張寧宇

摘 要：沉默權(quán)設(shè)置的目的在于保證程序正義的充分實現(xiàn)。從程序正義的角度出發(fā)分析沉默權(quán)制度在訴訟過程中發(fā)揮的作用，具體包括減少發(fā)生刑訊的可能性、第三人的監(jiān)督、提供法律幫助、平衡訴訟結(jié)構(gòu);立足于中國司法實踐，闡述沉默權(quán)制度在我國的立論基礎(chǔ)，從政策導(dǎo)向、立法現(xiàn)實和法治現(xiàn)狀三個維度進行分析;最后就如何建立中國本土化的沉默權(quán)制度提出了一些建議。

關(guān)鍵詞：沉默權(quán);程序正義;制度建議

中圖分類號：D925.2 文獻標識碼：A 文章編號：1009 — 2234（2019）07 — 0094 — 03

我國法學(xué)界對英美法系中人權(quán)保障方面的制度的研究歷來非常重視，其中頗具爭議的一項就是關(guān)于沉默權(quán)制度引入中國是否有必要。有學(xué)者①認為中國的確有必要建立沉默權(quán)，以保障犯罪嫌疑人、被告人的權(quán)利。也有學(xué)者②認為，現(xiàn)階段的中國的國情并不適合設(shè)立沉默權(quán)。在筆者看來，學(xué)者們考慮在中國能否適用沉默權(quán)的時候，都是從沉默權(quán)保障人權(quán)的角度出發(fā)的，只注意到了沉默權(quán)對犯罪嫌疑人、被告人的人身權(quán)自由的保護。筆者借此想轉(zhuǎn)換一個角度，從程序正義的角度來談一談沉默權(quán)。

一、程序正義與沉默權(quán)

（一）沉默權(quán)的由來

沉默權(quán)誕生于1966年美國聯(lián)邦法院在審理“米蘭達訴亞利桑那州案”，當(dāng)時稱之為“米蘭達規(guī)則”。事實上，在該案中爭議的焦點在于米蘭達在單獨接受警察的訊問時是否受到了強迫，如果他的認罪招供書是在強大的心理壓力之下被迫簽署的，那么這項證據(jù)的取得就違反了美國憲法修正案第5條的規(guī)定;反之，法院將維持劫持罪和強奸罪的判決結(jié)果。該案最后以5：4的投票結(jié)果做了無罪判決，沉默權(quán)制度由此被宣告確立。

所謂沉默權(quán)，就是指在接受警察等偵查人員詢問、訊問時，這些偵查人員在提問前必須明確告知下列事項：第一，憲法賦予被追訴人保持沉默的權(quán)利;第二，如果被追訴人放棄保持沉默的權(quán)利，則其所做的陳述將會被用作證明被指控罪名的證據(jù);第三，被追訴人享有在接受訊問時請求自己的律師在場的權(quán)利;第四，若因經(jīng)濟困難無法負擔(dān)律師費，法庭將為其提供免費的律師。這些程序性告知事項，明確被追訴人在接受偵查人員訊問時有權(quán)保持沉默，有權(quán)在律師在場的情況下做出陳述。

（二）沉默權(quán)對程序正義的保障

沉默權(quán)最初時為了維護程序正義而設(shè)立的，具體體現(xiàn)在以下幾個方面：

1.減少刑訊的可能性

刑訊逼供在糾問式訴訟模式中時常發(fā)生，特別是在當(dāng)時的環(huán)境下。在警察以有罪推定為主的職業(yè)習(xí)慣中，偵查的過程通常是發(fā)現(xiàn)了某人有犯罪的可能性，然后集中警力專門針對該人進行調(diào)查取證，發(fā)現(xiàn)足以拘留的證據(jù)之后，進行審問。在審問的過程中，刑訊或者變相刑訊幾乎成為當(dāng)時主流的訊問手段，由此被拘留的人很難真正表達自己的意思，即使陳述的是客觀事實，倘若得不到偵查人員內(nèi)心推定的結(jié)果，那么暴力、變相暴力就隨之而來，在偵查人員預(yù)先認定的有罪偏見被推定之前，刑訊不會終結(jié)。

