【摘 要】 2015年4月在南京市浦口區(qū)發(fā)生了一起虐待兒童的事件，本案一經(jīng)發(fā)生就引起了廣泛討論，討論的焦點(diǎn)在于被告的行為觸犯的是故意傷害罪還是虐待罪。本文從犯罪構(gòu)成角度分析本案被告人的行為是否符合案發(fā)時(shí)《刑法》規(guī)定兩個(gè)罪名，以及本案的起訴方式是否符合兩個(gè)罪名的刑事起訴制度，筆者不認(rèn)為本案被告符合法院的定罪。最后通過(guò)以上的分析，發(fā)現(xiàn)我國(guó)刑法規(guī)定的不足之處，針對(duì)不足之處筆者從虐待罪犯罪主體、虐待罪追訴方式以及提高虐待罪法定刑三方面為完善我國(guó)刑法提出自己的建議。

【關(guān)鍵詞】 南京虐童案 虐待罪 故意傷害罪 虐童行為

1案情綜述

2013年6月，被告人李征琴與其丈夫施某甲通過(guò)安徽省來(lái)安縣民政局辦理了收養(yǎng)施某某（男，2006年9月2日生）的手續(xù)，并將其帶回南京市撫養(yǎng)。2015年3月31日晚，在位于南京市高新技術(shù)開(kāi)發(fā)區(qū)星火南路2號(hào)9幢一單元402室的家中，李征琴認(rèn)為施某某考試作弊、未完成課外閱讀作業(yè)且說(shuō)謊，先后使用抓癢耙、跳繩對(duì)施某某進(jìn)行抽打，造成施某某體表分布范圍較廣泛的挫傷。

經(jīng)南京市公安局物證鑒定所鑒定，施某某軀干、四肢等部位挫傷面積為體表面積的10%，其所受損傷已構(gòu)成輕傷一級(jí)。

法院綜合考量被告人李征琴的犯罪動(dòng)機(jī)、暴力手段、侵害對(duì)象、危害后果，結(jié)合其自首、取得被害人生父母諒解等法定及酌定情節(jié)，依照《中華人民共和國(guó)刑法》第二百三十四條第一款、第六十七條第一款之規(guī)定，判決被告人李征琴犯故意傷害罪，判處有期徒刑六個(gè)月。

2南京虐童案犯罪分析

本案一經(jīng)判決，就引起了社會(huì)的廣泛討論，有一種意見(jiàn)主張李征琴的行為屬于家庭暴力，應(yīng)當(dāng)定為虐待罪。另一種意見(jiàn)主張李征琴由于施某某進(jìn)行毆打致使其造成輕傷的結(jié)果，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為故意傷害罪。本文圍繞兩個(gè)罪名的構(gòu)成要件，分析被告人李征琴的行為符合哪一罪名，也可以很清楚的看到南京虐童案判決結(jié)果中的問(wèn)題。

2.1認(rèn)定為故意傷害罪分析。本案的判決結(jié)果就是認(rèn)定被告人李征琴犯故意傷害罪，筆者從故意傷害罪犯罪構(gòu)成來(lái)分析認(rèn)定這個(gè)罪名是否合理。

首先，故意傷害罪犯罪主體是一般主體，已滿16周歲的正常人就應(yīng)當(dāng)負(fù)刑事責(zé)任，毋庸置疑，被告人李征琴已滿16周歲，能夠辨認(rèn)和控制自己的行為。符合故意傷害罪犯罪主體的要求。

其次，在故意傷害罪保護(hù)的客體方面，故意傷害行為侵犯的是他人的身體健康權(quán)利，侵犯的程度一定要達(dá)到輕傷以上，如果造成被害人輕微傷不追究行為人刑事責(zé)任。法院根據(jù)鑒定機(jī)構(gòu)的認(rèn)定，認(rèn)為被害人施某某已經(jīng)達(dá)到了輕傷一級(jí)損害，施某某的身體健康權(quán)利已經(jīng)受到了損害。所以被告人李征琴的犯罪行為侵犯了故意傷害罪所保護(hù)的客體。

