趙雪鋒

摘 要：婚姻的成立是一個(gè)事實(shí)判斷，婚姻的有效是一個(gè)價(jià)值判斷，二者不是在同一位階上的概念。區(qū)分婚姻的成立與有效，不僅有利于刑法上的重婚概念與婚姻法上的重婚進(jìn)行認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)的有效統(tǒng)一，即法律制度的統(tǒng)一;而且也有利于法院作出統(tǒng)一的判決，樹立良好的司法公信力。

關(guān)鍵詞：婚姻的成立;婚姻的有效;重婚

一、問題的提出

2010年今日說(shuō)法欄目上出現(xiàn)了一個(gè)典型案例，即陜西省周長(zhǎng)征、張春玲與徐秋綿重婚案。1993年周長(zhǎng)征和張春玲按照當(dāng)?shù)氐慕Y(jié)婚習(xí)俗擺個(gè)酒席請(qǐng)客的形式而結(jié)婚，因當(dāng)?shù)厝瞬豢粗匾I(lǐng)結(jié)婚證，所以他們沒有領(lǐng)取結(jié)婚證?；楹髲埓毫崛チ诵陆?年。當(dāng)張春玲再次回家后才知道，其丈夫又與本村村民徐秋綿領(lǐng)了結(jié)婚證結(jié)為夫妻，并生了一個(gè)女兒。張春玲便以周長(zhǎng)征重婚為由，到當(dāng)?shù)毓矙C(jī)關(guān)報(bào)案，公安局在接到報(bào)案后立案調(diào)查，因?yàn)樗麄兪且苑蚱廾x同居并且生有孩子，這在公安機(jī)關(guān)認(rèn)定重婚罪里邊這就是一個(gè)事實(shí)婚姻的證據(jù)。2001年2月12日 ，公安機(jī)關(guān)對(duì)周長(zhǎng)征采取了刑事拘留，檢察院以周長(zhǎng)征涉嫌重婚為由向三原縣人民法院提起公訴，人民法院認(rèn)為：周長(zhǎng)征在有配偶的情況下又與他人結(jié)婚，重婚罪名成立，判決周長(zhǎng)征有期徒刑6個(gè)月，同時(shí)解除周長(zhǎng)征與徐秋棉的婚姻關(guān)系。

2001年8月12日，周長(zhǎng)征通過三原縣法院提起了與張春玲的離婚訴訟，法院審查他們雙方?jīng)]有到婚姻登記機(jī)關(guān)領(lǐng)取結(jié)婚證，因張春玲同居的時(shí)候不滿20周歲，不符合結(jié)婚的法定要件，所以認(rèn)定是非法同居關(guān)系。

上述案例，為什么同一法院對(duì)同一事實(shí)的認(rèn)定，在不到半年的時(shí)間里，認(rèn)定會(huì)有如此大的差異呢？刑事審判庭明明認(rèn)定了他們的關(guān)系是事實(shí)婚姻，并且還對(duì)周長(zhǎng)征進(jìn)行了相應(yīng)的處罰，為什么到了民事審判就認(rèn)定他們的關(guān)系是非法同居呢而不予保護(hù)呢？

二、婚姻的本質(zhì)屬性及重婚的認(rèn)定

（一）婚姻的本質(zhì)屬性

從婚姻的形成基礎(chǔ)不同可將婚姻的本質(zhì)屬性分為倫理說(shuō)、身份關(guān)系說(shuō)和制度說(shuō)、契約說(shuō)，以上四種學(xué)說(shuō)其中前三種也被概括地稱之為非契約說(shuō)。目前，我國(guó)民法學(xué)界的主流觀點(diǎn)是反對(duì)把婚姻視為合同，因?yàn)槲覈?guó)是一個(gè)注重家庭人文倫理的國(guó)度，婚姻是一個(gè)家庭的紐帶，具有特殊的身份性與倫理性。盡管大家不贊成婚姻的本質(zhì)屬于一種契約，但在規(guī)定相關(guān)法律以及處理婚姻家庭糾紛的時(shí)候，卻大多傾向于按實(shí)質(zhì)性的契約屬性解決。事實(shí)上，筆者認(rèn)為，把婚姻的本質(zhì)屬性作為一種契約，可以有效解決婚姻家庭法中的難題。正確區(qū)分婚姻的成立與有效，有利于統(tǒng)一重婚的概念，避免生活中出現(xiàn)周長(zhǎng)征、張春玲與徐秋綿重婚案的類似案件出現(xiàn)。

（二）現(xiàn)行法律關(guān)于重婚罪的認(rèn)定

我國(guó)現(xiàn)行婚姻法與刑法就重婚規(guī)定有如下區(qū)別：

從表格可以清晰的看出，我國(guó)婚姻法的重婚與刑法上的重婚根本的不同在于兩個(gè)法律對(duì)于重婚的概念界定不同。筆者一直有些疑惑，重婚不是應(yīng)該是婚姻法上的概念？為什么在刑法上卻又有了新的含義？刑法上想通過重新界定含義來(lái)保護(hù)更廣泛的法益，難道被擴(kuò)大保護(hù)的法益在婚姻法上不應(yīng)當(dāng)?shù)玫奖Ｗo(hù)？婚姻法上與刑法上的重婚不應(yīng)當(dāng)統(tǒng)一？出現(xiàn)這一情況，系因?yàn)槲覈?guó)未對(duì)婚姻有效與成立進(jìn)行區(qū)分。事實(shí)而言，區(qū)分婚姻成立與有效，從而統(tǒng)一原本應(yīng)屬于婚姻法上之重婚概念，讓婚姻法上的重婚與刑法上的重婚進(jìn)行有效統(tǒng)一。

