程艷

摘 要：在加強國際反腐敗斗爭的綜合性、多學(xué)科的方法中，刑事立法無疑是最嚴厲最基本的手段。但是傳統(tǒng)的刑法理論多是從靜態(tài)的角度來思考，研究存在一定的空白和盲區(qū)。本文嘗試以動態(tài)和實踐的刑法認知觀來重新審視腐敗犯罪問題，積極探尋、拓展預(yù)防與治理腐敗犯罪的路徑與方式。

關(guān)鍵詞：反腐敗;刑法

正如《聯(lián)合國反腐敗公約》所言的那樣，“腐敗不只存在于部分地區(qū)， 不只影響部分領(lǐng)域， 而是已經(jīng)成為一種影響所有社會和經(jīng)濟領(lǐng)域的跨國現(xiàn)象， 需要采用綜合性、多學(xué)科的方法加強國際反腐敗斗爭?！备瘮》缸锸巧鐣l(fā)展到一定階段的產(chǎn)物，已經(jīng)成為全球性的問題。積極探尋預(yù)防與治理腐敗犯罪的路徑與方式已經(jīng)成為很多國家的共識。在加強國際反腐敗斗爭的綜合性、多學(xué)科的方法中，刑事立法無疑是最嚴厲最基本的手段。但是傳統(tǒng)的刑法理論多是從靜態(tài)的角度來思考，研究存在一定的空白和盲區(qū)。本文嘗試以動態(tài)和實踐的刑法認知觀來重新審視腐敗犯罪問題，以期進一步完善新形勢下我國的反腐敗刑法治理機制。

一、靜態(tài)層面：完善刑事立法

（一）合理設(shè)置腐敗犯罪的限定條件

1、關(guān)于公職人員的受賄行為要件。我國刑法人為地限定了受賄罪的認定范圍，將“為他人謀取利益”限定為收受型賄賂的成立要件。即如果利用職務(wù)上的便利， 收受了他人財物， 但沒有實施“為他人謀取利益”行為的， 就不構(gòu)成受賄罪。

事實上腐敗犯罪侵犯的主要客體是公權(quán)力的廉潔性，只要利用職務(wù)上的便利，收受賄賂，即構(gòu)成賄賂犯罪的主體行為。至于是否為他人謀利并不構(gòu)成賄賂行為的主體，完全可以作為嚴重情節(jié)來加以規(guī)范。

而且此限制條件的存在也為實踐增添了更多難題。首先需要界定何為“為他人謀取利益”？為了防止由于立法的這一規(guī)定，導(dǎo)致實踐中可能出現(xiàn)利用職務(wù)便利收人錢財卻不替人辦事的更為惡劣的行為逃脫法律的制裁，又出臺了司法解釋對“為他人謀取利益”進行界定。尤其是2016年兩高《關(guān)于辦理貪污賄賂刑事案件適用法律若干問題的解釋》中將“為他人謀取利益”進行了擴大化解釋，規(guī)定其包括“（1） 實際或者承諾為他人謀取利益的; （2） 明知他人有具體請托事項的; （3） 履職時未被請托， 但事后基于該履職事由收受他人財物的。此外， 國家工作人員索取、收受具有上下級關(guān)系的下屬或者具有行政管理關(guān)系的被管理人員的財物價值3萬元以上， 可能影響職權(quán)行使的， 視為承諾為他人謀取利益?！钡牵?對“為他人謀取利益”進行如此過度擴張的界定與解釋， 反倒讓人對于這一限制性條件存在的必要性產(chǎn)生更大的質(zhì)疑。

其次該要件的存在也為實踐中對腐敗犯罪的偵查、起訴增加了證明負擔(dān)。不僅要調(diào)查是否有利用職務(wù)上的便利收受賄賂的行為，還要查明犯罪嫌疑人是否為他人謀取利益，無疑不利于司法效率的提高和有效地懲治腐敗犯罪。

