黃姝靜

“雙十一”臨近，京東與阿里巴巴兩大電商間的一起訴訟有了新進(jìn)展。

近日，有關(guān)京東訴阿里巴巴一方濫用市場(chǎng)支配地位案（下稱京東訴阿里“二選一”案）的管轄權(quán)爭(zhēng)議，最高法院作出二審裁定，駁回天貓公司及阿里巴巴上訴，維持北京市高級(jí)人民法院（下稱北京高院）的一審裁定，認(rèn)定北京高院對(duì)此案具有管轄權(quán)。

法學(xué)專家表示，管轄權(quán)異議裁定結(jié)束后，京東訴阿里“二選一”案實(shí)體內(nèi)容審判將拉開帷幕。這有可能是一起歷時(shí)長(zhǎng)、證明難、調(diào)查難的訴訟，實(shí)體審判在短時(shí)間內(nèi)難有結(jié)果。

最高法院上述有關(guān)管轄權(quán)爭(zhēng)議的裁定書顯示，京東方面訴稱，2013年以來，阿里旗下的天貓不斷針對(duì)京東實(shí)施了“二選一”行為。

但裁定書僅是對(duì)管轄權(quán)進(jìn)行了裁定，法院最終的審判結(jié)果還未可知，目前也無京東與阿里方面對(duì)此事的詳細(xì)法律表態(tài)。

就案件進(jìn)展情況，阿里方面向《財(cái)經(jīng)》記者表示，尊重法院的處理，服從和配合法院的安排。

上述裁定書引起關(guān)注的當(dāng)天，阿里市場(chǎng)公關(guān)委員會(huì)主席王帥發(fā)文表示：“‘二選一本來就是正常的市場(chǎng)行為，也是良幣驅(qū)逐劣幣。平臺(tái)為組織大促活動(dòng)必須投入大量資源和成本，也就有充分的理由要求商家品牌在貨品、價(jià)格等方面具有對(duì)等力度，以充分保障消費(fèi)者利益?！?/p>

京東相關(guān)負(fù)責(zé)人回復(fù)《財(cái)經(jīng)》記者稱，《電子商務(wù)法》《反壟斷法》等法律法規(guī)已經(jīng)明確規(guī)定“強(qiáng)迫商家‘二選一”，是違法行為。因“二選一”受傷最深的不是京東，而是商家。

公開資料顯示，2015年，京東正式向有關(guān)部門舉報(bào)天貓?jiān)凇半p十一”促銷活動(dòng)中要求商家“二選一”，稱其擾亂了電子商務(wù)市場(chǎng)秩序。

所謂“二選一”，一般指平臺(tái)要求商家與自己簽訂獨(dú)家協(xié)議，或以其他方式使得商家客觀上只能選擇一個(gè)平臺(tái)進(jìn)行合作與經(jīng)營(yíng)。

電商大促期間，流量競(jìng)爭(zhēng)激烈，圍繞“二選一”展開的口水戰(zhàn)時(shí)有發(fā)生。

因訴訟雙方長(zhǎng)期位居中國(guó)網(wǎng)絡(luò)零售市場(chǎng)占比榜單前兩位，京東訴阿里“二選一”案受到業(yè)界關(guān)注。也因此有專家認(rèn)為，這一訴訟是繼“3Q大戰(zhàn)”（騰訊與360雙方就不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)、濫用市場(chǎng)支配地位等訴由進(jìn)行的一系列訴訟）之后，又州起可能對(duì)互聯(lián)網(wǎng)領(lǐng)域產(chǎn)業(yè)發(fā)展產(chǎn)生重大影響的案件。

“二選一”之爭(zhēng)由來已久

近年來，電商企業(yè)“二選一”之爭(zhēng)迭起，包括阿里、京東、拼多多在內(nèi)的大小電商巨頭都曾不同程度牽涉其中。

公開信息顯示，早在2015年11月3日，京東就向有關(guān)部門舉報(bào)阿里，稱后者在“雙十一”促銷活動(dòng)中要求商家“二選一”。阿里方面則一自認(rèn)為京東所述的“二選一”，主要目的不過是為了炒作。

這之后，京東與阿里之間大打“口水戰(zhàn)”，這些爭(zhēng)論最終在2017年演變?yōu)橐粓?chǎng)頗具針對(duì)性的訴訟。

不過，案件的實(shí)體內(nèi)容還未開審，阿里方在提交答辯狀期間對(duì)管轄權(quán)提出異議，主張此案應(yīng)移送浙江省高級(jí)人民法院審理。

