毛 昊， 陳大鵬， 尹志鋒

(1.同濟大學(xué) 上海國際知識產(chǎn)權(quán)學(xué)院，上海 200092；2. 國家發(fā)改委 對外經(jīng)濟研究所，北京 100038；3. 中央財經(jīng)大學(xué) 經(jīng)濟學(xué)院，北京 100081)

一、引言

“雙軌制”(dual track system)根植于中國市場經(jīng)濟改革進程，是國家在新舊制度交替過程中并行執(zhí)行的兩類制度安排，具有漸進性和增量性特征[1]。專利保護的雙軌制伴隨改革開放而生，由專利司法保護和專利行政保護共同構(gòu)成。其中，司法保護是指各級人民法院依法受理、審理、裁決專利相關(guān)訴訟，以打擊侵權(quán)、維護專利權(quán)利人利益，是各國所普遍認同的模式。專利行政保護則依靠知識產(chǎn)權(quán)局等行政執(zhí)法部門立案查處侵權(quán)行為。作為能夠?qū)崿F(xiàn)社會行為糾錯的一種公共手段，專利行政保護具備迅速、簡便、效率優(yōu)先的基本特征，符合世界貿(mào)易組織“與貿(mào)易相關(guān)的知識產(chǎn)權(quán)協(xié)定”(Agreement on Trade-Related Aspects of Intellectual Property Rights，縮寫TRIPs)的主旨框架，各成員國均能夠在國情面向下，自主實施符合國家發(fā)展階段的知識產(chǎn)權(quán)保護措施。

經(jīng)過三十余年的發(fā)展，中國專利保護體系確立了司法和行政保護“兩條途徑、并行運作”的基本理念：普通的專利糾紛可以通過司法途徑予以解決，但當(dāng)專利遭遇侵權(quán)假冒、嚴重危及公共利益時，知識產(chǎn)權(quán)管理部門有必要依法介入，以維護公平的市場競爭秩序。雙軌制的專利保護營造了一種制度性安排，不僅保障了市場創(chuàng)新動力，亦便利于實現(xiàn)專利的交易與流轉(zhuǎn)。作為快速增長的新興經(jīng)濟體，中國市場充滿大量的創(chuàng)新機會，同時也客觀存在著大量的專利侵權(quán)，“雙軌制”承擔(dān)著構(gòu)建嚴格知識產(chǎn)權(quán)保護機制的使命與功能。

近年來，中國政府努力構(gòu)建更趨嚴格的知識產(chǎn)權(quán)保護體系：司法保護層面，2015年北京、上海、廣州三個知識產(chǎn)權(quán)法院掛牌，2017年《中國知識產(chǎn)權(quán)司法保護綱要(2016-2020)》頒布，2018年天津、長沙、西安等15個知識產(chǎn)權(quán)法庭相繼成立，知識產(chǎn)權(quán)司法保護的主導(dǎo)作用及其立體化格局逐步確立。行政保護層面，國家知識產(chǎn)權(quán)管理部門致力于為社會提供便捷、高效、低成本的維權(quán)渠道，規(guī)范行政保護程序流程，加強侵權(quán)案件調(diào)查取證，實現(xiàn)快速審查、快速確權(quán)、快速維權(quán)的聯(lián)動機制，遏制群體侵權(quán)、重復(fù)侵權(quán)行為。2018年3月中國完成了國家層面的知識產(chǎn)權(quán)行政體制改革，重新組建了國家知識產(chǎn)權(quán)局，統(tǒng)籌處理專利、商標(biāo)行政確權(quán)，在市場監(jiān)管和綜合執(zhí)法的體系框架之下強化了行政保護。

然而，中國專利保護雙軌制實踐鮮有經(jīng)濟學(xué)證據(jù)支持，缺乏從經(jīng)驗數(shù)據(jù)層面對雙軌制運行特征及涉案專利結(jié)構(gòu)的分析，未能結(jié)合經(jīng)濟學(xué)理論解釋雙軌制的發(fā)生機理與發(fā)展趨向?，F(xiàn)實國情面向下，國家專利司法保護顯著強化,國家市場監(jiān)督管理體系改革重組，源于歷史特定時期的雙軌制保護模式既可能發(fā)揮互補效應(yīng)，共同構(gòu)筑更趨嚴格的制度保護體系；也可能在制度轉(zhuǎn)軌過程中形成擠出效應(yīng)，影響國家知識產(chǎn)權(quán)大保護體系構(gòu)建。

對此，本文旨在通過理論建模和實證分析，對專利保護的雙軌制進行模型化闡釋，分析兩種保護模式的基本特征與差異，研究專利雙軌制保護在激勵創(chuàng)新過程中的互補效應(yīng)和擠出效應(yīng)，探討現(xiàn)實國情窗口下是否可能觸發(fā)由專利雙軌制向單軌制轉(zhuǎn)化等基本問題?；谝陨戏治?，本文從凝煉知識產(chǎn)權(quán)雙軌制保護國家經(jīng)驗、優(yōu)化專利保護制度設(shè)計視角出發(fā)，提出司法與行政執(zhí)法保護的完善路徑，為國家構(gòu)建更趨完善的市場創(chuàng)新與營商環(huán)境提供有益參考。

二、專利“雙軌制”保護的理論與政策爭論

(一)專利“雙軌制”保護的國情面向

通常而言，雙軌制一般先是占據(jù)主導(dǎo)性的原有體制，并在傳統(tǒng)體制外孕育一套新體制，再經(jīng)過新舊體制交疊并行的過渡調(diào)整后，新體制逐漸占主導(dǎo)，并最終取代原有體制，使整個社會經(jīng)濟在新體制下運行和發(fā)展。專利保護雙軌制的演進邏輯亦大致趨同：改革開放初期，伴隨著國家專利制度的建立，專利的行政保護率先發(fā)展孕育，國家專利行政管理機關(guān)依法行使專利確權(quán)與保護的基本功能；專利司法保護的正式引入以1993年全國第一個知識產(chǎn)權(quán)審判庭的建立為標(biāo)志。2008年《國家知識產(chǎn)權(quán)戰(zhàn)略綱要》明確了知識產(chǎn)權(quán)司法保護的主導(dǎo)地位，此后專業(yè)知識產(chǎn)權(quán)法院和更多的地方法庭相繼設(shè)立，知識產(chǎn)權(quán)雙軌制保護體系在中國開啟了新的制度實踐。

作為兩類重要的專利保護模式，司法和行政均能有效遏制侵權(quán)，且具有不同的特征與定位。首先，在程序設(shè)置上，司法保護必須經(jīng)過權(quán)利人提出訴訟才可以履行程序，且具有終局性(司法判決不能被行政執(zhí)法推翻)；而行政保護由專利管理部門主動實施，如果當(dāng)事人對行政執(zhí)法結(jié)論不滿，可進一步尋求司法手段(行政執(zhí)法結(jié)論可以被司法判決推翻)。其次，在執(zhí)行成本上，相對于司法保護，行政執(zhí)法保護的實施成本更低、速度更快、效率更高，對群體性、重復(fù)性侵權(quán)案件，行政執(zhí)法有更為明顯的成本優(yōu)勢。最后，在損害賠償上，行政保護重在“遏制侵權(quán)行為”，而司法保護在遏制侵權(quán)的同時還強調(diào)“損害賠償”。概言之，在知識產(chǎn)權(quán)涉及更趨廣泛公共利益，進而理應(yīng)成為第一財產(chǎn)權(quán)利，享有高于普通財產(chǎn)權(quán)的更大力度保護背景下[2]，行政與司法雙軌共治能夠有效保護私有產(chǎn)權(quán)、促進知識生產(chǎn)、保障公共利益，具備較強的國情適用性。