再次，犯罪的主觀方面應(yīng)當(dāng)是故意，二審的法官周侃認(rèn)為：本案系故意傷害刑事案件，李征琴雖出于對(duì)施某某的關(guān)心、教育，但其以暴力手段摧殘施某的身心健康，造成嚴(yán)重后果，已構(gòu)成犯罪，具有社會(huì)危害性，應(yīng)受到國(guó)家法律的懲處[1]，但是根據(jù)主客觀相一致的原則，成立故意傷害罪還要求行為人在主觀上必須具有傷害的故意。如果行為人只是基于“給他人造成臨時(shí)性、輕微性的肉體疼痛或者神經(jīng)刺激”的主觀故意，而實(shí)施了一般性質(zhì)的毆打行為，即使客觀上給他人造成一定程度的傷害，也不會(huì)構(gòu)成故意傷害罪。故意傷害罪的故意是行為人想使被害人身體健康造成損害，在庭審過(guò)程中，被告人李征琴也主張：她承認(rèn)打過(guò)孩子，但是沒(méi)想過(guò)打這么重。根據(jù)一般人的想法，哪位家長(zhǎng)希望自己的孩子受傷呢？被告人只是想讓被害人肉體上疼痛和精神上的刺激來(lái)教育孩子，并不存在侵害孩子身體健康的目的。所以筆者認(rèn)為被告人李征琴主觀上不符合故意傷害罪主觀方面的要求。

最后，犯罪的客觀方面，故意傷害罪的客觀方面表現(xiàn)為非法損害他人身體健康的行為，但是這種損害行為傾向于一次性傷害，行為人只實(shí)施一次傷害行為，一次傷害行為就給被害人造成輕傷以上后果。但是本案判決書已經(jīng)表明，公安機(jī)關(guān)在不到一年期間接到過(guò)三次報(bào)警，本案被告人李征琴更傾向于長(zhǎng)時(shí)間實(shí)施虐待，《刑法》第260條規(guī)定虐待致使被害人重傷、死亡的，處2年以上7年以下有期徒刑。所以虐待致使被害人發(fā)生嚴(yán)重后果也要認(rèn)定為虐待罪，本案就是在最后一次虐待造成了輕傷一級(jí)的后果。所以筆者認(rèn)為被告人李征琴的行為不符合故意傷害罪的客觀方面。

綜上認(rèn)定，筆者認(rèn)為被告人李征琴不應(yīng)被判故意傷害罪。

2.2認(rèn)定為虐待罪分析。虐待罪的犯罪主體是共同生活的家庭成員，主觀方面表現(xiàn)為行為人主觀上持有虐待他人的故意，犯罪客體是侵犯了被害人身體和精神上雙重權(quán)利，犯罪的客觀方面，表現(xiàn)為實(shí)施對(duì)被害人的身體健康或精神進(jìn)行摧殘的行為，這種行為具有持續(xù)性、經(jīng)常性特點(diǎn)。虐待罪的追訴方式為自訴為主，《刑法修正案九》雖然放寬了起訴方式，但是南京虐童案案發(fā)時(shí)《刑法修正案九》并未實(shí)行，依據(jù)我國(guó)刑法關(guān)于溯及力的規(guī)定，我國(guó)刑法采取從舊兼從輕原則，所以應(yīng)當(dāng)適用《刑法修正案九》以前的刑法來(lái)分析南京虐童案。

