劉智杰 段朋君

【摘要】轉(zhuǎn)讓持有土地使用權(quán)的房地產(chǎn)公司100%股權(quán)，除在民事領(lǐng)域涉及股權(quán)轉(zhuǎn)讓協(xié)議是否有效的問題外，在刑事領(lǐng)域出賣人還可能被認(rèn)定為構(gòu)成非法轉(zhuǎn)讓、倒賣土地使用權(quán)罪。本文通過梳理刑事司法裁判觀點，旨在明晰交易主體面臨的刑事責(zé)任，為房地產(chǎn)交易主體避免法律風(fēng)險。

【關(guān)鍵詞】房地產(chǎn)公司;股權(quán)轉(zhuǎn)讓;非法倒賣土地

轉(zhuǎn)讓持有土地使用權(quán)的房地產(chǎn)公司100%股權(quán)，已有一些法院認(rèn)定該行為構(gòu)成刑事犯罪，多名房地產(chǎn)公司負(fù)責(zé)人因此而被判刑。2010年1月27日，海南省國土環(huán)境資源廳發(fā)布《關(guān)于充分發(fā)揮土地調(diào)控作用促進房地產(chǎn)業(yè)平穩(wěn)健康發(fā)展的通知》，明確提出“嚴(yán)禁以股權(quán)轉(zhuǎn)讓為名，變相違規(guī)轉(zhuǎn)讓土地使用權(quán)”。刑事判決及政府規(guī)定，已對意欲轉(zhuǎn)讓持有土地使用權(quán)的房地產(chǎn)公司100%股權(quán)的企業(yè)家構(gòu)成了重大的刑事法律風(fēng)險。司法界主流觀點是否與刑事判決書一致，房地產(chǎn)交易主體何去何從，本文將予以論述。

一、刑事案例

案例1：浙江省武義縣人民法院審理的張洪正非法轉(zhuǎn)讓、倒賣土地使用權(quán)罪一案[（2015）金武刑初字第628號]

基本案情：2009年12月14日，被告人張洪正以浙江武義縣展?jié)櫧∩砥鞑挠邢薰痉ǘù砣说拿x與武義縣國土資源局簽訂了武義縣泉溪鎮(zhèn)峁角村王山頭工業(yè)區(qū)（雙力杯業(yè)西北側(cè)）地塊的國有建設(shè)用地使用權(quán)出讓合同，以總計955萬元的價格購買了上述土地。后被告人張洪正對土地進行了填基、打地基等工程后未對該塊土地進行其他的投資建設(shè)。2011年6月份期間，被告人張洪正與華某經(jīng)過協(xié)商，張洪正同意將其取得的武義縣泉溪鎮(zhèn)峁角村王山頭工業(yè)區(qū)（雙力杯業(yè)西北側(cè)）的土地以3300萬元的價格全部轉(zhuǎn)讓給華某所有。同時為了規(guī)避該工業(yè)用地不能買賣的規(guī)定，雙方以簽訂“陰陽合同”的方式實現(xiàn)土地使用權(quán)買賣，即在簽訂土地買賣協(xié)議書約定土地轉(zhuǎn)讓價格以及相關(guān)條款的同時，為辦理土地使用權(quán)變更登記，實現(xiàn)土地非法買賣轉(zhuǎn)讓，雙方又簽訂一份“股權(quán)轉(zhuǎn)讓協(xié)議”。被告人張洪正通過非法轉(zhuǎn)讓、倒賣土地獲取利益達1700多萬元。

法院認(rèn)為：“被告人張洪正違法土地管理法規(guī)，非法轉(zhuǎn)讓、倒賣土地，情節(jié)特別嚴(yán)重，其行為已構(gòu)成非法轉(zhuǎn)讓、倒賣土地使用權(quán)罪，公訴機關(guān)指控成立，本院予以支持。關(guān)于被告人張洪正是否構(gòu)成本罪的問題。被告人張洪正作為浙江武義展?jié)櫧∩砥鞑挠邢薰镜姆ǘù砣耍谄渑c武義縣國有土地資源局簽訂的合同中，雙方明確約定投資總額為4200萬元，土地轉(zhuǎn)讓必須完成投資總額的25%，而涉案土地的投入明顯未達到轉(zhuǎn)讓條件，被告人張洪正名義上轉(zhuǎn)讓的是公司股權(quán)，實質(zhì)上轉(zhuǎn)讓的是依股權(quán)享有并控制的國有土地使用權(quán)，系采用陰陽合同的辦法，以轉(zhuǎn)讓股權(quán)為名，行非法轉(zhuǎn)讓、倒賣土地使用權(quán)之實，其辯護人辯稱被告人張洪正的該行為僅僅是轉(zhuǎn)讓股權(quán)，并非轉(zhuǎn)讓土地使用權(quán)，與事實不符，不予采信?！?/p>