圖1顯示，專利雙軌制保護形態(tài)演進同中國經(jīng)濟增長和創(chuàng)新發(fā)展同步，體現(xiàn)出國家在構(gòu)建更趨嚴格知識產(chǎn)權(quán)保護體系過程中的階段性特征：一是伴隨著國家知識產(chǎn)權(quán)制度的實踐運行，司法保護實現(xiàn)了穩(wěn)健增長(1)從目前數(shù)據(jù)可獲取性的角度出發(fā)，知識產(chǎn)權(quán)司法保護的官方統(tǒng)計數(shù)據(jù)并不支持將涉及專利、商標(biāo)、版權(quán)的類型化數(shù)量單獨列出，僅支持知識產(chǎn)權(quán)年度加總數(shù)據(jù)。對行政保護而言，本文數(shù)據(jù)僅涉及專利和商標(biāo)兩類產(chǎn)權(quán)，并不包括版權(quán)行政執(zhí)法。；二是與商標(biāo)行政執(zhí)法數(shù)量呈現(xiàn)明顯“倒U型”分布不同(2)在中國商標(biāo)司法保護更趨嚴格，行政監(jiān)管保持持續(xù)高壓態(tài)勢的雙重影響下，全社會的商標(biāo)保護意識顯著提升，市場監(jiān)管重心也隨之轉(zhuǎn)向食品藥品與產(chǎn)品質(zhì)量。商標(biāo)持有者更愿意采用“專業(yè)機構(gòu)舉證+法院侵權(quán)訴訟”的維權(quán)方式，并進一步發(fā)展成為被市場所普遍接受的成熟模式。此外，嚴厲的惡意侵犯商標(biāo)權(quán)入刑和三倍損害賠償?shù)姆梢?guī)定，以及常態(tài)化的商標(biāo)保護市場專項行動，均有效凈化了市場秩序，造成了國家商標(biāo)執(zhí)法數(shù)量在2010年之后的持續(xù)下行，形成了司法保護對商標(biāo)行政執(zhí)法的擠出。，專利行政執(zhí)法始終保持著數(shù)量增長態(tài)勢(3)專利行政執(zhí)法在2011年后呈現(xiàn)出高速增長趨勢(2010年全國專利行政執(zhí)法數(shù)量為1454件，2011年達到2744件，2012年7898件，2013年15055件，年度增速分別達到88.7%、187.8%、90.6%)。；三是《國家知識產(chǎn)權(quán)戰(zhàn)略綱要》頒布后，專利行政執(zhí)法年均增速高于知識產(chǎn)權(quán)司法保護和商標(biāo)行政執(zhí)法，展現(xiàn)出良好的增長勢頭；四是同中國的專利申請、研發(fā)經(jīng)費和經(jīng)濟增長相比，專利行政執(zhí)法亦存在較大波動，近期增速呈現(xiàn)“倒U型”分布，專利行政執(zhí)法的常態(tài)化工作機制尚未形成，有待更加穩(wěn)健并保持理性預(yù)期增長。

圖1 知識產(chǎn)權(quán)司法和行政保護案件的歷史趨勢變化資料來源：國家知識產(chǎn)權(quán)局《知識產(chǎn)權(quán)白皮書》，國家知識產(chǎn)權(quán)局《全國知識產(chǎn)權(quán)發(fā)展?fàn)顩r報告》，《中國科技統(tǒng)計年鑒》，作者整理

(二)專利“雙軌制”保護的爭論焦點

從經(jīng)濟學(xué)基本原理角度講，任何靜態(tài)意義上的雙軌制都可能存在均衡點[3]，但由于兩種制度的成本構(gòu)成和處理效率不斷變化，雙軌制結(jié)構(gòu)不可能一成不變，而是逐漸趨向于以某一制度為絕對主導(dǎo)的新的穩(wěn)定模式。隨著中國知識產(chǎn)權(quán)司法體系的日趨完備，圍繞制度優(yōu)化的質(zhì)疑與建議也逐步顯現(xiàn)。

專利行政執(zhí)法的批評者認為，行政保護是在中國知識產(chǎn)權(quán)制度建立初期，知識產(chǎn)權(quán)司法體系并不完備的產(chǎn)物；隨著國家司法審判能力的增強，行政保護的程序正義不足、法理基礎(chǔ)薄弱、權(quán)利使用已經(jīng)超出公共利益邊界，可能導(dǎo)致相關(guān)企業(yè)和個人的程序權(quán)利甚至實體權(quán)利受損[4-5]。按照“雙軌制”保護的運行模式，知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)可以訴之于司法，也可以請求行政途徑處理。在司法程序中，被控侵權(quán)人擁有實施現(xiàn)有技術(shù)抗辯、啟動涉案專利權(quán)無效宣告等多重選擇；但在行政處理程序中這些救濟方式皆難以實施。當(dāng)權(quán)利人不服行政處罰決定時，必須到法院提出獨立的行政訴訟，并可能進一步導(dǎo)致行政執(zhí)法結(jié)果與司法侵權(quán)判斷的標(biāo)準(zhǔn)產(chǎn)生不一致[4]。行政保護不具備終局性，行政裁決結(jié)果可以不被法院認可，在理論上同司法程序存有銜接“瑕疵”，甚至可能產(chǎn)生沖突；隨著司法保護能力的提升，行政執(zhí)法有必要逐步淡出歷史舞臺，中國專利法第四次修訂應(yīng)當(dāng)再次做出歷史選擇。

然而，中國專利制度建立的時間不長，社會整體知識產(chǎn)權(quán)保護意識不強，國家創(chuàng)新文化有待提升，專利侵權(quán)“易發(fā)多發(fā)”，并且廣泛存在于研發(fā)、生產(chǎn)、加工、運輸、銷售等全產(chǎn)業(yè)鏈條。目前，中國專利司法賠償金額不高，處理周期過長，案件積壓嚴重，審判效率亟待提升。專利維權(quán)依然面臨舉證難、周期長、成本高、賠償?shù)?、效果差等問題，影響創(chuàng)新創(chuàng)業(yè)熱情[6]。實施專利司法保護單軌制，可能從發(fā)展階段上超越了現(xiàn)實國情，需要在雙軌制保護的經(jīng)濟學(xué)分析基礎(chǔ)上，做出理性的判斷選擇。具體而言，在構(gòu)筑更趨嚴格的專利保護制度體系過程中，中國仍然顯著存在著如下三個突出問題：

一是大量低質(zhì)量專利案件處置。目前，中國知識產(chǎn)權(quán)司法系統(tǒng)中存在著大量策略性、反復(fù)發(fā)起的低價值“小”專利訴訟案件[9]，這些案件大量涌入國家司法審判系統(tǒng)，并且有超過90%取得了勝訴[10]，占用了寶貴的司法資源，與司法保護實現(xiàn)“個案正義”的價值理念相悖，影響了國家知識產(chǎn)權(quán)大保護及司法審判系統(tǒng)的效率。對此，張維迎等(2002)[11]指出，在排除原、被告及其訴訟代理人的顯著訴訟能力差異等因素外，案情越復(fù)雜、原告勝算的可能性越??；中國民事案件中，原告的高勝訴率可能恰好意味著司法的低效：超乎異常的勝訴率說明糾紛本身不具有模糊性，甚至不需要任何專門程序、技術(shù)與知識就能判斷過錯和違約責(zé)任。

二是司法訴訟逆向選擇的彌補。對于大多數(shù)民事案件而言，原告只有對自己勝訴擁有較大把握時才會訴諸法院；當(dāng)對司法程序缺乏足夠信心，或者認為執(zhí)行成本過高時，爭議案件的原告往往不會訴諸于法律，這也構(gòu)成了在司法案件審理過程中的逆向選擇效應(yīng)[11]。當(dāng)逆向選擇發(fā)生時，原告更傾向于選擇缺乏技術(shù)積累的主體，實施更具策略性的“敲竹杠”行為。這一方式的選擇既可以獲取和解收益，也降低了原告專利被無效的風(fēng)險。此時，能夠主動實施而非被動等待的行政執(zhí)法介入，更有可能兼顧原被告雙方競爭的均衡，提升國家司法保護的權(quán)威性與運行效率，減少逆向選擇發(fā)生。

三是司法與行政執(zhí)法的可銜接性。中國專利行政執(zhí)法過程中，行政管理部門能夠介入具體專利侵權(quán)案件裁判。如果相關(guān)企業(yè)和個人繼續(xù)尋求司法保護，相當(dāng)于要發(fā)起針對行政管理部門的行政訴訟，在程序設(shè)計上可能存在沖突和銜接瑕疵。而事實上，美英普遍的做法是將行政程序前置，經(jīng)行政保護等多元糾紛解決機制過濾，繼而進入司法程序；英國國家知識產(chǎn)權(quán)局在履行行政保護過程中，也主要行使調(diào)節(jié)者功能，而并不充當(dāng)裁判者角色。

因此，中國知識產(chǎn)權(quán)保護體系的構(gòu)建，需要結(jié)合國家發(fā)展的現(xiàn)實階段，在行政司法保護特征的基礎(chǔ)上，考慮雙軌制保護的協(xié)同效率和路徑機制。