因此筆者建議取消“為他人謀取利益”的限定條件，將受賄罪的構(gòu)成要件規(guī)定為利用職務(wù)的便利，索取或收受不正當好處即可。

2、關(guān)于行賄罪的要件限制?！盀橹\取不正當利益”這一規(guī)定， 無疑限制了行賄罪的成立范圍。當初立法者的本意是將謀取的是正當利益但卻被迫給予國家工作人員好處的行為排除在外。另外，也是出于嚴厲查處受賄罪的需要，對行賄者相對較為寬松的本意。但是時移世易，十八大后我國反腐敗斗爭取得了很大的程序，干部作風(fēng)也得到了很大的改善。而且由于對行賄者相對寬松的立法規(guī)定，實踐中行賄者明目張膽地對國家工作人員進行圍獵，通過各種各樣、各種名目的感情投資、私人情感聯(lián)絡(luò)等幌子將國家工作人員拉下水。我國《刑法修正案九》就對行賄犯罪從寬處罰的條件進行了嚴格的規(guī)定，因此立法上應(yīng)改變對行賄者寬松的規(guī)定，嚴肅行賄行為的認定。

而且《聯(lián)合國反腐敗公約》中的行賄罪也沒有“為謀取不正當利益”這一限制性規(guī)定， 只要“直接或間接向公職人員許諾給予、提議給予或者實際給予該公職人員本人或者其他人員或?qū)嶓w不正當好處， 以使該公職人員在執(zhí)行公務(wù)時作為或者不作為”就可以對其予以定罪。因此筆者認為我國應(yīng)當借鑒公約的規(guī)定， 將“為謀取不正當利益”這一限制性規(guī)定刪掉。

3、關(guān)于賄賂的標的。我國《刑法》將賄賂犯罪的標的限定為財物， 2016年兩高《關(guān)于辦理貪污賄賂刑事案件適用法律若干問題的解釋》第十二條將賄賂犯罪的對象擴大為“貨幣、物品和財產(chǎn)性利益”，又規(guī)定“財產(chǎn)性利益包括可以折算為貨幣的物質(zhì)利益如房屋裝修、債務(wù)免除等， 以及需要支付貨幣的其他利益如會員服務(wù)、旅游等。后者的犯罪數(shù)額， 以實際支付或者應(yīng)當支付的數(shù)額計算?！?/p>

雖然立法有一定的進步，將賄賂犯罪的標的由狹隘的財物擴大到財產(chǎn)性利益。但是首先，司法解釋將賄賂犯罪的標的由財物擴大到財產(chǎn)性利益，有違背罪刑法定的嫌疑;其次財產(chǎn)性利益仍然不足以概況賄賂標的的全部，有放縱犯罪的不足。因為根據(jù)刑法規(guī)定與司法解釋， 如果給予、提供或者主動索取、被動收受非財產(chǎn)性利益的行為， 受罪刑法定原則的制約， 仍然無法以賄賂犯罪論處。

《聯(lián)合國反腐敗公約》將賄賂的標的表述為“不正當好處”。這個表述比較科學(xué)、周全。既能包括財物、金錢這些看得見摸得著的物品，又能涵蓋各種實際存在多種多樣的利益，既包括房屋裝修、公款旅游等財產(chǎn)性利益，也包括升學(xué)、入學(xué)、榮譽、性賄賂等非財產(chǎn)性利益。而我國刑法認定賄賂犯罪的范圍遠遠小于《公約》認定賄賂犯罪的范圍。因此為有效地懲治腐敗犯罪， 擴大賄賂標的的范圍刻不容緩。筆者建議將賄賂物的范圍界定為“不正當好處”。既解決了賄賂標的范圍狹隘的不足，又能與我們簽署的國際條約相一致，也有利于反腐敗的國際合作。

