【摘 要】 人工生殖技術(shù)的運用，給千萬不孕家庭帶來了生兒育女的希望的同時，也產(chǎn)生了一些嚴重違反社會倫理道德的犯罪問題，而相關(guān)法律法規(guī)還來不及對實踐中出現(xiàn)的一系列問題進行調(diào)整。本文通過分析人工生殖技術(shù)的犯罪表現(xiàn)形式，充分考慮罪刑法定原則、罪行相適應(yīng)原則以及刑法的潛抑性，在現(xiàn)有刑法規(guī)定的框架下，將人工生殖技術(shù)罪設(shè)立成為一個單獨的罪名，并通過列舉的方式規(guī)定犯罪表現(xiàn)形式。

【關(guān)鍵詞】 人工生殖技術(shù) 代孕 刑事責任 犯罪化

1.人工生殖技術(shù)犯罪化問題研究的必要性

人工生殖技術(shù)[1]能使無法生育的家庭繁衍自己的子女，同時也沖擊了傳統(tǒng)婚姻家庭觀念、社會倫理道德，給傳統(tǒng)刑事責任理論制度帶來了挑戰(zhàn)。

2.法律規(guī)制現(xiàn)狀

我國通過頒布部門規(guī)章的方式，對于具有嚴重情節(jié)的不當使用或者濫用試管嬰兒技術(shù)采取了懲治措施， 并初步形成了民事、行政以及刑事相結(jié)合的綜合型執(zhí)法模式，使得進行人工生殖技術(shù)初步進入了有法可依、法律與倫理共舉的治理體制。

3.犯罪化的必要性

3.1原因一：侵害法益的嚴重性。未取得資格的醫(yī)療機構(gòu)或個人濫用人工生殖技術(shù)了侵害公共醫(yī)療監(jiān)管秩序。濫用人工生殖技術(shù)的危害后果在胎兒發(fā)育的過程中才逐漸外化，無法直接用故意殺人罪、故意傷害罪進行規(guī)制。同時由于基因攜帶的遺傳物質(zhì)是復雜的，當一段基因缺失或者增加，或者當胚胎受到培養(yǎng)皿或試管中環(huán)境的影響，形成的個體若攜帶隱形疾病，其交配繁衍，也對全人類社會的代際平衡產(chǎn)生了風險。配子的捐獻者一般是保密的，若濫用人工生殖技術(shù)，重復使用同一捐獻者的配子可能會出現(xiàn)近親結(jié)婚的情形，不利于優(yōu)生優(yōu)育，也沖擊了社會倫理道德和公共秩序。

3.2原因二：彌補法律漏洞。行政部門在制定規(guī)章的同時已經(jīng)預(yù)見到了運用人工生殖技術(shù)會突破行政法規(guī)定的限度，試圖將該行為指引到刑法當中。

現(xiàn)行《刑法修正案十》對于人工生殖技術(shù)類犯罪沒有任何規(guī)定，故實踐中要么擴大解釋為非法行醫(yī)罪或醫(yī)療事故罪，要么不被認定為犯罪，不僅使得現(xiàn)有的司法體系在打擊濫用人工生殖技術(shù)犯罪時陷入了尷尬的境地，也給相關(guān)部門對于人工生殖技術(shù)的規(guī)制和監(jiān)管帶來了難題。由于刑法與部門規(guī)章之間銜接不到位，使得“追究刑事責任”無法運用，出現(xiàn)的相關(guān)問題時無法做到罪責刑相適應(yīng)。

4.輔助生殖犯罪的刑法應(yīng)對

對于人工生殖技術(shù)，不應(yīng)當采取保守的態(tài)度一味地打壓，而是應(yīng)當創(chuàng)造一個開明、正確的大環(huán)境。同時，刑法的謙抑性原則，可以在現(xiàn)有刑法規(guī)定的基礎(chǔ)上采取謹慎的態(tài)度來勘查和謀劃調(diào)整的邊界。