其后，北京高院一審駁回阿里方關(guān)于法院管轄權(quán)的異議，阿里方不服，向最高法院提起上訴。2019年7月3日，最高法院作出裁定，駁回阿里方的上訴，維持北京高院的一審裁定，認(rèn)定北京高院對(duì)此案具有管轄權(quán)。

至此，歷時(shí)一年多的管轄權(quán)異議結(jié)束，部分案件實(shí)體內(nèi)容開始進(jìn)入公眾視線。

最高法院有關(guān)管轄權(quán)爭(zhēng)議的二審裁定書顯示，京東方面在向北京高院起訴時(shí)的主張包括，阿里方在中國(guó)大陸B(tài)2C網(wǎng)上零售平臺(tái)市場(chǎng)上具有支配地位，實(shí)施了包括“二選一”在內(nèi)的濫用市場(chǎng)支配地位行為，損害了中國(guó)B2C網(wǎng)上零售平臺(tái)市場(chǎng)的正常競(jìng)爭(zhēng)秩序，侵犯了兩原告、商家及廣大消費(fèi)者的合法權(quán)益。

京東訴阿里“二選一”案被多位法學(xué)專家視為是《反壟斷法》實(shí)施以來又一重要案件。

值得一提的是，《反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法》《電子商務(wù)法》《反壟斷法》都對(duì)“二選一”問題有不同程度涉及。

北京大學(xué)法學(xué)院教授鄧峰指出，鑒于目前信息公布尚不完全，以及商業(yè)訴訟中法律技巧的多樣，原被告雙方仍可能添加仲裁請(qǐng)求、更改訴訟請(qǐng)求，相應(yīng)地，二者的舉證、調(diào)查與辯護(hù)不排除受到《反壟斷法》之外的法律框架的影響，如《反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法》和《電子商務(wù)法》。

中國(guó)社科院大學(xué)互聯(lián)網(wǎng)法治研究中心執(zhí)行主任劉曉春對(duì)《財(cái)經(jīng)》記者表示，民事訴訟中，法律框架的選擇和適用一般基于原告的主張。從裁定書披露的京東方面的主張來看，這主要是一起反壟斷訴訟，應(yīng)當(dāng)會(huì)根據(jù)《反壟斷法》進(jìn)行審判。

在鄧峰看來，如果采用司法方式解決反壟斷問題，時(shí)間會(huì)比較長(zhǎng)。京東訴阿里“二選一”案的意義不止于給任何公司“出一口氣”，也不是“秋菊式”的解決間題;其影響在于制度層面，在于能夠指引新的商業(yè)競(jìng)爭(zhēng)規(guī)則的建立和確認(rèn)。

《比較》研究部主管陳永偉則指出，長(zhǎng)期以來，中國(guó)對(duì)包括電商在內(nèi)的互聯(lián)網(wǎng)產(chǎn)業(yè)秉承了包容審慎的態(tài)度，使得產(chǎn)業(yè)可以野蠻生長(zhǎng)。在缺乏明確政策規(guī)定的前提下，行業(yè)演化出很多自生規(guī)則。究竟這些規(guī)則是否正確，是應(yīng)該被正名，還是被禁止，對(duì)于行業(yè)的未來十分關(guān)鍵。現(xiàn)在已是“不得不答題”的節(jié)點(diǎn)，這個(gè)案件正是回應(yīng)間題的一個(gè)契機(jī)。

實(shí)體審判面臨多重挑戰(zhàn)

關(guān)于京東訴阿里“二選一”案，目前公開披露的信息并不多。多位法學(xué)專家從最高法院裁定書的內(nèi)容判斷，這將是一起歷時(shí)長(zhǎng)、證明難、調(diào)查難，多方都會(huì)面臨挑戰(zhàn)的重要訴訟。

《財(cái)經(jīng)》記者注意到，“二選一”在前述京東與阿里的訴訟中被展開論述，成為案件的關(guān)鍵點(diǎn)之一。

事實(shí)上，“二選一”并不是專業(yè)的法律術(shù)語。

陳永偉表示，就目前的信息來判斷，前述問題應(yīng)該是指向《反壟斷法》中的限定交易或者排他性交易行為。但這個(gè)事實(shí)是否成立，還需要法庭的調(diào)查和認(rèn)定，目前無法定性。