4、取消挪用公款罪中“歸個人使用”的限定條件

首先， 從犯罪客體上看。挪用公款罪侵害的客體是公共財產(chǎn)的所有權(quán)和國家工作人員的職務(wù)廉潔性， 因此無論公款是挪用給個人還是單位， 國家都喪失了對財產(chǎn)的占有、使用、收益權(quán)， 公款都有滅失的可能性， 國家公職人員的職務(wù)廉潔性也已受到侵犯， 侵害行為已經(jīng)完成。[1]

其次， 正因為刑法將“歸個人使用”限定為挪用公款罪的要件，司法解釋又對“歸個人使用”進行了擴大解釋，不僅包括將公款供本人、親友或者其他自然人使用，而且以個人名義將公款供其他單位使用的或個人決定以單位名義將公款供其他單位使用，謀取個人利益的也界定為“歸個人使用”。 這種擴大性解釋違背了法律的明確性、具體性和規(guī)范性的成文法特點， 也不符合罪刑法定原則。

（二）完善腐敗犯罪的刑罰結(jié)構(gòu)

我國一直堅持重刑反腐，因此腐敗犯罪由于死刑的適用可以說采用了比較嚴厲的刑罰措施，但是從整體的刑罰結(jié)構(gòu)而言，腐敗犯罪的刑罰相對單一和狹窄，需要從以下兩個方面加以完善：

1、完善腐敗犯罪的罰金刑

腐敗犯罪是貪利型的犯罪。腐敗犯罪的核心在于以權(quán)謀私，這個私就是私利，腐敗犯罪的實質(zhì)就是利用職務(wù)的便利謀取私利，因此對腐敗犯罪的懲罰就應(yīng)針對其犯罪目的設(shè)置。不僅要使犯罪分子無法取得不當利益，要沒收、追究其違法所得，還要處以罰金，使其合法財產(chǎn)受到損失。這樣就使其得不償失，使其喪失繼續(xù)犯罪的財力和動力。

首先，擴大罰金刑的適用對象。我國《刑法修正案九》雖然對某些腐敗犯罪增設(shè)了罰金刑，但并沒有覆蓋到所有的腐敗犯罪。比如挪用公款罪、巨額財產(chǎn)來源不明罪以及隱瞞境外存款罪就沒有配置罰金刑。實際上這些犯罪都具有貪利的特征，應(yīng)將罰金刑覆蓋到所有的腐敗犯罪，讓犯罪嫌疑人“偷雞不成蝕把米”。而且不僅對腐敗犯罪的自然人增設(shè)罰金刑，對單位犯罪也應(yīng)增設(shè)罰金刑，在單位犯罪中直接負責(zé)的主管人員和其他直接責(zé)任人員的法定刑中也增設(shè)罰金刑，讓其無利可圖，自然可以有效懲治和預(yù)防犯罪。

其次，完善罰金刑的刑罰結(jié)構(gòu)。我國目前的罰金刑都是采用無限額的罰金，應(yīng)進一步完善罰金刑的結(jié)構(gòu)，可以充分發(fā)揮罰金刑比沒收財產(chǎn)相對靈活的特征，對罰金刑規(guī)定一定的伸縮范圍，根據(jù)案件的具體情況和社會危害程度，課以不同罰金。另外我國的罰金刑均采用“并處”的模式，筆者建議可以對輕微的腐敗犯罪單獨適用罰金刑，以進一步完善罰金刑的刑罰結(jié)構(gòu)，發(fā)揮其最大的效用。

2、增設(shè)腐敗犯罪的資格刑。腐敗犯罪不僅是貪利型犯罪，更是職務(wù)型犯罪。所有的腐敗犯罪都是利用職務(wù)的便利或者是對有可能對職務(wù)施加影響的人施為。因此腐敗犯罪的刑罰設(shè)置應(yīng)具有針對性，對腐敗分子適用資格刑，可以釜底抽薪，讓其不敢、不能繼續(xù)犯罪。