首先，在雙軌制保護協(xié)同效率方面，特定環(huán)境下中不同的治理工具具備不同的優(yōu)勢與劣勢，單一規(guī)制往往缺乏效率，融合不同制度與政策的組合模式更為有效；為達成期待的結(jié)果，需要使用必要的工具組合[7]?，F(xiàn)實國情面向下，行政保護具有快速、主動、高效、靈活等特點，能夠與司法保護形成補充效應(yīng)。一般而言，侵權(quán)人比較集中、具有偶發(fā)性的侵權(quán)行為可通過司法手段予以制止；但群體性、反復(fù)性以及故意侵權(quán)行為則極大地增加了司法成本，形成顯著的“負外部性”，這時行政執(zhí)法能夠發(fā)揮維護公共利益和整體市場秩序的作用。另外，司法保護具有高損害賠償、長審理周期的基礎(chǔ)特征，但隨著技術(shù)更迭周期的縮短，部分產(chǎn)業(yè)和創(chuàng)新主體對便捷、低成本的行政保護渠道產(chǎn)生更高的期待，而行政保護正可以憑借快速、靈活等優(yōu)點，借助先進技術(shù)手段強化專業(yè)性，滿足創(chuàng)新者需求、保障創(chuàng)新者權(quán)利。

在雙軌制保護路徑機制方面。雙軌制是中國在推進法治現(xiàn)代化建設(shè)進程中的現(xiàn)實選擇。事實上，雙軌制的專利保護并非中國獨有，發(fā)達國家同樣注重專利行政保護對于司法保護的支撐作用，設(shè)置了類似的專利行政保護機構(gòu)。例如，美國聯(lián)邦貿(mào)易調(diào)查委員會等專門機構(gòu)便擁有禁令等制裁措施(4)因為美國產(chǎn)業(yè)競爭秩序已經(jīng)比較穩(wěn)定、規(guī)范，國內(nèi)企業(yè)信用較好，少有大規(guī)模、群體性的侵權(quán)案件，比較容易找到侵權(quán)人，所以遇到專利侵權(quán)糾紛時，多以法院訴訟為主。但在進口貿(mào)易環(huán)節(jié)，面對無數(shù)出口商，訴訟解決糾紛非常困難，所以配置了行政執(zhí)法權(quán)。。2008年和2010年，美國分別通過了《優(yōu)化知識產(chǎn)權(quán)資源與組織法案》和《知識產(chǎn)權(quán)執(zhí)法聯(lián)合戰(zhàn)略計劃》，強化行政執(zhí)法在國家知識產(chǎn)權(quán)執(zhí)法體系中的作用[8]。日本專利行政執(zhí)法保護是由海關(guān)和警視廳負責(zé)，英國國家知識產(chǎn)權(quán)局也同樣可以依法履行系列專利侵權(quán)救濟程序。與美日歐相比，中國社會總體誠信水平低，民眾知識產(chǎn)權(quán)保護意識不足，企業(yè)遇到大規(guī)模、群體性、分散型的侵權(quán)行為時，往往難以以自行訴訟的方式救濟，尤其需要行政執(zhí)法權(quán)的介入。最優(yōu)專利保護的制度設(shè)計，應(yīng)在盡可能明確行政執(zhí)法定位、降低司法逆向選擇的同時，考慮將行政執(zhí)法執(zhí)行程序前置，做好行政與司法執(zhí)行程序的銜接。然而，任何針對司法逆向選擇、程序銜接漏洞和功能定位錯配的推測都需要基于經(jīng)驗數(shù)據(jù)檢驗，只有針對問題的分析獲得足夠的證據(jù)支持時，專利雙軌制的改革窗口才能夠應(yīng)勢開啟。因此，圍繞著雙軌制爭議而開展的理論建模與實證分析，也構(gòu)成本文本的研究重點。

三、專利“雙軌制”保護的內(nèi)在機理：理論闡釋

結(jié)合中國專利雙軌制保護的理論爭議與制度實踐，本文試圖通過構(gòu)建理論模型來進一步回答：現(xiàn)實國情面向下怎樣的專利保護更具效率，中國的專利司法保護與行政執(zhí)法是否在激勵創(chuàng)新過程中存在著互補效應(yīng)，怎樣的歷史時點將觸發(fā)專利保護雙軌制向單軌制的轉(zhuǎn)化。

(一)專利保護“雙軌制”的博弈模型

圖2 知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)和保護的博弈過程

本研究考慮完全信息下的子博弈完美納什均衡。該問題對應(yīng)兩組優(yōu)化：一是當(dāng)創(chuàng)新收益為y、B侵權(quán)程度為q時，A如何選擇維權(quán)行動(司法、行政執(zhí)法或者不進行維權(quán))；二是觀察到A的創(chuàng)新及其收益y，預(yù)期到A的應(yīng)對行動，B如何選擇自己的侵權(quán)行動。侵權(quán)與維權(quán)的子博弈完美納什均衡為滿足以下條件的狀態(tài)：第一，給定A創(chuàng)新收益為y、B侵權(quán)程度q，A的維權(quán)行動是第一組優(yōu)化的解(即A沒有激勵脫離該狀態(tài))；第二，當(dāng)創(chuàng)新收益為y時，B可以預(yù)期其侵權(quán)程度將導(dǎo)致的A的維權(quán)行動，其侵權(quán)程度是第二組優(yōu)化的解(即B沒有激勵脫離該狀態(tài))。

通過分析，本文得到如下命題：在某些參數(shù)范圍內(nèi)，子博弈完美納什均衡存在，司法和行政執(zhí)法保護都可以作為均衡狀態(tài)下的專利保護手段；在另一些參數(shù)范圍內(nèi)，只有司法可以作為均衡狀態(tài)下的專利保護手段。為論證以上命題，本文通過以下步驟來構(gòu)造子博弈完美納什均衡。首先考慮給定收益y、A創(chuàng)新、B侵權(quán)程度q時，A的維權(quán)策略：

A的維權(quán)行動第一期市場收益第二期市場收益維權(quán)收益(1)司法(1-q)p(q)yp(q)yγqp(q)y-CAS(2)執(zhí)法(1-q)p(q)yp(q)y-CAZ(3)忍受(1-q)p(q)y(1-q)p(q)y0

條件A的維權(quán)行動B的收益qp(q)y>(CAS-CAZ)/γ司法(1-γ)qp(q)y-CBS(CAS-CAZ)/γ>qp(q)y>CAZ執(zhí)法qp(q)y-CBZqp(q)y

設(shè)q*=argmax{qp(q)}。本文有：

q滿足的條件A的維權(quán)行動B的收益最優(yōu)qqp(q)>(CAS-CAZ)/γy司法(1-γ)qp(q)y-CBSq?(CAS-CAZ)/γy>qp(q)>CAZ/y執(zhí)法qp(q)y-CBZq1p(q1)=(CAS-CAZ)/γyqp(q)

q滿足的條件A的維權(quán)行動B的收益最優(yōu)qqp(q)>CAZ/y執(zhí)法qp(q)y-CBZq?qp(q)

條件A的行動B的收益qp(q)y>CAS/(γ+1)司法(1-γ)qp(q)y-CBSqp(q)y

q滿足的條件A的維權(quán)行動B的收益最優(yōu)qqp(q)>CAS/[(γ+1)y]司法(1-γ)qp(q)y-CBSq?qp(q)

綜合以上分析，本文有：

參數(shù)條件y的范圍侵權(quán)+維權(quán)CAS/(γ+1)>CAZ且 (CAS-CAZ)/γ-CBZ>2CAZy>y1B侵權(quán)q?, A司法保護y0CAZ且(CAS-CAZ)/γ-CBZ<2CAZy>y2B侵權(quán)q?, A司法保護y3y6B侵權(quán)q?, A司法保護y5

基于上述計算，本文發(fā)現(xiàn)，在某些參數(shù)范圍內(nèi)，司法和行政執(zhí)法保護的“雙軌制”可以作為均衡結(jié)果存在；而在另一些參數(shù)范圍內(nèi)，只有司法保護才能作為均衡結(jié)果存在，即“雙軌制”轉(zhuǎn)化為“單軌制”。直觀地看，只有當(dāng)行政執(zhí)法相對于司法具有顯著的成本優(yōu)勢、司法賠償比例低時，雙軌制才能作為均衡結(jié)果存在。這時，創(chuàng)新收益較高的專利權(quán)人選擇尋求司法保護，創(chuàng)新收益中等的專利權(quán)人尋求行政執(zhí)法保護，創(chuàng)新收益較低的專利權(quán)人選擇不尋求保護。這種制度安排是有效率的，其效率來源為成本相對較低的行政執(zhí)法保護為權(quán)利人提供了“廉價”的維權(quán)手段。隨著司法成本的下降或者司法賠償比例的提高，“雙軌制”向“單軌制”轉(zhuǎn)化，此時創(chuàng)新收益較高的專利權(quán)人尋求司法保護，而創(chuàng)新收益較低的專利權(quán)人不尋求保護。

