案例

臺商張大在中國大陸寧波投資，因生意的關(guān)係常與相對人有訂立「合同」的必要，例如：買賣合同、技術(shù)合同、借貸合同等，其公司法律顧問李律師提醒臺商張大要注意「合同法律風(fēng)險」及「合同管理」。臺商張大想何以有此必要？又如有必要，要如何注意及管理？

解析

「合同」在臺灣稱之為「契約」；簽訂合同是企業(yè)參與市場經(jīng)濟活動的重要保障；企業(yè)運用「合同」，除於訂立時應(yīng)注意外，也應(yīng)注意「合同法律風(fēng)險」及「合同管理」。現(xiàn)分述如下：

一、合同簽訂是一切的基礎(chǔ)

有些臺商便宜行事，草率書立合同，這相當(dāng)危險，因為「書面合同」遇有爭議時，常常成為法院判斷是非曲直的基準，所以草率不得。訂立合同應(yīng)注意「合同的形式」、「合同的條款」、「爭議解決的方式」、「法律的適用」、「合同的主體」等（註1）。

二、合同法律風(fēng)險的注意

所謂「合同法律風(fēng)險」是指在合同訂立、生效、履行、變更和轉(zhuǎn)讓、終止與違約責(zé)任的確定過程中，合同當(dāng)事人利益損害或損失的可能性（註2）。其實合同從訂立到履行，甚至發(fā)生糾紛時，都會有應(yīng)注意的法律風(fēng)險。就以合同的訂立為例，合同乃基於雙方當(dāng)事人意思表示合致而成立；其中有「要約」、「新要約」、「要約邀請」、「承諾」等，當(dāng)事人自有注意的必要；筆者特再就其他實務(wù)上問題提出提醒：

（一）合同主體的法律風(fēng)險：由於合同具有「相對性」，究竟與何人訂立合同？出面簽訂合同者是否有代表權(quán)或代理權(quán)？這些都有注意的必要，才不會影響未來債權(quán)的確保與履行。

（二）合同條款的法律風(fēng)險：臺商在中國大陸訂立「合同」，適用大陸《合同法》，各種合同除注意法律規(guī)定外，合同中所使用的條款也應(yīng)注意措詞的專業(yè)、嚴謹、周延。合同中的條款：如「當(dāng)事人的姓名或法人名稱」、「交易標(biāo)的」、「數(shù)量」、「質(zhì)量」、「價金或酬金」、「履行期限、地點和方式」、「違約責(zé)任」、「解決爭議的方法」、「保密條款」、「不可抗力條款」、「風(fēng)險和所有權(quán)移轉(zhuǎn)條款」（註3）等（註4）。

（三）合同效力的法律風(fēng)險：訂立合同總是希望該合同有效成立，但有時候發(fā)生合同訂立的「瑕疵」，致生「無效」或「得變更或撤銷」的情形發(fā)生。前者即合同雖訂立，但國家法律規(guī)定不承認其效力。例如：大陸《合同法》第5 2條規(guī)定：有下列情形之一的，合同「無效」：1.一方以欺詐、脅迫的手段訂立合同，損害國家利益；2.惡意串通，損害國家，集體或者第三人利益；3.以合法形式掩蓋非法目的；4.損害社會公共利益；5.違反法律、行政法規(guī)的強制性規(guī)定。

後者則是指合同基於「法定原因」，致當(dāng)事人有權(quán)訴請「法院」或「仲裁機構(gòu)」予以變更或撤銷的合同。例如：大陸《合同法》第54條第1款規(guī)定：下列合同，當(dāng)事人一方有權(quán)請求人民法院或者仲裁機構(gòu)變更或撤銷：1.因重大誤解而訂立的；2.在訂立合同時顯失公平的。另外大陸《合同法》第54條第2款還規(guī)定：一方以「欺詐」、脅迫的手段或者乘人之危，使對方在違背真實意思的情況下訂立的合同，受損害方有權(quán)請求人民法院或者仲裁機構(gòu)變更或撤銷。

（四）合同救濟的法律風(fēng)險：遇上合同履行糾紛，往往當(dāng)事人即要進行法律救濟，此時也應(yīng)注意相關(guān)的法律風(fēng)險；例如：催告、證據(jù)保全、財產(chǎn)保全、違約責(zé)任的主張、抗辯權(quán)的行使等，都必須運用正確的法律主張，才能保障自身權(quán)益並負不利的風(fēng)險發(fā)生。

三、合同管理的注意

「合同管理」是企業(yè)經(jīng)營管理的重要組成部分，其包括：合同啟動環(huán)節(jié)管理、合同締結(jié)環(huán)節(jié)管理、合同授權(quán)環(huán)節(jié)管理、合同生效環(huán)節(jié)管理、合同履行環(huán)節(jié)管理及合同糾紛管理（註5）。以下特針對「合同履行」及「合同糾紛」管理再加說明：

（一）合同履行管理：當(dāng)事人對於合同履行應(yīng)依《合同法》相關(guān)規(guī)定及合同內(nèi)容履行外，還要掌握適當(dāng)時機進行「催告」或各項權(quán)利的行使，如：「後履行抗辯權(quán)」、「同時履行抗辯權(quán)」、「不安抗辯權(quán)」等（註6）。

（二）合同糾紛的管理：企業(yè)對合同糾紛管理至少應(yīng)包括：合同糾紛原因的類型分析、合同糾紛的處理方案、合同糾紛解決途徑的選擇、合同糾紛責(zé)任的追究等（註7）。唯有落實管理，才能克敵制勝，並確保自身的合法權(quán)益。

註1： 喬路主編：公司常年法律顧問實務(wù)指引，頁233～243，2016年3月第1版第1次印刷，法律出版社出版。

註2： 戴文良、王素華、陳科杰著：企業(yè)法律風(fēng)險防範(fàn)與管理，頁161，2015年5月第1次第1刷，法律出版社出版。

註3： 大陸《合同法》第142條針對「買賣合同」規(guī)定：標(biāo)的物毀損、減失的風(fēng)險，在標(biāo)的物「交付」之前由出賣人承擔(dān)，「交付」之後由買受人承擔(dān)，但法律另有規(guī)定或者當(dāng)事人另有約定的除外。

註4： 戴文良、王素華、陳科杰著：前揭書，頁179～185。

註5： 夏志宏著：法律顧問實務(wù)指引，頁182～204，2015年7月份第1版第1次印刷，法律出版社出版。

註6： 陶光輝著：公司法務(wù)部─揭開公司法務(wù)的面紗，頁120，2016年3月第1版第1次印刷，法律出版社出版。

註7： 陶光輝著：前揭書，頁121。