但是我國刑法對腐敗犯罪卻沒有規(guī)定資格刑。只是《刑法修正案九》增加了從業(yè)禁止的規(guī)定，即“因利用職業(yè)便利實施犯罪，或者實施違背職業(yè)要求的特定義務(wù)的犯罪被判處刑罰的，人民法院可以根據(jù)犯罪情況和預(yù)防再犯罪的需要，禁止其自刑罰執(zhí)行完畢之日或者假釋之日起五年內(nèi)從事相關(guān)職業(yè)?！彪m然這是在刑法總則中規(guī)定的非刑罰措施，并非針對腐敗犯罪的資格刑，但是在我國對腐敗犯罪的資格刑存在空白的情況下，是可以采用的相對可行的刑罰措施。有學(xué)者認為，我國《公務(wù)員法》等行政法律法規(guī)規(guī)定了前科制度，但是腐敗犯罪的主體并不局限于公務(wù)員，因此筆者建議針對腐敗犯罪的特點增設(shè)資格刑，從而更好地發(fā)揮腐敗犯罪的刑罰效應(yīng)。

二、動態(tài)層面：加強刑事司法

（一）完善違法所得的沒收程序

完善我國腐敗犯罪違法所得的沒收程序，應(yīng)著重考慮以下幾點：

1、清晰界定“違法所得”。違法所得的界定是違法所得沒收程序中至關(guān)重要的一環(huán)?！堵?lián)合國反腐敗公約》第二條第（五）項規(guī)定“犯罪所得系指通過實施犯罪而直接或間接產(chǎn)生或者獲得的任何財產(chǎn)”，第三十一條又更詳盡地將“犯罪所得已經(jīng)部分或者全部轉(zhuǎn)變或者轉(zhuǎn)化為的其他財產(chǎn)”、“犯罪所得已經(jīng)與從合法來源獲得的財產(chǎn)相混合時達到混合于其中的犯罪所得的估計價值”以及“犯罪所得、犯罪所得轉(zhuǎn)變或者轉(zhuǎn)化而成的財產(chǎn)或者已經(jīng)與這類犯罪所得相混合的財產(chǎn)的收入或者其他利益”統(tǒng)統(tǒng)納入違法所得的范圍。

我國2017年頒行的《兩高關(guān)于適用犯罪嫌疑人、被告人逃匿、死亡案件違法所得沒收程序若干問題的規(guī)定》借鑒了《聯(lián)合國公約》的做法，對違法所得作了較為明確的界定，《規(guī)定》第六條將違法所得界定為“通過實施犯罪直接或者間接產(chǎn)生、獲得的任何財產(chǎn)，包括違法所得已經(jīng)部分或者全部轉(zhuǎn)變、轉(zhuǎn)化為的其他財產(chǎn)以及違法所得轉(zhuǎn)變、轉(zhuǎn)化后的財產(chǎn)收益，或者已經(jīng)與違法所得相混合財產(chǎn)中違法所得相應(yīng)部分的收益”?？梢姟兑?guī)定》將違法所得界定為四部分：一是通過實施犯罪直接或間接產(chǎn)生、獲得的財產(chǎn);二是違法所得已經(jīng)部分或全部轉(zhuǎn)化為的其他財產(chǎn);三是違法所得轉(zhuǎn)變、轉(zhuǎn)化后的財產(chǎn)收益;四是已經(jīng)與違法所得相混合財產(chǎn)中違法所得相應(yīng)部分的收益?！兑?guī)定》雖將違法所得細化得比較明確但仍然是一種概括化的規(guī)定，實踐中仍然產(chǎn)生了很多問題。