沉默權(quán)的設(shè)置則剛好可以對抗這種情況。一方面，享有沉默權(quán)是由警察進行的程序性告知事項，警察必定不會在明知該名被拘留人有權(quán)保持沉默的情況下，使用一些訊問手段去逼迫他不要保持沉默;另一方面，被審問的人明知自己可以保持沉默，并且一直保持沉默的情況下，警察在獲取不到口供證據(jù)時，則必定會加大對實物證據(jù)的調(diào)查和搜集，在發(fā)現(xiàn)該名被拘留人無罪的證據(jù)之后，隨即解除拘留、逮捕等強制措施，自然就不會浪費司法資源。

2.第三人的監(jiān)督

在一般情況下，被追訴人在被采取強制措施后，就一直處于警察等司法機關(guān)的控制之下，雖然可能有機關(guān)內(nèi)部的監(jiān)督，但這種內(nèi)部監(jiān)督很難達到設(shè)置該項制度預(yù)期發(fā)揮的一個監(jiān)督力度。

確立沉默權(quán)制度則可以很好的將律師介入進來，律師作為公民，在介入訊問的過程中可以起到有效的社會監(jiān)督作用。尤其是被追訴人自己的律師，倘若發(fā)現(xiàn)自己的委托人在被拘留逮捕之后，受到了刑訊，那么必定會在法庭上申請排除被告人所供述的言詞證據(jù)。從這個方面來看，讓律師介入偵查階段發(fā)揮的監(jiān)督力度是足以影響最后的審判結(jié)果的。另一方面，律師在其委托人受審問時始終在場，可以及時監(jiān)督警察等的訊問工作，及時對不合法的行為進行制止，避免被審問人受到刑訊。這種及時性是機關(guān)內(nèi)部的監(jiān)督所不能達到的效果。

3.提供法律幫助

普通公民在生活中對法律接觸最多的無非是民事和行政兩個方面，對刑事方面的法律了解的不會很多，以至于在受審問時并不了解自己還有權(quán)利可以行使。在自身不知道享有權(quán)利時，即使權(quán)利被侵犯了，其自身是無法意識到的。通常情況下，只有知道自己享有權(quán)利，發(fā)現(xiàn)自己的權(quán)利受到了侵犯，在可以尋求法律保護的情況下，才會拿起法律武器保護自己的合法權(quán)益。

沉默權(quán)的設(shè)置就剛好提供了一個告知被追訴人享有受法律保護的權(quán)利的機會，警察不能隨意侵犯該項權(quán)利。同時由于律師的介入，不論是自己雇傭的律師還是法庭提供的律師，都會在被追訴人有法律問題時提供自己的法律意見，這樣即使在律師不在的場合，被追訴人也會很好的保護自己的權(quán)利。

4.平衡訴訟結(jié)構(gòu)

偵查和審查起訴兩個階段幾乎只存在偵查機關(guān)、檢察機關(guān)和犯罪嫌疑人。所以除了審判階段是三方的訴訟法律關(guān)系之外，其他兩個階段的當(dāng)事人都只有兩方，故而在這兩個訴訟階段的訴訟結(jié)構(gòu)完全是不平衡的。被拘留逮捕的人在偵查機關(guān)和檢察機關(guān)控制之下，始終處于被調(diào)查、被審問的弱勢地位，完全符合“人為刀俎我為魚肉”的心理狀態(tài)。

設(shè)立沉默權(quán)可以有效緩解這種情況。不僅只有審判階段律師才可以為被告人爭取合法權(quán)益，偵查階段律師可以介入，審查起訴階段律師同樣可以介入。整個訴訟的進程律師都可以為被追訴人提供保護合法權(quán)益的盾牌，以此來增加被追訴人一側(cè)天平的砝碼。

二、沉默權(quán)制度在中國的立論基礎(chǔ)

（一）我國正在努力從追求實體正義轉(zhuǎn)變?yōu)樽非蟪绦蛘x的政策導(dǎo)向

自古以來，我國就崇尚實體正義。封建王朝時期，糾問式訴訟模式發(fā)達，縣令集偵查、控訴、審判職能于一體，在嚴刑峻法的歷史背景下誕生的是屈打成招，嚴刑逼供的訊問方式。新中國成立之后，在社會主義建設(shè)時期，我國出現(xiàn)過四次“嚴打”，即依法嚴厲打擊刑事犯罪分子的活動，這些活動意在解決一定時期內(nèi)的社會治安問題。四次嚴打體現(xiàn)的都是我國對打擊犯罪活動的重視，也即注重的是實體正義。

