可能是一種危險(xiǎn)的程度，沒有達(dá)到“情節(jié)惡劣”的程度是不構(gòu)成犯罪的，因而達(dá)到某種程度并不意味著結(jié)果的發(fā)生，因此也不具有未遂的產(chǎn)生。

3.3 不純正的不作為犯罪

不作為犯罪的主要核心問題是不純正的不作為犯罪。對于不純正不作為犯罪的定義有以下觀點(diǎn)：（1）行為人不為法律所期待的一定行為，因而引起一定結(jié)果的發(fā)生為真正不作為犯罪。（2）不作為犯罪通常發(fā)生在作為實(shí)現(xiàn)的場合是不純正不作為犯罪。（3）由不作為而實(shí)現(xiàn)作為形式所規(guī)定的犯罪構(gòu)成要件的場合是不純正不作為犯罪。在這三種觀點(diǎn)中第一種觀點(diǎn)將其限定于結(jié)果犯范疇中，第二種是將其限定于常見的行為犯上，通常的行為是由作為產(chǎn)生的則是作為犯，如果是不作為犯則是不作為犯罪。第三種則是以“法規(guī)所規(guī)定的形式”對其進(jìn)行把握，若在法律規(guī)定中以：為……作為表述則為作為犯，若以：不為……作為構(gòu)成要件內(nèi)容表述的則為不作為犯罪。傳統(tǒng)觀點(diǎn)認(rèn)為作為犯是違反禁止規(guī)范，而純正的不作為犯罪是違反命令規(guī)范的，不純正不作為犯罪則是以不作為的形式來實(shí)現(xiàn)符合禁止規(guī)范內(nèi)容的構(gòu)成要件，本質(zhì)上和作為形式一樣是違反了禁止性規(guī)范。關(guān)于不純正不作為犯罪的成立要件，主要是從作為義務(wù)和作為可能性進(jìn)行分析，不純正不作為犯罪的成立，行為人需要防止一定構(gòu)成要件結(jié)果發(fā)生的法律上的義務(wù)，并且作為義務(wù)在法律上要求其具有結(jié)果的防止義務(wù)。違反作為義務(wù)的不作為犯罪和作為犯罪一樣具有相同的社會(huì)危害性，會(huì)造成相同的社會(huì)危害性結(jié)果，并且行為人有能力回避該結(jié)果而不回避。總結(jié)而言即為：（1）具有法律上的作為義務(wù)；（2）具有履行義務(wù)可能性；（3）具有結(jié)果回避可能性；（4）該不作為與作為在構(gòu)成要件上具有同等的價(jià)值，也即兩者之間需要具有損害法益之間具有等價(jià)性。