假設(shè)在現(xiàn)行國情下，中國處于雙軌制可以作為均衡結(jié)果存在的參數(shù)范圍內(nèi)。作為思想實驗，如果關(guān)閉行政執(zhí)法這一維權(quán)渠道，則均衡狀態(tài)變?yōu)椋?/p>

參數(shù)條件y的范圍侵權(quán)+維權(quán)CAS/(γ+1)>CAZ 且 (CAS-CAZ)/γ-CBZ>2CAZy>y6B侵權(quán)q?, A司法保護y5

同理，假設(shè)我們已經(jīng)進入了只有司法保護可以作為均衡結(jié)果的參數(shù)范圍內(nèi)。此時，如果強行加入行政執(zhí)法這一軌道，例如專利執(zhí)法部門主動、強行介入普通的專利侵權(quán)案件，則會導(dǎo)致一些本該尋求司法保護、獲得相應(yīng)賠償?shù)钠髽I(yè)白白付出行政執(zhí)法相關(guān)成本，卻無法獲得賠償，最終還是要轉(zhuǎn)向司法保護。簡言之，雙軌制定位的“交疊”會降低專利保護的效率，從而出現(xiàn)“保護冗余”。

(二)對理論模型的進一步分析

本文理論模型顯示，雙軌制保護的國情面向，既受行政執(zhí)法與司法保護成本差異的影響，也受制于知識產(chǎn)權(quán)司法體系對于權(quán)利人受損害賠償比例的覆蓋程度(損害賠償金額是內(nèi)生的)，只有當(dāng)大判賠金額出現(xiàn)，并完全能夠有效彌補權(quán)利人的侵權(quán)損失時，專利的司法保護才應(yīng)當(dāng)成為理性選擇。目前，中國仍面臨權(quán)利人請求司法成本高、損害賠償比例低、侵權(quán)人司法懲罰力度不足等現(xiàn)實問題，大量低質(zhì)量的專利案件涌入司法系統(tǒng)，影響了司法舉證責(zé)任的認定和損害賠償?shù)闹贫雀母?。司法與執(zhí)法保護的“雙軌制”是現(xiàn)實國情下的有效選擇：司法保護針對高收益、高侵權(quán)額的案件，行政保護針對低收益、低侵權(quán)額的案件，兩者互為補充。假設(shè)立即停止行政保護，而實施單軌制的司法，可能導(dǎo)致部分權(quán)利人放棄維權(quán)，加劇司法保護中逆向選擇的發(fā)生，致使涌入司法體系的案件數(shù)量增多，并最終降低專利的總體保護效率。

本文預(yù)期，司法與行政保護在構(gòu)筑國家知識產(chǎn)權(quán)保護體系、維護創(chuàng)新者權(quán)益過程中可能產(chǎn)生“互補效應(yīng)”或者“擠出效應(yīng)”：互補效應(yīng)有利于強化專利保護體系、擴展專利保護邊界，而擠出效應(yīng)則是保護體系內(nèi)部的替代。在給定條件下，權(quán)利人自發(fā)選擇成本較低的行政執(zhí)法保護或者可獲得賠償?shù)乃痉ūＷo，雙軌制的作用取決于多因素影響：第一，雙軌制的功能和定位存在不同面向，造成制度體系在成本與效率之間存有差異，功能定位不同形成補充，定位交疊則產(chǎn)生擠出；第二，雙軌制兩類程序之間存在銜接匹配性，準(zhǔn)確的行政保護定位和良好的司法與行政保護程序銜接將增加“雙軌制”互補效應(yīng)的實現(xiàn)，反之，銜接的錯配則可能帶來擠出效果。

四、研究假設(shè)與研究設(shè)計

(一)研究假設(shè)的提出

按照制度運行的基本原理，中國知識產(chǎn)權(quán)保護體系是特定歷史階段的產(chǎn)物。在專利制度建立初期，法院專利案件審判力量不足、國家行政機關(guān)技術(shù)優(yōu)勢明顯，中國的知識產(chǎn)權(quán)保護呈現(xiàn)“弱司法保護、強行政保護”特征；新形勢下，中國創(chuàng)新能力有了顯著提升，國家專利司法和行政保護均得到了顯著加強，國家正在積極構(gòu)建更趨嚴格的知識產(chǎn)權(quán)保護體系，因此也迫切需要精準(zhǔn)定位兩類保護模式的功能，減少程序沖突，實現(xiàn)有序銜接，發(fā)揮雙軌制保護的創(chuàng)新激勵效應(yīng)?；谏鲜稣J知，本文提出三組研究假設(shè)，待后文驗證。

假設(shè)1：司法與行政保護因不同的功能定位而具有結(jié)構(gòu)差異。第一，從涉案專利質(zhì)量維度看，專利司法保護在處理復(fù)雜技術(shù)糾紛中具有完備的制度設(shè)計保障，而行政保護要求行政執(zhí)法部門對專利群體侵權(quán)、重復(fù)侵權(quán)具有一定的辨識能力。因此，理論預(yù)期專利司法案件的質(zhì)量應(yīng)當(dāng)顯著高于行政保護案件，但這一結(jié)論的得出也受到司法逆向選擇的挑戰(zhàn)，亦具有較強的不確定性。第二，從涉案專利處理效率維度看，行政保護在處理假冒侵權(quán)案件中具有顯著的成本優(yōu)勢，在處置群體侵權(quán)、重復(fù)侵權(quán)，保障社會公共利益方面具有強適用性。對此，本文預(yù)計在涉及假冒侵權(quán)、群體性侵權(quán)、重復(fù)侵權(quán)案件方面，行政保護由于成本與效率優(yōu)勢而具有明顯適用空間。第三，在產(chǎn)業(yè)技術(shù)領(lǐng)域的涉案分布中，復(fù)雜技術(shù)領(lǐng)域、難于簡單識別的技術(shù)領(lǐng)域應(yīng)謹慎使用行政裁決，而多借助于司法途徑解決專利爭議；而在傳統(tǒng)制造業(yè)中，專利行政保護機動靈活、執(zhí)法迅速，表現(xiàn)出更強的適用性。

假設(shè)2：司法與行政保護可能因為程序銜接問題發(fā)生沖突。專利行政保護并不具備終局性。行政執(zhí)法程序中由專利制度配置的救濟方式皆難以實施[4]。市場實踐過程存在行政執(zhí)法部門做出裁判后，當(dāng)事人不服而發(fā)起行政訴訟，并推翻在先行政裁決的情況。其在復(fù)雜技術(shù)博弈的高質(zhì)量發(fā)明領(lǐng)域，以及司法并不健全、存在行政尋租的地區(qū)將更為明顯；若考慮中國實用新型和外觀設(shè)計權(quán)利的弱穩(wěn)定性，專利司法與行政保護之間的程序銜接問題有可能進一步顯現(xiàn)。對此，本文預(yù)計，現(xiàn)實國情下可能存在行政執(zhí)法與司法產(chǎn)生沖突的情況，但能通過銜接程序的規(guī)則設(shè)計，降低沖突幾率和負面影響。

假設(shè)3：司法與行政保護在促進創(chuàng)新增長中存在結(jié)構(gòu)性互補效應(yīng)。已有實證文獻發(fā)現(xiàn)知識產(chǎn)權(quán)保護在促進創(chuàng)新投入和外商投資中的積極作用[13-14]，更趨嚴格的知識產(chǎn)權(quán)保護是營造良好營商環(huán)境的重要制度支撐，專利保護與研發(fā)間存在著顯著的正相關(guān)性[15-16]。本文的理論模型部分顯示行政保護與司法保護在創(chuàng)新激勵過程中存在著互補和替代兩種效應(yīng)：當(dāng)司法成本相對行政執(zhí)法成本高、損害賠償比例低時，司法制度體系可以同行政保護形成有效補充；但隨著司法成本下降、損害賠償比例提高，將形成司法對行政保護的“擠出”。目前，在專利侵權(quán)頻發(fā)和低損害賠償并存的現(xiàn)實國情背景下，雙軌制保護在激勵創(chuàng)新過程中將產(chǎn)生顯著的互補效用，并在行政執(zhí)法類型以及時間、地區(qū)等維度具備不同表現(xiàn)。

