楊捷 邵慧彬

（浙江省三門縣人民法院，浙江臺州 317100）

1 現狀：法律規(guī)定與現實需求之落差

行政爭議的調解范圍在立法過程中已經有過一次不小的突破。最高人民法院于1985年下發(fā)的《關于人民法院審理經濟行政案件不應進行調解的通知》，其提到，“（行政案件）不同于解決原、被告之間的民事權利義務關系問題，而是要以事實為根據，以法律為準繩，審查和確認主管行政機關依據職權所作的行政處罰決定或者其他行政處理決定是否合法、正確。因此，人民法院不應進行調解，而應在查明情況的基礎上作出公正的判決?！?989年《行政訴訟法》頒布以后，法律明確規(guī)定，“人民法院審理行政案件，不適用調解”。在1989年《行政訴訟法》施行的二十五年時間里，行政案件不能調解的理念深入人心。但是在司法實踐過程中，行政案件調解卻以各種理由和形式普遍存在，行政協調、行政和解、行政爭議化解，各種“由頭”層出不窮，撤訴在行政案件的結案事由中占了相當大的比例?！敖浫嗣穹ㄔ簠f調后，原告撤回起訴”的撤訴率也成為了不少上級法院對下級法院行政審判質量考核的指標之一。2014年《行政訴訟法》修改之時，其雖未改變“人民法院在審理行政案件時，不適用調解”的基本原則，但同時增加了三種例外情形，“行政賠償、補償以及行政機關行使法律、法規(guī)規(guī)定的自由裁量權的案件可以調解。”但書的三種情形，為長期潛藏在暗處的行政調解撕裂了一個口子，讓曾經無以示人的行政調解得見天日。但現實生活中，行政爭議調解范圍的需求遠不限于法律規(guī)定的三種情形。當人民法院逐漸開始運用行政調解的手段去解決行政爭議的時候，調解人員們發(fā)現，法律所規(guī)定的行政賠償、行政補償類案件，反而并不像立法初衷那樣，可以如此順利地適用調解，因涉及金錢上的給付義務，行政機關在參與調解時往往更加謹慎持重，而在其他一些領域，行政機關更愿意積極主動地參與促成調解，糾紛也能夠更容易被實質性化解。但在現有的法律框架下，行政爭議的“能不能調”，依然觸及行政調解過程中調解人員和行政機關的敏感神經。

2 夾縫中成長：行政調解的可適用空間

2.1 本質上為民事糾紛的行政案件

在司法實踐中，存在著很大一部分行政案件其根源并非是行政爭議，當事人對行政行為的異議和對行政機關的矛盾主要來自于民事主體之間的權利義務無法厘清。對此類案件的調解可能無需涉及對行政權的處分。如大量存在的房屋登記案件中，常見房屋權利異議人與登記的房屋所有權人因房屋所有權出現的爭議而起訴房屋登記機關，要求變更或撤銷行政登記行為。此時，協助厘清民事主體之間的紛爭，自然也理順了行政行為所依賴的基礎法律關系，對此類案件的調解無需受制于“行政權不可處分”理論的桎梏，本質上為民事糾紛的行政案件也應當成為行政調解的可適用空間。

2.2 行政自糾可介入的羈束類行政案件

傳統(tǒng)“行政案件不適用調解”理念深受“行政權不可處分”理論的影響，導致人民法院在處理行政案件時固步自封，牢牢受限。事實上，行政行為作出并非不可變動?！缎姓幜P法》第五十二條第二款中規(guī)定了“行政機關應當認真審查，發(fā)現行政處罰有錯誤的，應當主動改正?！薄缎姓S可法》第六十九條規(guī)定，作出行政許可決定的行政機關或者其上級行政機關，對具有一定情形的行政許可根據利害關系人的請求或者依據職權可以予以撤銷。現實情況下，法律賦予了諸多行政機關以行政自糾權。允許對行政機關自主行使行政職權的案件的調解，可以充分調動行政機關的積極性，利用行政機關的行政資源開展專業(yè)化調查，引導行政機關提前啟動自行糾錯程序。

2.3 行政機關具有行政裁量空間的行政案件

行政機關對個案的處理和裁量正是行政機關意志的體現。這種處理和裁量，不僅僅包括對行政結果的選擇，而且包括在對特定場景的解構和與法律事實要件對應的選擇，包括對處理方式的選擇，包括對處理幅度的選擇等等。在行政調解過程中，行政機關在對客觀事實的重新審視和解構之后，出于一些之前未予以考慮因素的考量而重新作出有別于被訴行政行為的行為，也在行政機關行使行政職權的范圍內。