如今，在依法治國、建設(shè)法治國家的重大戰(zhàn)略任務(wù)面前，國家越來越重視程序正義在訴訟活動中的價值，特別是在建成社會主義法制國家之后。法制體現(xiàn)的是法律體制的全面、具體，注重的是立法層面，目的是做到有法可依，保證的是審判有最終的結(jié)果，即為了實現(xiàn)實體正義;而法治體現(xiàn)的是把法律制度運用到現(xiàn)實的案件中來，通過具體案件中的運用來完善法律制度，是司法層面的完善，即為了實現(xiàn)程序正義。

（二）《刑事訴訟法》已有有關(guān)沉默權(quán)精神“不得強迫自證其罪”規(guī)定的立法現(xiàn)實

沉默權(quán)的核心在于賦予被追訴人在受審問時合法保持沉默的權(quán)利，同時可以在律師介入的情況下放棄沉默，做出供認和辯解。沉默權(quán)設(shè)置的目的在于保護受審問人不會受到來自偵查人員在訊問時的強迫，不會因強迫而做出不利于自己的供認和辯解。而2012年《刑事訴訟法》修改后，第50條除了規(guī)定“嚴禁刑訊逼供”之外，還規(guī)定了“不得強迫任何人證實自己有罪”，這是我國刑事訴訟法的一大進步。

有學(xué)者在2012《刑事訴訟法》修正案草案剛提交審議的時候就提出，此條“不得強迫任何人證實自己有罪”的規(guī)定與第118條面對偵查人員的訊問“應(yīng)當(dāng)如實回答”的規(guī)定相抵觸。事實上這兩者并不相互沖突，“不得強迫任何人證實自己有罪”此處強調(diào)的是證明自己有罪的供述是受到了強迫才做出的，主要突出的是“強迫”二字，保護的是無罪之人免于因受到的強迫，做出與事實不符的有罪供述，并因此接受有罪判決;有罪之人在沒有受到強迫的時候當(dāng)然可以做自己有罪的供述。而“如實回答”強調(diào)的是按照事實情況進行陳述，無罪之人可以做無罪的辯解，有罪之人可以將犯罪經(jīng)過如實供述，兩者在內(nèi)涵上并不沖突。

（三）司法改革文件中明確指出“不得強迫任何人證實自己有罪”的法治現(xiàn)狀

2016年，五部門聯(lián)合發(fā)布了關(guān)于刑事訴訟制度改革的一些意見，其中第五項明確規(guī)定“不得強迫任何人證實自己有罪”。這是在2012《刑事訴訟法》修改實施了四年的前提下，并且是在提出依法治國的戰(zhàn)略任務(wù)之后出臺的，表明我國司法機關(guān)已經(jīng)認識到在《刑事訴訟法》實施的四年之內(nèi)的司法實務(wù)中仍然存在刑訊逼供等違背刑事訴訟法基本原則的情況，反映出的是國家司法機關(guān)對于程序正義、保護無罪的人免受法律追究的重視程度。

“不得強迫任何人證實自己有罪”條款已經(jīng)生效了四年，但是仍然存在某些地方對于該條的規(guī)定“懸而不用”，或者視而不見。此時在司法改革的背景下，《意見》的出臺給予這些試圖鉆法律空子的人當(dāng)頭一棒，表明這一規(guī)定不僅要存在，而且還要具體地貫徹落實下去。

三、建立中國本土化的沉默權(quán)制度

（一）憲法層面

憲法是我國的根本大法。我國《憲法》第33條明確規(guī)定“國家尊重和保障人權(quán)”，并且我國《刑事訴訟法》在2012年修改的時候就已將該條列入了刑事訴訟法的基本原則。從保障人權(quán)的角度而言，憲法的規(guī)定的人權(quán)內(nèi)容已經(jīng)很完善了。所以不妨換個角度，將“不得強迫任何人證實自己有罪”寫入憲法。從憲法層面，根本上保障無罪之人免受法律追究。

（二）刑事訴訟法層面

刑事訴訟法是程序法，主要規(guī)定整個訴訟的程序性事項。因此沉默權(quán)制度的構(gòu)建也主要集中在刑事訴訟法領(lǐng)域。具體包括以下三個方面：

1.程序性告知事項

偵查機關(guān)在采取第一次刑事強制措施之后，訊問犯罪嫌疑人、被告人時，應(yīng)當(dāng)向其告知有保持沉默的權(quán)利，如果放棄沉默可以選擇直接如實告知、申請律師到場后再接受訊問。