三、區(qū)分婚姻成立與有效及司法實(shí)踐意義

（一）婚姻成立與有效的區(qū)別

承認(rèn)婚姻的契約屬性，有利于正確區(qū)分婚姻的成立與有效?；橐龅某闪⑴c有效是兩個(gè)不同的概念，婚姻的成立屬于民事行為，婚姻成立適用意思自治原則，男女雙方可以依其自由意志創(chuàng)設(shè)夫妻關(guān)系，自愿以夫妻名義共同生活，相互履行夫妻權(quán)利義務(wù)。只要當(dāng)事人意思表示一致，并具備了婚姻的公示性，婚姻即告成立婚姻的有效屬于民事法律行為。而婚姻有效，是一個(gè)法律意義上的價(jià)值判斷，是根據(jù)具體的法律來(lái)判定是否合法有效的問題。①婚姻成立與婚姻有效的不同主要包括以下幾個(gè)方面：第一：婚姻的成立與否是一個(gè)事實(shí)判斷問題，其著眼于有沒有某一婚姻存在而婚姻有效與否是一個(gè)法律價(jià)值判斷問題，著眼于某一婚姻是否符合法律的精神和規(guī)定，因而能否取得法律所認(rèn)許的效力。第二：婚姻的成立與有效在構(gòu)成要件不同?；橐龅某闪?gòu)成要件基本的要素是主體為男女兩性以永久共同生活為目的具有夫妻身份的公示性，婚姻的成立強(qiáng)調(diào)男女雙方之間以永久共同生活為目的的意思表示的一致。第三，效果不同，如果婚姻不成立，則不可以通過補(bǔ)正而使婚姻成立，而如果婚姻在效力上存在有瑕疵，則有可能通過事后的一些行為或其他方式進(jìn)行補(bǔ)正，從而使婚姻溯及既往的有效。

婚姻成立與有效的區(qū)分，與我國(guó)區(qū)分契約合同的成立與有效相似，正確區(qū)分婚姻的成立與生效，有助于把握婚姻實(shí)質(zhì)，以及把握法律在多大程度上的干預(yù)，更有利于對(duì)相關(guān)概念的把握。

（二）區(qū)分婚姻成立與有效的意義

婚姻的成立與有效，是兩個(gè)不同的概念，有必要對(duì)其進(jìn)行正確區(qū)分。一方面，區(qū)分婚姻的成立與有效，能有效把握重婚的概念，利于法律制度的統(tǒng)一。重婚到底是婚姻法上的有配偶者又與他人結(jié)婚的行為還是刑法上有配偶又與他人結(jié)婚或者明知他人有配偶而與之結(jié)婚的行為。在婚姻法上，認(rèn)定重婚是以婚姻有效為前提，這一“結(jié)婚”是以取得法律認(rèn)可的效力為基礎(chǔ)。然而，在刑法上，又以婚姻事實(shí)成立為構(gòu)成要件，從而認(rèn)定重婚罪，由于未正確區(qū)分婚姻的成立與有效要件，從而在司法實(shí)踐中造成了大量與本文一開始提到的周長(zhǎng)征、張春玲與徐秋綿重婚這一矛盾判決。另一方面，正確區(qū)分婚姻的成立與有效，統(tǒng)一婚姻法上與刑法上的重婚概念，避免再一次出現(xiàn)同一法院對(duì)同一事實(shí)作出不一樣認(rèn)定的尷尬情景，從而有利于統(tǒng)一司法裁判，樹立良好的司法公信力。

因此，正確區(qū)分婚姻的成立與有效，不僅具有理論意義，也具有強(qiáng)大的司法實(shí)踐意義。

結(jié) 論

區(qū)分婚姻的成立與有效，正確把握二者的實(shí)質(zhì)區(qū)別，有利于認(rèn)識(shí)到我國(guó)現(xiàn)行法上婚姻法上的重婚與刑法上的重婚概念之規(guī)定不同?，F(xiàn)行兩部法律規(guī)定的不同，既不利于法律概念的統(tǒng)一，也不利于司法實(shí)踐，同一個(gè)法院在同一時(shí)間類對(duì)同一事實(shí)作出不同的認(rèn)定，這會(huì)嚴(yán)重影響司法公信力。因此，為解決這一矛盾，應(yīng)當(dāng)從婚姻的本質(zhì)出發(fā)，正確區(qū)分婚姻的成立與生效，統(tǒng)一婚姻法上與刑法上的重婚概念。

[參考文獻(xiàn)]

[1]張寧：《論婚姻成立的形式要件》，煙臺(tái)大學(xué)2009年碩士論文。

基金項(xiàng)目：本文系西南民族大學(xué)研究生創(chuàng)新型科研資助項(xiàng)目“區(qū)分婚姻成立與有效的司法實(shí)踐意義”（項(xiàng)目編號(hào)：320021943050）

（作者單位：西南民族大學(xué)法學(xué)院，四川 成都 610041）