比如對于被犯罪嫌疑人侵占的財產(chǎn)的認定，實踐中不乏直接將其作為違法所得予以沒收的實例。而對于違法所得被犯罪嫌疑人揮霍掉的情況下，實務(wù)中有些司法裁定直接將犯罪嫌疑人賬戶中的財產(chǎn)予以沒收，沖抵違法所得。顯然并未理解貫徹《規(guī)定》中違法所得的四種形態(tài)。還有學(xué)者提出如果犯罪嫌疑人將違法所得用于正常合法的投資經(jīng)營，則其在合法經(jīng)營過程中的勞動收益應(yīng)扣除而不宜認定為違法所得的收益而計入沒收的范圍。筆者對此持不同看法。我國《憲法》、《物權(quán)法》規(guī)定的是公民個人合法的私有財產(chǎn)不受侵犯，并不包括違法所得及其收益。至于違法所得在產(chǎn)生收益過程中有可能囊括的合法經(jīng)營勞動收入且不說在實踐中難以界定且在學(xué)理上也不存在依法保護的依據(jù)和必要。

因此實踐中的情況千差萬別，但不應(yīng)人為擴大或縮小違法所得的范圍，應(yīng)堅持《聯(lián)合國反腐敗公約》和《規(guī)定》中確定的違法所得范圍的理念與精髓，區(qū)別具體情況具體對待。區(qū)別的關(guān)鍵在于財產(chǎn)是否是違法所得的財產(chǎn)或其演化后的財產(chǎn)，即財產(chǎn)必須與犯罪行為有密切關(guān)系取得的財產(chǎn)或其演化形態(tài)。而不應(yīng)隨意不做區(qū)分或擴大、縮小其范圍，將犯罪嫌疑人或其近親屬的合法財產(chǎn)或被追繳的財產(chǎn)界定為違法所得予以沒收。

2、明晰違法所得沒收的證明標準。

2012 年修訂的刑訴法雖然在特別程序中專門規(guī)定了違法所得沒收程序，但卻未對違法所得沒收的證明標準作出規(guī)定。后來《最高人民法院關(guān)于適用<中華人民共和國刑事訴訟法>的解釋》和《人民檢察院刑事訴訟規(guī)則（試行）》對違法所得沒收程序進一步細化，將違法所得的證明標準規(guī)定為“證據(jù)確實、充分”。2017年兩高《關(guān)于適用犯罪嫌疑人、被告人逃匿、死亡案件違法所得沒收程序若干問題的規(guī)定》又對證明標準進行了修改，即對違法所得的申請必須具備“有證據(jù)證明有犯罪事實標準要求”;將申請沒收的財產(chǎn)是否屬于違法所得的證明標準規(guī)定為“申請沒收的財產(chǎn)具有高度可能屬于違法所得及其他涉案財產(chǎn)?！睂ι嫦臃缸锱c涉嫌違法所得規(guī)定不同的證明標準是違法所得沒收程序的一大進步，使實踐中違法所得沒收程序的適用更加科學(xué)、有效。但是違法所得沒收程序的標準依據(jù)不同情況仍有進一步完善的空間：

首先，違法所得沒收案件證明標準的設(shè)定還應(yīng)當考慮到“逃匿型”違法所得沒收案件和“死亡型”違法所得沒收案件的不同特征。[2]“死亡型”違法所得沒收案件因犯罪嫌疑人已死亡，則如果違法所得沒收有錯誤的話，就很難在時候得到有效地糾正。而“逃匿型”違法所得沒收案件則不存在這個問題。而且“逃匿型”違法所得沒收案件因犯罪嫌疑人是逃避司法制裁，應(yīng)對其進行懲罰式傾斜，因此可以考慮將“逃匿型”違法所得沒收案件的證明標準設(shè)定低于“死亡型”違法所得沒收案件的證明標準。