就裁定書涵蓋的京東方面的訴訟請(qǐng)求、京東與阿里各自提交的部分證據(jù)來看，京東方面的訴訟請(qǐng)求主要應(yīng)用了《反壟斷法》中針對(duì)濫用市場(chǎng)支配地位行為的規(guī)制框架。

不過，從王帥公開發(fā)文可知，阿里方面并不認(rèn)為“二選一”涉及壟斷間題。

陳永偉認(rèn)為，這個(gè)案件的主要爭(zhēng)議可能包括相關(guān)市場(chǎng)和市場(chǎng)力量的界定、被控侵權(quán)行為（京東方面表述為“二選一”）成立與否、前述行為的后果的確認(rèn)。

簡(jiǎn)單來說，針對(duì)公眾普遍關(guān)注的“二選一”問題，審判需要厘清的要點(diǎn)包括“二選一”行為是否真實(shí)存在、“二選一”行為是否合理。

鄧峰分析稱，前述要點(diǎn)的證明面臨諸多挑戰(zhàn)。目前被提及的幾份涉案證據(jù)中，包括天貓與商家簽訂的戰(zhàn)略框架協(xié)議，“關(guān)于合同的解釋是第一個(gè)重要難點(diǎn)”。

就具體的證明框架，鄧峰告訴《財(cái)經(jīng)》記者，從合同層面入手去鑒定“二選一”行為的真實(shí)與否、合理與否需要調(diào)查多個(gè)層面：其.，該行為是否存在？需要全面考察合同文本呈現(xiàn)的事實(shí);其二，是否造成了具體損失;其三，對(duì)誰產(chǎn)生了影響，在這個(gè)案件中，需要考慮的不僅僅是訴訟雙方，還包括平臺(tái)內(nèi)的商家、消費(fèi)者。該影響范圍和效果如何確定，需要經(jīng)過縝密的調(diào)查，調(diào)查方法應(yīng)當(dāng)經(jīng)過法庭認(rèn)可，一般是專業(yè)的經(jīng)濟(jì)分析方法。

有專家指出，“二選一”行為可能有其經(jīng)濟(jì)層面的合理性。但是在整個(gè)市場(chǎng)競(jìng)爭(zhēng)中，合理與不合理的界限究竟在哪里，判斷起來頗有難度。

鄧峰表示，判斷“二選一”行為是不是具有市場(chǎng)合理性，從而判定它最終是否構(gòu)成濫用市場(chǎng)支配地位，核心標(biāo)準(zhǔn)包括兩點(diǎn)，其一，它是否強(qiáng)化了某些企業(yè)在市場(chǎng)上的壟斷性地位;其二，這種強(qiáng)化是否以他人的損失為代價(jià)。

除子臺(tái)同的解釋問題、對(duì)“二選一”行為甄別之難，移動(dòng)互聯(lián)網(wǎng)環(huán)境下商業(yè)發(fā)展的新變化也為該案的法律適用帶來了新的挑戰(zhàn)。

劉曉春認(rèn)為，實(shí)體審判的難點(diǎn)還在于，需要對(duì)《反壟斷法》中的一些關(guān)鍵概念作出符合互聯(lián)網(wǎng)特征，特別是電商交易特征的新解讀，注入新的考量因素，甚至有可能需要?jiǎng)?chuàng)設(shè)出新的概念。

這些關(guān)鍵概念包括：對(duì)市場(chǎng)交易產(chǎn)生實(shí)質(zhì)影響的因素，其他經(jīng)營(yíng)者對(duì)該經(jīng)營(yíng)者在交易上的依賴程度，其他經(jīng)營(yíng)者無法與現(xiàn)有經(jīng)營(yíng)者開展有效競(jìng)爭(zhēng)的具體體現(xiàn)。

在京東訴阿里“二選一”案中，兩家公司究竟孰是孰非，有待法院的最終判決。無論結(jié)果如何，該案的實(shí)體內(nèi)容審判值得期待。

“本案的雙方都有強(qiáng)大的專業(yè)訴訟團(tuán)隊(duì)，必然會(huì)將法律賦予雙方當(dāng)事人的程序上的權(quán)利應(yīng)用到極致，所以這個(gè)案子的拖沓和冗長(zhǎng)是可以預(yù)見的?！编嚪灞硎?。