(二)數(shù)據(jù)來源

為驗證上文提出的三組假說，本文利用專利司法和行政保護的微觀數(shù)據(jù)和省級面板數(shù)據(jù)展開分析。其中，微觀數(shù)據(jù)重在發(fā)現(xiàn)雙軌制在定位面向和程序銜接中的問題；省級面板數(shù)據(jù)則使用了官方口徑中的省域知識產(chǎn)權(quán)司法和行政保護加總數(shù)據(jù)，重在討論知識產(chǎn)權(quán)雙軌制在促進創(chuàng)新上的互補效應(yīng)。需要說明的是，在分析使用的微觀數(shù)據(jù)中，本文重點使用了具有司法損害賠償金額以及行政侵權(quán)認定結(jié)果的結(jié)案數(shù)據(jù)。這類結(jié)案數(shù)據(jù)包含案件細節(jié)，但與白皮書等官方口徑所公布的立案量、結(jié)案量存在數(shù)量級差距(7)根據(jù)《2017年中國知識產(chǎn)權(quán)白皮書》中數(shù)據(jù)，2017年全國專利行政執(zhí)法辦案量6.7萬件、商標(biāo)行政執(zhí)法辦案量3.01萬件，全國法院新收知識產(chǎn)權(quán)民事、行政、刑事一審案件21.35萬件，審結(jié)20.30萬件。。這主要是因為，官方的立案、結(jié)案統(tǒng)計口徑存在大量和解案件，這些案件在程序上具有保密要求，涉案細節(jié)不予公布、無法實施數(shù)據(jù)統(tǒng)計(8)據(jù)不完全統(tǒng)計，和解案件在中國專利司法訴訟體系約占8成，在行政執(zhí)法體系中可能超過95%。。

具體來看，本文使用的主要數(shù)據(jù)來源如下。第一，專利司法保護的微觀數(shù)據(jù)來自于羅思國際的China IP Litigation Analysis(www.ciela.cn)數(shù)據(jù)庫。其主要內(nèi)容涉及2000-2016年中國專利民事侵權(quán)訴訟的一審案件，具體包含涉案專利的信息(如專利號、IPC分類號、專利名稱、摘要)和案情信息(如案件號、受理日期、審結(jié)日期、案件類型、原告是否涉外、原被告名稱、是否提出專利無效、審理城市、審理法院)等。第二，專利行政保護的微觀數(shù)據(jù)來自國家知識產(chǎn)權(quán)局專利行政保護數(shù)據(jù)庫。該數(shù)據(jù)涵蓋了2011-2016年立案且具有侵權(quán)認定裁判結(jié)果的(不包括和解)全部專利行政執(zhí)法信息。數(shù)據(jù)信息包括案件基本特征(包括案件號、立案時間、結(jié)案時間)、涉案專利特征(包括專利類型)、案件判定結(jié)果(包括侵權(quán)是否成立、是否提起行政訴訟及行政訴訟結(jié)果)等。第三，基于司法數(shù)據(jù)與行政保護數(shù)據(jù)中的專利號，本文通過合享新創(chuàng)商業(yè)數(shù)據(jù)庫對接了涉案專利的基本信息，包括專利引用數(shù)、被引數(shù)、專利權(quán)利項數(shù)等反映專利技術(shù)特征的信息，以及專利申請人是否為企業(yè)、專利申請人是否涉外等案情信息；同時也匹配得到涉案專利所處的技術(shù)領(lǐng)域，并采用世界知識產(chǎn)權(quán)組織(WIPO)制定的產(chǎn)業(yè)分類(2000年版)進行了手動標(biāo)引，以便于控制產(chǎn)業(yè)類型。在對比行政保護與司法保護特征差異時，為增加數(shù)據(jù)的可比性，本文將司法保護的數(shù)據(jù)也限定在2011-2016年。第四，考察兩類執(zhí)法對于創(chuàng)新的影響時，基于數(shù)據(jù)的可獲得性，本文采用2008-2015年的省級面板數(shù)據(jù)。其中，研發(fā)密度數(shù)據(jù)來自歷年《中國科技統(tǒng)計年鑒》，省域?qū)用娴闹R產(chǎn)權(quán)司法與專利行政執(zhí)法數(shù)來自國家知識產(chǎn)權(quán)局《全國知識產(chǎn)權(quán)發(fā)展?fàn)顩r報告(2017)》(9)在探究專利行政保護與司法保護促進創(chuàng)新的互補效應(yīng)時，專利行政保護的面板數(shù)據(jù)以專利行政執(zhí)法結(jié)案數(shù)來表征，來自官方渠道。但專利司法保護數(shù)據(jù)不能從最高人民法院途徑采集。對此，本文以最高人民法院發(fā)布的專利、商標(biāo)、版權(quán)和商業(yè)秘密等多種民事案件結(jié)案數(shù)據(jù)作為表征變量。以上代理變量的選擇，既出于數(shù)據(jù)可及性限制，亦同中國實踐相符。法院系統(tǒng)的知識產(chǎn)權(quán)審判庭是裁判國家知識產(chǎn)權(quán)糾紛的唯一執(zhí)行主體，其審判的知識產(chǎn)權(quán)案件數(shù)能夠在很大程度上表征專利的司法保護強度。；經(jīng)濟開放度及政府財政支出數(shù)據(jù)來自國泰安的區(qū)域經(jīng)濟數(shù)據(jù)庫。

(三)研究設(shè)計

1.知識產(chǎn)權(quán)雙軌制結(jié)構(gòu)性差異的研究設(shè)計

基于專利司法、專利行政執(zhí)法微觀數(shù)據(jù)，本文將重點從涉案專利特征、案情特征及案件的產(chǎn)業(yè)及地區(qū)分布等角度展開分析。其中，涉案專利特征主要為刻畫專利質(zhì)量的指標(biāo)。參考衡量專利質(zhì)量的國際通行慣例，主要用專利引用及被引數(shù)[17-18]和專利權(quán)利要求數(shù)表征涉案專利的質(zhì)量差異。在案情方面，本文主要從申請人類型(包括是企業(yè)還是個人，專利申請人是否涉外)、涉案專利是否遭遇多次侵權(quán)(同一專利在同一年經(jīng)歷過2次及以上司法保護或行政保護)，辦案時間長度、侵權(quán)判定結(jié)果(侵權(quán)是否成立)、判定結(jié)果是否被提起再審(10) 對應(yīng)于行政執(zhí)法，再審意味著行政部門被提起行政訴訟；對于法院執(zhí)法，再審意味著案件被提交上一級法院再審。等維度考察兩類執(zhí)法是否存在明顯差異，同時考慮兩類執(zhí)法在產(chǎn)業(yè)、地區(qū)維度的差異。依據(jù)WIPO的專利技術(shù)產(chǎn)業(yè)分類標(biāo)準(zhǔn)，本文將涉案專利所在的技術(shù)領(lǐng)域區(qū)分為電氣工程、化工、機械工程、其他領(lǐng)域、儀器五類，而區(qū)域分布則以東、中、西部表示。鑒于司法和行政執(zhí)法數(shù)據(jù)庫中存在部分同時涉及兩類保護的專利樣本，本文提取了兩個數(shù)據(jù)庫的交疊部分，從涉案專利特征、案情特征等角度進行穩(wěn)健性檢驗。

2.知識產(chǎn)權(quán)行政與司法程序銜接的研究設(shè)計

基于以2011-2016年具有行政裁判結(jié)論的專利行政保護全樣本數(shù)據(jù)，本文從微觀案例的專利特征、案件案情、案件產(chǎn)業(yè)及地區(qū)分布等維度對行政保護程序銜接問題進行考察，重點解決在哪些情形下，專利行政保護更傾向于判定專利侵權(quán)成立；專利行政決定做出后，是否存在之前的行政決定會被司法程序推翻，此類情況是否普遍等。

3.雙軌制創(chuàng)新激勵效應(yīng)的研究設(shè)計

基于數(shù)據(jù)的可獲得性及既有研究，本文采用2008-2015年的省級面板數(shù)據(jù)，通過如下模型來考察兩類保護對于創(chuàng)新的互補效應(yīng)。

innovationit=b0+b1*legal+b2*adm+b3*complementary+B*X+ui+t+δit

(1)