案例2：浙江省紹興市越城區(qū)人民法院審理的單某、俞某犯非法轉(zhuǎn)讓、倒賣土地使用權(quán)罪一案[（2015）紹越刑初字第24號]

基本案情：2010年5月6日，被告人單某、俞某共同出資注冊成立浙江港越汽車銷售服務(wù)有限公司（以下簡稱“港越公司”），同年11月23日，港越公司以人民幣1260萬元的價格競標(biāo)拍得紹興市袍江經(jīng)濟開發(fā)區(qū)汽車城G2-6地塊，并花費人民幣22萬元對該地塊進行了平整。2011年2月22日，被告人單某、俞某以牟利為目的，在未經(jīng)土管部門許可，且不具備土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓條件的情況下，以公司股權(quán)轉(zhuǎn)讓的方式，私自將G2-6地塊土地使用權(quán)以人民幣2800萬元的價格轉(zhuǎn)讓給溫州開元集團有限公司和溫州捷順汽車技術(shù)服務(wù)有限公司，被告人單某、俞某共計非法獲利人民幣1518萬元。

法院認(rèn)為：“被告人單某、俞某以牟利為目的，違反土地管理法規(guī)，非法轉(zhuǎn)讓土地使用權(quán)，其行為均已構(gòu)成非法轉(zhuǎn)讓土地使用權(quán)罪，且系共同犯罪。公訴機關(guān)指控的罪名成立，本院予以支持?！?/p>

另外，經(jīng)過檢索還有很多刑事判決書也認(rèn)為這種行為構(gòu)成了犯罪。

二、司法界主流觀點

股權(quán)轉(zhuǎn)讓行為受《公司法》調(diào)整，不受土地管理法規(guī)調(diào)整。在民事領(lǐng)域合法有效，在刑事領(lǐng)域就不應(yīng)該認(rèn)定為犯罪。

最高人民法院《關(guān)于審理破壞上地資源刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》規(guī)定，構(gòu)成非法轉(zhuǎn)讓、倒賣土地使用權(quán)罪的前提是“以牟利為目的，違反土地管理法規(guī)”。公司股權(quán)轉(zhuǎn)讓與作為公司資產(chǎn)的土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓為兩個獨立的法律關(guān)系，股權(quán)轉(zhuǎn)讓行為既不改變公司本身亦未變動土地使用權(quán)之主體，故不應(yīng)納入土地管理法律法規(guī)的審查范疇，而應(yīng)受《公司法》調(diào)整?，F(xiàn)行法律并無效力性強制性規(guī)定禁止以轉(zhuǎn)讓房地產(chǎn)項目公司股權(quán)形式實現(xiàn)土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓的目的，股權(quán)轉(zhuǎn)讓行為應(yīng)為合法有效。刑法是其他部門法的保障法，刑法所打擊的犯罪行為首先應(yīng)當(dāng)是嚴(yán)重的違法行為，只有在嚴(yán)重違反其他部門法的相關(guān)規(guī)定的情況下，才有可能上升到刑事犯罪的高度?，F(xiàn)行法律并無效力性強制性規(guī)定禁止以轉(zhuǎn)讓房地產(chǎn)項目公司股權(quán)形式實現(xiàn)土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓的目的，因此該行為并非違法行為，既非違法，更不能構(gòu)成刑事犯罪。

三、作者建議及解決方案

轉(zhuǎn)讓房地產(chǎn)公司100%股權(quán)的轉(zhuǎn)讓合同，本質(zhì)上仍是一種股權(quán)轉(zhuǎn)讓行為，而非土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓行為，根據(jù)《公司法》的規(guī)定，該行為合法有效。但考慮到實踐中，一些法院認(rèn)為該行為構(gòu)成非法轉(zhuǎn)讓、倒賣土地使用權(quán)罪，企業(yè)家也應(yīng)預(yù)防相應(yīng)的刑事法律風(fēng)險。

并購時應(yīng)盡量符合法律規(guī)定，在制定并購方案時，暫不要一次性轉(zhuǎn)讓100%股權(quán)，先以少量現(xiàn)金方式增資入股取得少量股權(quán)，然后轉(zhuǎn)讓方再轉(zhuǎn)讓剩余部分的股權(quán)。也可以采取分步交易原則，將一次性轉(zhuǎn)讓分為兩次、三次轉(zhuǎn)讓。或改變股權(quán)架構(gòu)，設(shè)置多層股權(quán)架構(gòu)，在多層股權(quán)架構(gòu)時，轉(zhuǎn)讓上層的股權(quán)等等。

參考文獻：

[1]張茹.以股權(quán)轉(zhuǎn)讓方式轉(zhuǎn)讓土地使用權(quán)法律問題之探析[J].法制博覽，2015（30）.

[2]金丹.非法轉(zhuǎn)讓、倒賣土地使用權(quán)罪實務(wù)探析[J].中國檢察官，2015（14）.