首先在犯罪主體方面，法院判決書對(duì)被告人李征琴與被害人施某某收養(yǎng)關(guān)系認(rèn)定方面認(rèn)為：“收養(yǎng)當(dāng)事人無(wú)子女證明”所蓋印章與有權(quán)作出證明的單位印章不一致、并且李征琴有一女。依據(jù)《收養(yǎng)法》第六條的規(guī)定：收養(yǎng)人應(yīng)當(dāng)同時(shí)具備下列條件，第一條就是收養(yǎng)人無(wú)子女。所以李征琴不符合收養(yǎng)條件，李征琴收養(yǎng)來(lái)自表姐妹家庭的“養(yǎng)子”本身就是違法行為[2]。但是被告人李征琴與被害人之間還是存在家庭成員之間的關(guān)系，因?yàn)楸缓θ耸┠衬车纳概c被告人李征琴是表姐妹關(guān)系，所以被告人與被害人之間由于血緣關(guān)系可以符合同一家庭成員條件，加之被害人與被告人之間存在長(zhǎng)期依賴的共同生活。所以筆者認(rèn)為，被告人符合虐待罪的犯罪主體條件。

其次，犯罪客觀方面，在判決書中已經(jīng)查明，在2014年6月和9月南京市公安局高新技術(shù)開(kāi)發(fā)區(qū)分局先后兩次接到被害人所在學(xué)校老師的報(bào)案，經(jīng)常發(fā)現(xiàn)該校學(xué)生施某某臉上有被打造成的淤青痕跡，造成身上受傷的情況。我們可以知道被害人已經(jīng)是長(zhǎng)期、經(jīng)常處于李征琴的暴力、虐待情況下，已經(jīng)給被害人身體上造成了摧殘。在判決書中提到證人陳某（被害人學(xué)校老師）證言：當(dāng)天施某某進(jìn)校和其打招呼時(shí)情緒特別低落。筆者認(rèn)為，已經(jīng)對(duì)被害人的精神上造成了壓迫。被告人李征琴的犯罪行為符合虐待罪客觀方面的表現(xiàn)。

最后，犯罪的主觀方面，被告人作為一名高級(jí)知識(shí)分子，她應(yīng)該認(rèn)識(shí)到自己的暴力行為會(huì)給被害人精神和身體上造成傷害，但是在判決書中可以發(fā)現(xiàn)她屢次對(duì)被害人實(shí)施虐待行為，她希望通過(guò)被害人的身體痛苦和精神上的刺激，被告人李征琴已經(jīng)認(rèn)識(shí)到自己的行為會(huì)造成危害結(jié)果，并且持續(xù)實(shí)施虐待行為，可以認(rèn)定為希望這種危害結(jié)果的發(fā)生，符合直接故意的構(gòu)成要件。所以被告人李征琴實(shí)施犯罪行為的主觀方面是直接故意。符合構(gòu)成虐待罪主觀方面的條件。

通過(guò)以上的分析，我們似乎覺(jué)得，法院認(rèn)定為虐待罪更為合適。但是依據(jù)《刑法修正案九》以前的《刑法》規(guī)定：虐待罪，告訴才處理，但因虐待致使被害人重傷、死亡除外。顯然被害人施某某并沒(méi)有達(dá)到重傷或死亡，所以法院如果認(rèn)定為虐待罪，需要被害人或者其近親屬向法院起訴，但是此案被害人或其近親屬并沒(méi)有提起訴訟。而是由人民檢察院提起的公訴。所以法院不能認(rèn)定為虐待罪。

3南京虐童案啟示

通過(guò)上文的分析，我認(rèn)為本案既不能認(rèn)定為故意傷害罪，又不能認(rèn)定為虐待罪。也就是說(shuō)通過(guò)我的分析，本案被告人李征琴并沒(méi)有觸犯刑法，但是近些年虐待兒童事件頻頻出現(xiàn)在人們眼前?！缎谭ㄐ拚福ň牛芬呀?jīng)對(duì)虐待罪做了很多的修改，我們也看到了用虐待被監(jiān)護(hù)、看護(hù)人罪判處了很多虐待案件。但是考察一下虐待犯罪立法沿革，筆者認(rèn)為虐待罪還有完善的空間。