2018年新的《刑事訴訟法》中第120條明確增加了偵查人員在訊問犯罪嫌疑人時，應(yīng)當(dāng)告知犯罪嫌疑人享有的訴訟權(quán)利，這一點在之前的《刑事訴訟法》里從未明確規(guī)定過。這一修改是對犯罪嫌疑人程序性權(quán)利的原則性告知，雖未明確規(guī)定有哪些具體的權(quán)利，卻給了沉默權(quán)制度發(fā)展的空間。

2.律師介入時間

現(xiàn)行的《刑事訴訟法》規(guī)定犯罪嫌疑人最早能夠委托律師作為辯護人的時間是在被偵查機關(guān)第一次訊問或采取刑事強制措施之日起。但是律師在偵查階段所能為犯罪嫌疑人提供的僅僅是一些法律幫助，可以說律師的權(quán)利在偵查階段是非常小的。

沉默權(quán)設(shè)置之后，犯罪嫌疑人、被告人可以選擇放棄沉默，申請在律師在場的情況下做出供述和辯解，這樣可以大大加強律師在偵查階段的地位，為程序正義的實現(xiàn)提供現(xiàn)場監(jiān)督。當(dāng)然，犯罪嫌疑人可以選擇直接如實供述，不申請律師在場，但不能以此來證明偵查機關(guān)進行了刑訊，有其他證據(jù)顯示有刑訊嫌疑的除外。

3.法律援助

法律援助分申請和通知兩種。申請法律援助時，犯罪嫌疑人、被告人及其近親屬在由于某些原因沒有委托辯護人的情況下，可以向法律援助機構(gòu)提出申請;通知法律援助是指符合法律規(guī)定必須要有辯護人的情況而沒有委托辯護人時，公安司法機關(guān)通知法律援助機構(gòu)指派律師進行辯護。

沉默權(quán)設(shè)置后，犯罪嫌疑人、被告人申請律師在場才進行陳述時，可能出現(xiàn)未委托辯護人的情況，此時法律援助機構(gòu)可以及時地指派法律援助律師出席，待犯罪嫌疑人、被告人及其近親屬委托辯護人之后，再進行交接?；蛘叻戏梢?guī)定的必須要有辯護人而沒有辯護人，或者未向法律援助機構(gòu)申請法律援助辯護時，則由出席審問的法律援助律師全程負責(zé)該名犯罪嫌疑人、被告人的辯護工作。

（三）防止個人權(quán)利濫用

沉默權(quán)的設(shè)置一方面是為了保障程序正義;另一方面是對偵查機關(guān)的調(diào)查和搜集證據(jù)的能力提出了更高的要求。程序正義是有時效性的，在偵查機關(guān)調(diào)查取證能力、技術(shù)跟不上的情況下，沉默權(quán)一旦被濫用，那么迎來的是漫長的調(diào)查取證過程，甚至出現(xiàn)因證據(jù)不足，可能是有罪之人被宣告無罪釋放的情況。因此在設(shè)置沉默權(quán)的同時，要努力防止沉默權(quán)被濫用。

首先要提高偵查機關(guān)的調(diào)查和搜集證據(jù)的能力，努力挖掘新的技術(shù)手段;其次，在宣傳沉默權(quán)的同時，注重沉默權(quán)具體使用時的價值導(dǎo)向，引導(dǎo)公民積極正面地行使沉默權(quán);最后，律師在審訊現(xiàn)場監(jiān)督審訊過程中要保證公正、中立的態(tài)度，不能誘使犯罪嫌疑人、被告人做虛假陳述。

〔參 考 文 獻〕

〔1〕陳光中.沉默權(quán)問題研究：兼論如何遏制刑訊逼供〔M〕.北京：中國人民公安大學(xué)出版社，2002：193-284.

〔2〕李佳威.刑事訴訟法修改下沉默權(quán)引入的必要性——兼議認罪認罰從寬制度的完善路徑〔J〕.遼寧科技學(xué)院學(xué)報，2018，20（05）：87-90.

〔3〕陳聞高.論我國偵訊取證的現(xiàn)狀與制度完善〔J〕.湖南警察學(xué)院學(xué)報，2015，27（03）：37-48.

〔責(zé)任編輯：張 港〕