其中，innovation代表創(chuàng)新水平，用省份研發(fā)強度表示；legal表示專利司法保護強度，用各省當(dāng)年的知識產(chǎn)權(quán)法院一審民事結(jié)案數(shù)(取自然對數(shù))表示；adm表示行政保護強度，用各省專利侵權(quán)及假冒專利行政保護結(jié)案數(shù)加總(取自然對數(shù))表示。complementary為變量legal與adm的乘積。兩類保護對于創(chuàng)新是否具有互補效應(yīng)以及互補效應(yīng)的大小，取決于回歸系數(shù)b3的顯著性及其點估計大小。X為影響創(chuàng)新的控制變量，包括省份的GDP水平(取自然對數(shù))、經(jīng)濟開放度(貿(mào)易量與GDP的比值)、財政支出水平(財政支出與GDP比值)。本文在回歸中同時控制省份固定效應(yīng)(ui)與年份固定效應(yīng)(t)，δit為殘差項。

五、實證發(fā)現(xiàn)

(一)專利司法保護與行政保護的涉案結(jié)構(gòu)差異

表1顯示了專利雙軌制保護在涉案專利質(zhì)量特征、審理流程和產(chǎn)業(yè)及地區(qū)分布中的差異。關(guān)于涉案專利質(zhì)量差異的分析結(jié)果顯示，司法保護中外觀設(shè)計專利占比高達70.35%，遠高于行政保護的45.83%；相較而言，司法保護中涉案專利為發(fā)明的情形顯著低于行政保護，這與理論預(yù)想中司法主要處理高質(zhì)量案件的功能定位存有偏差。在反映專利質(zhì)量的引證信息方面，行政保護無論是加總引用平均數(shù)還是年均引用平均數(shù)(11) 年均被引用數(shù)為該專利截止2018年1月的被引用總數(shù)除以專利年齡。其中專利年齡用2017減去專利的申請年份。，均大于司法保護的對應(yīng)值；行政保護涉案專利平均引用數(shù)亦高于司法保護。由此可見，中國雙軌制保護中，司法保護的涉案專利質(zhì)量未能顯著高于行政執(zhí)法，甚至較行政執(zhí)法更低。理論設(shè)想中司法應(yīng)重在解決復(fù)雜的知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)案件，而將大量可辨識的簡單案件交于行政保護在前端化解。而實際情況與預(yù)期不同，大量低質(zhì)量案件正在進入中國司法體系，中國知識產(chǎn)權(quán)司法領(lǐng)域中的逆向選擇現(xiàn)象已經(jīng)發(fā)生，并進一步帶來了損害賠償金額的降低，抑制了國家知識產(chǎn)權(quán)司法保護體系的作用效果。

從雙軌制知識產(chǎn)權(quán)保護的地區(qū)分布來看，東部的知識產(chǎn)權(quán)司法和行政保護案件數(shù)量均占據(jù)顯著優(yōu)勢，其中，東部地區(qū)的司法案件占比甚至高達80.53%，而行政保護也超過6成，中國東部發(fā)達地區(qū)集中了北京、上海、廣州三家知識產(chǎn)權(quán)法院，發(fā)達地區(qū)更集中地使用司法途徑解決知識產(chǎn)權(quán)爭議。從案件所處的產(chǎn)業(yè)來看，行政保護具有明顯的產(chǎn)業(yè)偏向，有56.15%的案件集中于機械工程領(lǐng)域，司法涉案專利亦有34.65%的案件集中于機械工程，反映出市場主體在傳統(tǒng)制造領(lǐng)域中的轉(zhuǎn)型升級意愿與激烈的知識產(chǎn)權(quán)博弈。

進一步，本文在表1基礎(chǔ)上進行了兩方面延展討論。首先，分析了雙軌制保護在核心指標(biāo)中的趨勢變化。研究結(jié)果顯示，司法保護中發(fā)明專利的占比并沒有呈現(xiàn)理論所預(yù)設(shè)的上升趨勢，其占比從2011年的11.55%下降到2016年的5.66%；反觀行政保護方面，其涉案專利為發(fā)明的占比由2011年的16.67%上升到2016年的24.73%。專利被引方面，司法保護涉案專利的平均被引數(shù)從2011年的1.08下降到2016年的0.88；行政保護涉案專利的平均引用數(shù)從2011年的1.17上升到2016年的2.50，司法保護中涉案專利的質(zhì)量降低，而行政保護的涉案專利質(zhì)量提升。同一年多次專利侵權(quán)方面，司法保護涉案專利同年遭遇2次及以上侵權(quán)的案件占比從2011年的48%下降到2016年的45%；行政保護從2011年的33%上升到2016年的54%，行政保護在處理重復(fù)侵權(quán)案件中具備更強優(yōu)勢。辦案時間方面，司法保護平均的辦案時間由2012年的182天下降到2016年143天；而行政保護的辦案時間則在2013-2016年維持在86天-114天的區(qū)間范圍，行政與司法在辦案效率中的差距逐步縮小。在判定專利侵權(quán)是否成立方面，司法保護判定侵權(quán)的案件占比從2011年的87%下降到80%，行政保護判定侵權(quán)成立的案件占比從2011年的17%上升到59%。

其次，選取同時涉及知識產(chǎn)權(quán)司法和行政保護的涉案專利樣本，通過控制專利技術(shù)、地區(qū)等基礎(chǔ)特征，來考察上述案情特征是否穩(wěn)健。表2結(jié)果顯示，行政保護處理多次侵權(quán)(同一涉案專利同年遭遇2次及以上侵權(quán))的概率相對更高；行政保護的辦案時間明顯更短，大體為法院辦案時間的一半；相較而言，司法保護更具有“親專利權(quán)人”特征，侵權(quán)成立的概率達到近90%，但民事一審案件面臨再審的概率亦相對更高，占比達到13%。采用子樣本數(shù)據(jù)得到的案情特征與全樣本數(shù)據(jù)揭示的特征基本一致，表明上文關(guān)于雙軌制專利保護對比的結(jié)論是穩(wěn)健的。

表1 知識產(chǎn)權(quán)司法與行政雙軌制保護模式的特征差異

① 本表統(tǒng)計中專利司法保護數(shù)據(jù)來自于China IP Litigation Analysis(www.ciela.cn)商業(yè)數(shù)據(jù)庫，可能在一定程度上受到部分未公開的涉外司法訴訟審判文書影響。根據(jù)最高人民法院消息，近五年來全國法院系統(tǒng)受理的知識產(chǎn)權(quán)案件涉外案件比例大概在20%左右。但高院公布的數(shù)據(jù)中，包含了大量和解情況，與本表統(tǒng)計口徑存有不同。

表2 雙軌制保護中同時涉及行政與司法的特定樣本比較

(二)專利行政保護的優(yōu)化及其與司法保護的銜接

本部分將重點回應(yīng)部分學(xué)者對于行政保護程序正當(dāng)性的質(zhì)疑。一套良好運轉(zhuǎn)的行政保護體系應(yīng)具備與司法程序的可銜接性，同時保障行政處罰結(jié)論的準(zhǔn)確性。如果在行政執(zhí)法過程中涉及專利無效程序啟動，那么行政執(zhí)法程序則應(yīng)被及時終止；如果當(dāng)事人不滿意行政處罰結(jié)果并訴諸于進一步的司法途徑，甚至頻繁出現(xiàn)行政判定結(jié)果為法院所推翻時，行政保護的成本將顯著上升，其正當(dāng)性也一定受到質(zhì)疑。

本研究數(shù)據(jù)顯示：2011-2016年審結(jié)并具有裁判結(jié)論的行政執(zhí)法案件中，4.66%的因?qū)＠麩o效宣告而中止行政執(zhí)法程序，判定侵權(quán)的占45.83%，2.08%的行政執(zhí)法被繼續(xù)提起行政訴訟，進入行政訴訟階段且維持原判率的達到87.1%。簡言之，中國專利行政執(zhí)法設(shè)置了專利無效與行政執(zhí)法的內(nèi)部銜接程序，行政保護效率和準(zhǔn)確性較高，大量專利保護案件已經(jīng)在行政執(zhí)法過程中被化解，僅有0.25%的行政執(zhí)法結(jié)論被后續(xù)司法程序改變。但從另一方面講，制度原理層面行政保護與司法保護銜接的“瑕疵”仍然存在，盡管數(shù)量比重較小，但依然得到了經(jīng)驗證據(jù)支持。