3.1擴(kuò)大虐待罪主體?，F(xiàn)行刑法對(duì)虐待罪主體規(guī)定的是共同生活的家庭成員，《刑法修正案九》對(duì)虐待罪的犯罪主體也做了一些增加，規(guī)定為對(duì)未成年人、老年人、患病的人、殘疾人等負(fù)有監(jiān)護(hù)、看護(hù)職責(zé)的人也屬于虐待罪主體。但是筆者認(rèn)為修改的還不徹底，還應(yīng)該進(jìn)一步擴(kuò)大虐待罪主體。

從本案來(lái)看，拋開(kāi)虐待罪的追訴方式，是很可能認(rèn)定為虐待罪，但是在認(rèn)定被告人與被害人之間關(guān)系上，并不是收養(yǎng)關(guān)系，而是恰巧被害人的生母與被告人是表姐妹關(guān)系，被告人與被害人之間具有一定的血緣關(guān)系。不是所有的案子都會(huì)這么偶然，如果行為人與被害人之間的收養(yǎng)關(guān)系無(wú)效，他們之間還沒(méi)有其他關(guān)系，依據(jù)《刑法修正案九》以前的刑法，就不符合虐待罪的主體，被害人如果長(zhǎng)期遭受虐待，并且沒(méi)有達(dá)到輕傷，就沒(méi)辦法受到《刑法》保護(hù)。當(dāng)然《刑法修正案（九）》已經(jīng)重視了這一點(diǎn)。

但是隨著社會(huì)的發(fā)展，人們之間的活動(dòng)發(fā)生了微妙的變化，比如情侶之間婚前同居已經(jīng)習(xí)以為常了。同居關(guān)系在我國(guó)法律上是沒(méi)有任何關(guān)系的。所以如果同居的情侶之間經(jīng)常實(shí)施虐待行為，沒(méi)有達(dá)到輕傷以上后果，那么受害人的權(quán)利就不能受到刑法保護(hù);再比如，雇主與保姆之間的關(guān)系，在大城市中雇一位保姆是很常見(jiàn)的，但是雇主與保姆之間沒(méi)有關(guān)系可以認(rèn)定為家庭成員，如果雇主經(jīng)常虐待保姆，保姆的權(quán)利也不能受到刑法保護(hù)。

鑒于以上問(wèn)題，有的學(xué)者已經(jīng)提出了將虐待罪主體擴(kuò)大到對(duì)被虐待人負(fù)有照顧、保護(hù)或者指導(dǎo)、教育責(zé)任的人[3]。筆者認(rèn)為，應(yīng)當(dāng)將虐待罪主體擴(kuò)大到一般主體，如果必須需要虐待行為人與被害人之間有某種關(guān)系，那么如果行為人就有一種癖好，就喜歡經(jīng)常虐待他人，被害者一直都沒(méi)達(dá)到輕傷，那怎么用刑法懲治這個(gè)行為人呢？筆者認(rèn)為，虐待罪主體為一般主體，也不會(huì)降低刑事案件立案標(biāo)準(zhǔn)，不會(huì)違反刑法謙抑性。上文分析虐待罪概念時(shí)已經(jīng)指出，觸犯虐待罪一定要情節(jié)惡劣，如果只是一般情節(jié)就由行政程序來(lái)解決，只有情節(jié)惡劣才能啟動(dòng)刑事程序。

3.2改變追訴方式。我國(guó)刑法規(guī)定虐待罪為親告罪，本案判決結(jié)果沒(méi)有判為虐待罪，我認(rèn)為就是因?yàn)槿嗣駲z察院提起的公訴，如果是被害人自己提起訴訟，就很有可能判為虐待罪。但是我們可以想象，被害人施某某只有八歲，他的法律意識(shí)是很缺乏的;并且在審理案件的過(guò)程中，被害人一直提出諒解;并且實(shí)施虐待行為的人是被害人口口叫的“媽媽”。那么被害人施某某會(huì)提起訴訟嗎？我認(rèn)為很難。被害人的實(shí)際監(jiān)護(hù)人就是實(shí)施虐待行為人，更不會(huì)提起訴訟告自己。