隨著管理型政府到服務型政府的轉變，政府的職能也在不斷轉變之中，曾經秩序行政、干預行政的行政內容逐漸向給付行政、福利行政的方向轉移，而隨著社會的高速發(fā)展，行政執(zhí)法形式更加多元，手段更加多樣，公民對于政府行政的期待，早已不再簡單停留于“合法性”的層面，“合法性”和“最佳性”的二維互動，成為當下政府行政的愿景和期盼。政府職能的轉變要求行政機關擁有更多的自主性，允許行政機關對其行政行為的自主處分，更能彰顯執(zhí)法的能動和靈活，從而避免了傳統(tǒng)司法權介入行政應當遵守謙抑原則而所帶來的僵硬刻板。

3 處理：對行政調解范圍的再確定

3.1 當下：對具有行政裁量權的擴大解釋

雖然《行政訴訟法》修改之后，行政案件不適用調解的原則已經被打破，法律上允許行政賠償、補償和行政機關具有法律、法規(guī)規(guī)定的行政裁量權的案件進入行政調解。但在實際運用過程中，調解人員依舊受困于法律規(guī)定的模糊而不敢輕舉妄動。行政賠償、行政補償案件相對較好分編，一般情況下從行政案由上就可徑行予以區(qū)分。但如何定義行政機關具有法律、法規(guī)規(guī)定的行政裁量權，成為一個困惑司法實踐的難題。行政機關在法律規(guī)定的構成要件實現時，得選擇不同的行為方式，亦即法律規(guī)定和構成要件相連結的，不是單純一個法律效果，其中該決定至少有兩種甚或數種可能性或被賦予某種程度的行為，稱之為行政裁量。可見，行政機關在法律規(guī)定構成要件實現時的選擇自由，是行政裁量的空間，這種行政裁量不僅僅限于幅度上的選擇，還包括了行為種類、行為方式、為或不為等等情形。行政執(zhí)法是行政機關依據法律對社會進行公共管理的過程，當下行政機關簡單粗暴地機械執(zhí)法已經無法滿足政府轉型的需要。因此，法律法規(guī)上規(guī)定的行政裁量權，也不應該僅僅局限某一法律條文上所規(guī)定的行政機關的選擇權，而應當綜合整個行政法律體系中的相關規(guī)定，包括法律中規(guī)定的一般原則，包括對不確定法律概念的解釋，包括對認定事實所依賴證據的采納等等，都應當納入到行政機關的裁量范圍。這種廣泛的裁量自由，才能夠促使在當下飛速發(fā)展的社會變革期，機械滯后的法律得以適應繁復的現實場景，從而尋求行政的“最優(yōu)解”。因此，放寬對“具有行政裁量權”的解釋，有助于更多的行政爭議，在人民法院的“合法性”的監(jiān)督之下，得到相較于司法裁判是非二元評判結構下更加實質性地解決。

3.2 未來：采用排除式而非列舉式立法

當下的法律制度中，對于行政調解的范圍采用列舉式，明確行政賠償、補償和行政機關具有法律、法規(guī)規(guī)定的行政裁量權的案件，可以調解。出于實質性化解行政爭議的需要，也為了讓更多的行政爭議協調能夠在人民法院“合法性”的監(jiān)督之下更加正大光明得進行，行政爭議的調解范圍可以進行進一步的調整。將列舉式改為排除式的好處在于將更多案件納入到調解范圍的同時又可以設置一定的條件，將不宜調解的情形排除在調解范圍之外，一定程度上保障行政權的合法行使，避免行政權的濫用對社會公益和個人利益的過度侵害。行政調解作為一項合意型爭議調解機制，其要求調解各方擁有能夠在一定范圍內處分自身權利的空間，這種彈性空間首先就要求行政機關擁有被處分的權利，因此，不具有相應行政職權的行政機關不能作為行政調解的主體。此外，任何爭議的協調不應違反法律的強制性規(guī)定，不能損害國家利益、社會公共利益，不能損害其他公民、法人和其他組織的合法權益，民事調解如此，行政調解亦然。

行政爭議的實質性化解成為行政案件當事人及人民法院的共同期盼，因此，通過協商促使爭議雙方達成合意的行政調解進入了人民法院的視野。雖然行政調解的范圍在法律上有過一次突破，然而行政調解制度在實際運用過程中仍存在著諸多不暢，本文通過對限制行政調解的“行政權不可處分”理論的檢視和修正，期望放寬對具有行政裁量權的解釋以縮小法律制度與現實需求之間的差距。然而，在行政調解范圍得以擴大的同時，如何監(jiān)督和規(guī)制行政權在調解過程中的行使，如何避免行政機關利用調解規(guī)避敗訴導致行政執(zhí)法無法受到有效監(jiān)督，保障個人權益和社會公益不被侵害，又將成為新的課題。