從判案邏輯來看，盡管相較于司法保護，行政保護在“親專利權(quán)人”方面不及前者，但在判定侵權(quán)成立時，亦具有內(nèi)在理性。表3第1-2列的結(jié)果顯示，當(dāng)涉案專利為外觀設(shè)計時，行政保護判定專利侵權(quán)成立的概率顯著更大。其原因在于外觀設(shè)計侵權(quán)較發(fā)明、實用新型技術(shù)復(fù)雜度低，侵權(quán)辨識度強，專利行政部門更容易做出準(zhǔn)確判斷；與此同時，專利引用及年均被引用數(shù)越多，行政保護判定侵權(quán)成立的概率更高；辦案時間越長，行政保護判定侵權(quán)的概率亦更高。相較而言，東部地區(qū)的專利行政保護更具有“親專利權(quán)人”特征，其判定專利侵權(quán)的概率要顯著大于西部及中部地區(qū)。案件是否因無效宣告中止方面，列3-4顯示，當(dāng)涉案專利為外觀設(shè)計、專利申請人為企業(yè)、辦案時間更長時，案件因無效宣告而中止的概率顯著更大。在是否提起行政訴訟方面，5-6列表明，當(dāng)涉案專利為實用新型及外觀設(shè)計時，由于侵權(quán)可辨識度高，其相對較少被提起行政訴訟；當(dāng)專利申請主體為企業(yè)時，行政保護被提起行政訴訟的概率顯著更高。對此，本文的經(jīng)濟解釋是，更易識別侵權(quán)、更高專利質(zhì)量、更加良好的創(chuàng)新創(chuàng)業(yè)環(huán)境，能夠增加行政保護在判定侵權(quán)中的可能性；復(fù)雜專利技術(shù)和更廣泛的企業(yè)實施專利行為則將降低了行政保護的空間適用，可能導(dǎo)致當(dāng)事人對于行政保護的質(zhì)疑。

(三)專利司法保護與行政保護在促進創(chuàng)新中的互補效應(yīng)

本文進一步考察專利保護雙軌制在促進創(chuàng)新方面的互補效應(yīng)。表4的第1列用假冒專利行政執(zhí)法結(jié)案數(shù)與專利侵權(quán)行政執(zhí)法結(jié)案數(shù)之和(取自然對數(shù))來表征專利行政保護力度；用知識產(chǎn)權(quán)民事一審結(jié)案數(shù)(取自然對數(shù))代表專利司法保護，進而考察行政保護與司法保護對于創(chuàng)新的互補作用。第1列的結(jié)果顯示，行政保護與司法保護在促進創(chuàng)新方面具有互補性；且在0.01的水平上顯著；第2列將專利行政保護力度分解為專利侵權(quán)行政執(zhí)法與假冒專利行政執(zhí)法，并考察兩類行政執(zhí)法與司法對于創(chuàng)新的互補效應(yīng)。理論上講，與專利侵權(quán)相比，假冒涉及廣泛公共利益，具有更好的可辨識性，可能同司法形成更強的補充作用；而侵權(quán)執(zhí)法則可能因功能定位交疊，而降低互補作用。事實上，作為專利行政保護兩類重要構(gòu)成，國家知識產(chǎn)權(quán)戰(zhàn)略綱要頒布實施后，2008-2015年間針對專利侵權(quán)與假冒的案件數(shù)均呈上升趨勢，且假冒執(zhí)法高于侵權(quán)執(zhí)法(12) 其中，專利侵權(quán)審結(jié)案件從2008年的837件上升到2015年的14202件，年均增長率為142.40%；假冒專利審結(jié)案件由2008年的1316件上升到2015年的21237件，年均增長率為130.54%。。2012年專利行政保護中假冒與侵權(quán)案件數(shù)比高峰時曾達到4.61，此后連續(xù)降低，至2015年兩者比重僅為1.5?；貧w結(jié)果顯示，司法保護與專利假冒、侵權(quán)兩類行政保護均具有互補效應(yīng)，且與侵權(quán)執(zhí)法的互補性更強。

表3 專利行政保護侵權(quán)判定及其與司法程序的銜接

注：采用probit回歸；括號內(nèi)為穩(wěn)健標(biāo)準(zhǔn)誤；***、**和*分別表示在1%、5%和10%的水平上統(tǒng)計顯著。

現(xiàn)實國情下，司法保護體系中大量低質(zhì)量案件的涌入，提升了行政保護在專利假冒和專利侵權(quán)兩大領(lǐng)域中執(zhí)法的必要性。

表4 知識產(chǎn)權(quán)雙軌制保護與研發(fā)強度：司法與行政保護的互補效應(yīng)

注：控制年份與省份固定效應(yīng)；括號內(nèi)為穩(wěn)健標(biāo)準(zhǔn)誤；***、**和*分別表示在1%、5%和10%的水平上統(tǒng)計顯著。

接下來，本文重點考察雙軌制對于創(chuàng)新強度的互補效應(yīng)是否存在地區(qū)及階段性差異。表5的結(jié)果顯示，專利行政執(zhí)法與司法對于創(chuàng)新的互補效應(yīng)主要體現(xiàn)在東部地區(qū)，且顯著地體現(xiàn)在2012-2015年。本文對此的解釋是，專利保護環(huán)境的改善和司法制度的健全，強化了東部地區(qū)在研發(fā)激勵中的互補效應(yīng)，盡管發(fā)達地區(qū)可能因為知識產(chǎn)權(quán)保護環(huán)境改善和司法制度優(yōu)化而產(chǎn)生司法對行政的擠出，但其在雙軌制保護的內(nèi)部協(xié)同性方面更趨成熟，對于創(chuàng)新激勵的互補性作用也更顯著；對欠發(fā)達地區(qū)而言，受經(jīng)濟、法治發(fā)展等因素影響，在法官、技術(shù)審查官和機構(gòu)建設(shè)等方面的能力滯后，可能引發(fā)司法與行政執(zhí)法中的沖突，進而降低創(chuàng)新激勵的內(nèi)在協(xié)調(diào)性。

表5 知識產(chǎn)權(quán)雙軌制保護與研發(fā)強度：分地區(qū)及階段

注：控制年份與省份固定效應(yīng)；括號內(nèi)為穩(wěn)健標(biāo)準(zhǔn)誤；***、**和*分別表示在1%、5%和10%的水平上統(tǒng)計顯著。

進一步，本研究對省份間司法保護與行政保護的非同步增強以及專利行政保護增長穩(wěn)定性對于創(chuàng)新的影響?；诟魇?007-2015年司法與行政保護案件數(shù)的幾何平均增長率，本研究將省份區(qū)分為司法增速小于行政增速、司法增速大于行政增速兩組；基于增速變化差異，本文選取2008-2015年間各省行政保護增長率的方差，以省份增長率方差中位數(shù)為界，將樣本區(qū)分為行政波動小、行政波動大兩組樣本。表6的回歸結(jié)果顯示：司法增速小于行政時，專利雙軌制對研發(fā)的創(chuàng)新激勵效果表現(xiàn)為統(tǒng)計學(xué)意義上顯著的正相關(guān)；司法增速大于行政增速時，雙軌制的研發(fā)促進效應(yīng)不顯著。對此，本文認為，當(dāng)大量低質(zhì)量案件涌入司法系統(tǒng)將導(dǎo)致司法過快增長時，雙軌制的創(chuàng)新激勵作用顯著降低；只有更為積極的行政執(zhí)法能夠有效化解司法逆向選擇、破解大量低質(zhì)量案源涌入司法體系時，司法保護的損害賠償金額才能得到顯著增長，雙軌制保護作用才能有效顯現(xiàn)。此外，本文還發(fā)現(xiàn)，當(dāng)省份行政保護存在較小波動時，司法與行政保護的創(chuàng)新互補效應(yīng)更為顯著，其表明常態(tài)化、預(yù)期穩(wěn)定的行政執(zhí)法對創(chuàng)新激勵的總體效果更加顯著。

為了驗證結(jié)論的穩(wěn)健性，本文進一步做出如下檢驗：一是用省份-年份的侵權(quán)賠償判定額均值(取自然對數(shù))來代替知識產(chǎn)權(quán)民事執(zhí)法結(jié)案數(shù)，從賠償額的角度來度量司法保護強度。賠償額數(shù)據(jù)來自羅思國際的專利司法案件微觀數(shù)據(jù)，并通過加總求均值得到省份-年份的侵權(quán)賠償額。二是用全口徑的行政執(zhí)法數(shù)據(jù)進行穩(wěn)健性分析。除專利假冒和專利侵權(quán)的行政執(zhí)法外，同時將專利行政處理和其他專利糾紛納入專利行政結(jié)案總數(shù)(取自然對數(shù))。表7的1-2列的回歸結(jié)果顯示，專利行政執(zhí)法與司法在促進創(chuàng)新方面具有顯著的互補性。由此表明了本文核心結(jié)論的穩(wěn)健性。