當(dāng)然隨后出臺(tái)的《刑法修正案（九）》也看到了這一點(diǎn)，規(guī)定為虐待罪告訴的才處理，但被害人沒(méi)有能力告訴，或者因受到強(qiáng)制、威嚇無(wú)法告訴的除外?！币罁?jù)《關(guān)于依法辦理家庭暴力犯罪案件的意見(jiàn)》沒(méi)有能力告訴的被害人僅限于無(wú)行為能力人和限制行為能力人。有的人已經(jīng)提出了虐待罪“告訴才處理”的規(guī)定應(yīng)當(dāng)予以刪除[4]。筆者也認(rèn)為應(yīng)當(dāng)把虐待罪變成公訴案件。虐童行為具有被發(fā)現(xiàn)和取證難特點(diǎn)，虐童行為往往只在施虐者與兒童單獨(dú)或密切接觸的情境下發(fā)生，并且兒童防范意識(shí)差、表達(dá)困難[5]。我國(guó)司法實(shí)踐中很少有被害人自己提起虐待罪訴訟的，被害人遭受虐待通常是不愿聲張，忍氣吞聲，經(jīng)常遭受輕微虐待，社會(huì)是很難發(fā)現(xiàn)的，只有像本案這樣手段惡劣，后果嚴(yán)重的情況下才會(huì)進(jìn)入人們的視野，如果公安機(jī)關(guān)盡早介入到虐待事件，也許就可以避免嚴(yán)重后果的發(fā)生，從而更好地保護(hù)被害人。因此應(yīng)當(dāng)將虐待罪的自訴方式變?yōu)楣V方式。

3.3提高虐待罪法定刑。依據(jù)《刑法》第260條規(guī)定虐待罪最高刑罰是七年有期徒刑，我認(rèn)為這個(gè)法定刑太低了。《刑法》第234條規(guī)定的故意傷害致人死亡最高刑罰是死刑，我認(rèn)為虐待行為的手段比故意傷害行為的手段還要?dú)埧?。上文已?jīng)分析，虐待行為傾向于持續(xù)性，持續(xù)的傷害家人，家人長(zhǎng)時(shí)間處在被虐待的陰霾之中。故意傷害行為傾向于一次性，從某一方面來(lái)講，這種一次性傷害對(duì)被害人的損害比持續(xù)對(duì)被害人的折磨損害性要小。并且如果刑法規(guī)定本身的不統(tǒng)一，可能導(dǎo)致某些人以長(zhǎng)期虐待的方式折磨被害人致死從而規(guī)避故意傷害致人死亡的重罰[6]。所以故意傷害罪的法定刑已經(jīng)將最高刑罰定在了死刑，我認(rèn)為也要將虐待罪的最高刑罰定到死刑。

虐待罪的法定刑規(guī)定也可以像故意傷害罪法定刑那樣分層次規(guī)定，筆者認(rèn)為刑法260條應(yīng)該規(guī)定為這樣：虐待家庭成員，情節(jié)惡劣的，處二年以下有期徒刑、拘役或者管制。犯前款罪，致使被害人重傷或其他嚴(yán)重后果的，處二年以上七年以下有期徒刑。致人死亡或以特別殘忍手段致人重傷的處七年以上有期徒刑、無(wú)期徒刑或者死刑，虐待兒童的從重處罰。

【注 釋】

案號(hào).（2015）寧少刑終字第19號(hào)，法寶引證碼為CLI.C.8917447.

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作者簡(jiǎn)介：李通輝、1996年、男、河北唐山人、天津商業(yè)大學(xué)碩士研究生在讀、研究方向：民商法學(xué)