人工生殖技術(shù)類犯罪的某些犯罪行為能夠為刑法分則中規(guī)定的危害公共衛(wèi)生類犯罪涵蓋，故對于下列行為可以適用該章規(guī)定的罪名。

第一，對于無資質(zhì)的醫(yī)療人員使用人工生殖技術(shù)的行為，可以適用刑法第336條規(guī)定的非法行醫(yī)罪來進行處罰。根據(jù)《人工生殖技術(shù)規(guī)范》的規(guī)定，從事該領(lǐng)域的醫(yī)師不僅要求取得醫(yī)師資格，還應(yīng)當是相關(guān)專業(yè)的醫(yī)師。故即使是醫(yī)療機構(gòu)的工作人員當其沒有上述實施人工生殖技術(shù)的資格卻違反規(guī)定實施了該技術(shù)都屬于非法行醫(yī)，可以適用非法行醫(yī)罪。

第二，醫(yī)療機構(gòu)工作人員在收集配子嚴重不負責任，缺少必要的檢驗措施，導致攜帶病毒的配子進入到臨床使用過程中，或者造成在手術(shù)者和配子提供者之間存在其他的傳染，以及醫(yī)務(wù)人員人為制造多胎，嚴重損害就診人身體健康等違規(guī)實施該技術(shù)而引發(fā)的具有嚴重危害結(jié)果的行為，可以適用醫(yī)療事故罪認定。

第三，我國對于代孕問題進行了回避，因此現(xiàn)實中的代孕中介不需要任何法律手續(xù)即可成立。當代孕網(wǎng)站在尋找代孕母時以“高薪”、“輕松”、“無風險”等宣傳方式吸引年輕女性和客戶時，收取了不菲的傭金，就可以認定為數(shù)額巨大。

4.2罪名設(shè)置。在上述罪名規(guī)制的基礎(chǔ)上，考慮到刑法的穩(wěn)定性，可以將人工生殖技術(shù)類犯罪的犯罪方式設(shè)置危害公共衛(wèi)生罪中：（1）行為人故意制造混種胚胎嵌合體即進行混種雜交，并且形成的胚胎已經(jīng)移植到子宮（無論何種生物的子宮）中，考慮到物種隔離問題，即使未在子宮中成功著床，也侵害了公共倫理，應(yīng)當構(gòu)成犯罪。如果僅形成了胚胎并一直處于胚胎階段而沒有進一步的發(fā)育成一個個體，那么不應(yīng)當認定為犯罪。（2）對于商業(yè)買賣人類配子以及胚胎的行為，首先對于配子和胚胎來說由于其具有提供者的人格，所以即使為醫(yī)療機構(gòu)占有，該醫(yī)療機構(gòu)也不能取得配子和胚胎的所有權(quán)。當他人未取得提供者同意，買賣配子和胚胎時，會出現(xiàn)同財產(chǎn)類犯罪中的盜竊罪、侵占罪相競合的情形，但是由于盜竊罪和侵占罪均規(guī)定了數(shù)額的標準，而配子和胚胎無法作價，所以不能用這兩種罪名來認定，但可以認定為危害公共安全罪。（3）非法開展輔助生殖業(yè)務(wù)可以作為一種特殊罪名規(guī)定在非法行醫(yī)罪中，包括不具有實施人工生殖技術(shù)資質(zhì)的主體進行輔助生殖業(yè)務(wù)也包括具有資質(zhì)的主體將資質(zhì)轉(zhuǎn)讓給不具有資質(zhì)的主體開展業(yè)務(wù)，以及具有資質(zhì)的主體未盡到合理注意義務(wù)造成就診人嚴重身體健康的情形。

5.結(jié)語

人工生殖技術(shù)的發(fā)展給人類繁衍帶來了福音，也對于如何調(diào)整和適應(yīng)法律和科技之間的關(guān)系進行了拷問。在當前的時代背景下，法律具有一定的滯后性是不可避免的，但是我們應(yīng)當積極面對，即使地消除法律的滯后性，填補法律漏洞，并讓法律具有一定的預(yù)見性，從而解決和適應(yīng)日新月異的科技的出現(xiàn)帶來的各種問題。

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作者簡介：盧秋晨 （1996.8-），女，碩士，西南石油大學法學院，研究方向：民商法