表6 知識產(chǎn)權(quán)雙軌制保護與研發(fā)強度：司法與行政保護相對增速及增速穩(wěn)定性

注：控制年份與省份固定效應(yīng)；括號內(nèi)為穩(wěn)健標(biāo)準(zhǔn)誤；***、**和*分別表示在1%、5%和10%的水平上統(tǒng)計顯著。

六、結(jié)論與建議

(一)主要結(jié)論

現(xiàn)實國情下，雙軌制的專利保護既是正當(dāng)?shù)?、更是高效的。中國專利保護雙軌制發(fā)展體現(xiàn)了專利制度變革、市場技術(shù)變革和經(jīng)濟行為主體之間互相作用、互動博弈的進程，具有漸進發(fā)展和增量保護的特征，兼顧了法律精神與國情面向。雙軌制初期，專利行政保護決定了國家保護知識產(chǎn)權(quán)的成效；隨著改革漸趨深入，司法保護則愈加決定著知識產(chǎn)權(quán)保護模式的演進與變化。理性的雙軌制保護發(fā)展路徑中，行政保護的周期和成本將進一步下降，著力解決小金額、重復(fù)性、群體性或損害公共利益類侵權(quán)；而行政保護在處理復(fù)雜侵權(quán)案件中的適用性將進一步降低，司法保護的作用進一步彰顯，雙軌制將在國家專利司法體制改革的總體框架下實現(xiàn)更加良好的程序銜接。司法保護將作為終極裁判，具有較高的執(zhí)行成本、較大的懲罰力度和高賠償；行政保護居于前端，行使查處損害公共利益的假冒侵權(quán)行為，高效率化解專利糾紛、遏制侵權(quán)，對司法逆向選擇效應(yīng)形成有效補充。

表7 知識產(chǎn)權(quán)雙軌制保護與研發(fā)強度：穩(wěn)健性檢驗

注：控制年份與省份固定效應(yīng)；括號內(nèi)為穩(wěn)健標(biāo)準(zhǔn)誤；***、**和*分別表示在1%、5%和10%的水平上統(tǒng)計顯著。

從歷史發(fā)展的長期趨勢看(13)一方面，從發(fā)達國家的經(jīng)驗來看，知識產(chǎn)權(quán)的司法數(shù)量不會始終保持增長態(tài)勢，隨著損害賠償額度的增加以及社會知識產(chǎn)權(quán)保護環(huán)境的凈化，司法保護數(shù)量也將經(jīng)歷“倒U型”的增長變化；另一方面，行政保護既可能隨著司法保護水平的提升而被擠出，也可能作為一種司法的前置程序而“擠出”司法。，國家知識產(chǎn)權(quán)保護模式將在市場選擇中趨向最優(yōu)模式，雙軌制模式也并非一成不變。然而，行政保護退出的窗口必須依賴于司法損害賠償金額及其相對成本變化。當(dāng)損害賠償數(shù)額能夠達到普遍遏制侵權(quán)、顯著提升違法成本時，行政保護的適用空間也將隨之被司法擠出；否則，在臨界閾值之前，行政和司法仍將形成結(jié)構(gòu)性的創(chuàng)新激勵互補效應(yīng)。假設(shè)目前階段就立即停止行政保護，而實施“單軌制”的司法保護，必將導(dǎo)致大量低價值案件涌入國家司法體系，并進一步降低專利損害賠償金額、延緩國家專利保護總體效能的提升。

結(jié)合中國歷史經(jīng)驗數(shù)據(jù)，本文同時獲得了幾點發(fā)現(xiàn)：第一，盡管司法保護在處理復(fù)雜技術(shù)博弈中具有優(yōu)勢，但進入中國司法系統(tǒng)的專利質(zhì)量并不高，甚至在以專利引用和專利類型表征的質(zhì)量參數(shù)方面，明顯低于行政保護。第二，中國專利司法制度存有明顯的逆向選擇。行政執(zhí)法不僅在和解案件中具備處理效率優(yōu)勢，亦在擁有裁定結(jié)果的案件中具有更高案源質(zhì)量，應(yīng)建立常態(tài)化的行政執(zhí)法機制，有效彌補司法逆向選擇的出現(xiàn)。第三，盡管涉案當(dāng)事人提出上訴的比率極低、法院維持行政原判的比率極高，并且絕大多數(shù)的專利糾紛已經(jīng)在行政保護過程中被積極化解，但是在政府公權(quán)力介入專利保護時仍然需要規(guī)范執(zhí)法的程序與流程。行政敗訴則可能源于執(zhí)法程序漏洞，甚至可能因執(zhí)法程序嚴謹性缺失而滋生關(guān)聯(lián)交易和腐敗等社會問題。具備裁判理性和程序正義的行政保護，應(yīng)進一步提升執(zhí)法流程規(guī)范性，實現(xiàn)與專利司法的有效銜接。第四，專利雙軌制保護能夠有效促進研發(fā)強度提升，在侵權(quán)和假冒兩類行政執(zhí)法模式中顯著存在，并于中國東部地區(qū)和近三年內(nèi)具有增強趨勢。第五，在司法保護和行政保護的增長速度方面，應(yīng)在司法和行政執(zhí)法增長間保持溫和的協(xié)同性，通過行政執(zhí)法專項增強保護總體效果。

(二)政策建議

專利的雙軌制保護是現(xiàn)實國情面向下構(gòu)建更趨嚴格的知識產(chǎn)權(quán)保護體系的理性選擇，需要在發(fā)揮司法主導(dǎo)性作用的基礎(chǔ)上，體現(xiàn)行政保護的重要補充作用：既要提升專利司法保護威懾力與進入司法審判系統(tǒng)的案件門檻，發(fā)揮司法判決案例的指導(dǎo)示范作用；又要提升行政保護執(zhí)行效率，通過行政力量有效遏制專利的群體侵權(quán)與重復(fù)侵權(quán)、積極維護公共利益。雙軌制的專利保護具有中國國情的適用性以及世界類似發(fā)展中國家的可復(fù)制及可推廣性，有望成為后發(fā)國家在特定歷史時期強化專利制度貢獻的實踐樣版。為進一步提升專利雙軌制保護的協(xié)調(diào)效率，本文提出以下兩方面建議：

一方面，進一步明確專利司法與行政保護的功能定位。如果說專利保護雙軌制初期主要依靠行政力量，那么雙軌制保護發(fā)展到目前階段，則必須釋放司法保護的制度活力，提升司法案源質(zhì)量和侵權(quán)損害賠償金額，實施差異化的雙軌制成本干預(yù)：一是增加司法訴訟成本，提升司法保護對專利侵權(quán)的威懾作用，最大程度填補創(chuàng)新者的侵權(quán)損失，防止低質(zhì)量專利案件涌入司法審判體系，對專利濫用進行有效規(guī)制。二是降低行政保護成本，增強公共服務(wù)普及性，提升保護的規(guī)范性與處理效率，謹慎實施復(fù)雜技術(shù)領(lǐng)域中的執(zhí)法行動，在處理群體侵權(quán)、反復(fù)侵權(quán)以及大規(guī)模商業(yè)侵權(quán)過程中給與行政執(zhí)法處罰權(quán)限，彌補專利司法領(lǐng)域的逆向選擇。

另一方面，以系統(tǒng)思維強化雙軌制保護的綜合效果。在中國專利法院管轄體系和行政保護體系改革框架下，綜合運用專利行政強制、行政裁決、行政調(diào)解、行政處罰等多重行政保護方式，輔之以審查授權(quán)、司法保護、仲裁調(diào)解、行業(yè)自律等多元手段，充分化解和過濾專利糾紛，破解大量低質(zhì)量案源涌入專利司法審判系統(tǒng)的現(xiàn)實難題。特別要強化對雙軌制保護演進形態(tài)和綜合效率變化的動態(tài)監(jiān)測，避免出現(xiàn)專利司法保護數(shù)量激增和審判案源質(zhì)量的顯著降低，通過常態(tài)化行政執(zhí)法機制構(gòu)建，打擊重復(fù)侵權(quán)、惡意侵權(quán)行為，提升專利雙軌保護的綜合效果。