其次，違法所得沒收案件證明標準的設(shè)定還應(yīng)當考慮到國家機關(guān)和相關(guān)利害關(guān)系人在證明能力上的差異?！侗O(jiān)察法》第48條規(guī)定“監(jiān)察機關(guān)在調(diào)查貪污賄賂、失職瀆職等職務(wù)犯罪案件過程中，被調(diào)查人逃匿或者死亡，有必要繼續(xù)調(diào)查的，經(jīng)省級以上監(jiān)察機關(guān)批準，應(yīng)當繼續(xù)調(diào)查并作出結(jié)論。被調(diào)查人逃匿，在通緝一年后不能到案，或者死亡的，由監(jiān)察機關(guān)提請人民檢察院依照法定程序，向人民法院提出沒收違法所得的申請?！睙o論是擁有偵查權(quán)的監(jiān)察機關(guān)還是有申請權(quán)的檢察機關(guān)，都有國家強制力作為后盾，也有著一般公眾所無法比擬的人力、物力和財力的保障，因此其在證據(jù)的搜尋上肯定占有絕對優(yōu)勢。因此筆者認為違法所得案件證明標準的設(shè)定應(yīng)當充分考慮到這種差異，對利害關(guān)系人的證明標準應(yīng)低于對國家機關(guān)的證明標準。

3、利用違法所得沒收和缺席審判程序在追贓方面的各自優(yōu)點，進行有益性的選擇性適用。2018年《刑事訴訟法》修改，增加了缺席審判制度。缺席審判制度和違法所得沒收程序存在著一定程度的交叉。實踐中應(yīng)結(jié)合案件的具體情況，立足兩種程序的不同之處及各自的優(yōu)點，進行有益性的選擇性適用。比如缺席審判程序主要針對貪賄案件，而違法所得沒收程序還適用于恐怖活動及其他重大犯罪案件。而兩種程序適用的送達及執(zhí)行情況也存在較大差異。

4、建立相關(guān)配套的多元資產(chǎn)追回機制。除了違法所得的沒收程序以外，還應(yīng)大力探索和豐富資產(chǎn)追回國際合作的各種方式和渠道。比如可以嘗試采用民事訴訟來追回資產(chǎn)，這在國際上也是常用的一種方法，比啟動刑事程序更簡易、便捷。采用多種配套的資產(chǎn)追回機制，能最大限度地實現(xiàn)對腐敗資產(chǎn)、犯罪收益的有效追繳和返還。

（二）規(guī)范腐敗犯罪高官異地審判制度

高官異地審判已經(jīng)在司法實踐中形成了一定的慣例，但立法的缺失無疑讓該制度的實效大打折扣，而且導(dǎo)致實踐中各地各行其是、做法不一。因此立法應(yīng)對腐敗犯罪高官異地審判作出明確規(guī)范。具體應(yīng)從以下幾個方面著手：

1、明確界定“異地”的范圍。確定“異地”的范圍無疑是高官腐敗異地審判制度的應(yīng)有之義。對高官腐敗實行異地審判是為了排除不必要的非法干擾，維護司法的權(quán)威與公正，因此筆者認為“異地”的范圍至少應(yīng)排除掉曾經(jīng)工作地、籍貫地及出生地。

2、規(guī)范異地審判的程序。具體包括異地審判的啟動條件、操作流程、變更中止終止及異議和救濟等相關(guān)程序，使實踐中有法可依，有利于維護司法尊嚴、有效治理腐敗犯罪。

3、建立監(jiān)察機關(guān)、檢察機關(guān)及法院之間的協(xié)調(diào)銜接機制。因為高官腐敗的異地審判涉及到監(jiān)察機關(guān)、檢察機關(guān)和法院三個國家機關(guān)。雖然法院是法定的審判機關(guān)，但是既然高官腐敗案件實行異地審判，那必然涉及到異地起訴甚至是異地偵查，因此建立三機關(guān)的溝通銜接機制無疑是非常必要的。

法制經(jīng)緯 ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? 新形勢下腐敗犯罪刑法治理機制研究[參考文獻]

[1]刑法反腐：價值、問題及完善對策，姚萬勤，蘭州學(xué)刊，2017.9

[2]違法所得沒收程序適用中的相關(guān)問題研究，張吉喜，現(xiàn)代法學(xué)，2019.1

（作者單位：中共信陽市委黨校，河南 信陽 464000）