常振北

“抵押權(quán)系以他人所有的不動產(chǎn)、動產(chǎn)或不動產(chǎn)權(quán)益為標(biāo)的的他物權(quán)?！雹傥覈牡盅簷?quán)包括在動產(chǎn)和不動產(chǎn)上設(shè)定的抵押。當(dāng)債權(quán)實現(xiàn)時，享有抵押權(quán)的擔(dān)保債權(quán)在受償順序上優(yōu)先于未設(shè)定抵押的債權(quán)，此為抵押權(quán)的優(yōu)先受償效力。刑事追贓是指偵查、檢察、審判和執(zhí)行部門利用國家公權(quán)力，借助法定強制措施對涉案財產(chǎn)進行控制和處置。民刑交叉案件的執(zhí)行，是多年來司法實踐中爭議頗多的一大難題?；谛淌略V訟的嚴肅性和特殊性，以及訴訟程序中“先刑后民”原則的影響，當(dāng)涉案不動產(chǎn)上存在刑事案件查封時，很多情況下，即使是具有處置權(quán)的首封法院，也往往以案情重大復(fù)雜、需要等待刑事審判結(jié)果為由，遲遲不敢啟動評估、拍賣程序。而即便是案件首封和抵押權(quán)并存，部分執(zhí)行人員仍心存疑慮，以各種理由回避處置問題，導(dǎo)致涉案不動產(chǎn)長期無法變現(xiàn)。這種現(xiàn)象的存在并非個例，卻對抵押權(quán)人的權(quán)益維護造成嚴重的影響和干擾。筆者認為，這種現(xiàn)象涉及的主要是刑事案件處置上的優(yōu)先性觀念和抵押權(quán)人優(yōu)先受償權(quán)并存時，權(quán)益保護的序位問題。當(dāng)前全國各級法院全力鞏固“基本解決執(zhí)行難”豐碩成果的背景下，對該問題進行深入研究，分析其發(fā)生的主要原因并針對性地提出相關(guān)對策，對及時化解社會矛盾與糾紛，預(yù)防和懲治違法犯罪，提升執(zhí)行工作效率而言無疑具有重要意義。

一、爭議：刑事案件查封能否阻卻抵押權(quán)人實現(xiàn)優(yōu)先受償權(quán)

涉案不動產(chǎn)上有偵查機關(guān)查封，其被處置后，案款能否直接支付給抵押權(quán)人以實現(xiàn)其優(yōu)先受償?shù)臋?quán)利？對此，司法實踐中有如下兩種意見。

第一種意見認為，涉案不動產(chǎn)上既然有刑事案件查封，那就意味著該不動產(chǎn)有以贓款購得的嫌疑。因此，對犯罪嫌疑人而言，其不動產(chǎn)所有權(quán)的取得很可能存在違法性，若該情形經(jīng)審判程序予以認定，則抵押權(quán)人設(shè)定的抵押權(quán)效力將因此遭受影響。在事實尚未查清的情況下，如果將涉案不動產(chǎn)處置并將案款優(yōu)先支付給抵押權(quán)人，則很可能發(fā)生不當(dāng)?shù)美皥?zhí)行回轉(zhuǎn)等情形，此舉對打擊和懲治違法犯罪不利，亦會使被害人的權(quán)利遭受侵害，同時將造成司法資源的嚴重浪費，影響司法權(quán)威。故而人民法院應(yīng)中止對涉案不動產(chǎn)的處置。

第二種觀點認為，刑事追贓能否阻卻抵押權(quán)人實現(xiàn)優(yōu)先受償?shù)臋?quán)利，主要看抵押權(quán)人在設(shè)定抵押時是否善意。換言之，如果抵押權(quán)人明知抵押物為贓款購得，仍然在上面設(shè)定抵押，則自然無優(yōu)先受償可言，反之，雖然抵押物為贓物，但抵押權(quán)人在設(shè)定抵押時為善意的，應(yīng)承認其抵押權(quán)存在并應(yīng)保障其優(yōu)先受償權(quán)益。在此基礎(chǔ)上，若人民法院經(jīng)過調(diào)查，認為抵押權(quán)的取得符合法律規(guī)定，則涉案不動產(chǎn)經(jīng)拍賣等程序后，其變價應(yīng)優(yōu)先支付給抵押權(quán)人。

二、筆者觀點：原則上刑事追贓不能阻礙抵押權(quán)的實現(xiàn)

筆者認為，刑事追贓與抵押權(quán)實現(xiàn)之間的沖突，本質(zhì)上是刑事案件被害人受償權(quán)和抵押權(quán)人優(yōu)先受償權(quán)之間的權(quán)益保護序位沖突。在筆者看來，刑事追贓原則上不能阻礙抵押權(quán)的實現(xiàn)。具體來說，主要有如下原因：

其一，從法律性質(zhì)來看，抵押權(quán)受到法律保護，屬于法定優(yōu)先權(quán)，抵押權(quán)優(yōu)先受償?shù)男Я?，不因抵押財產(chǎn)被采取查封等措施而遭受影響。具體來說，無論抵押權(quán)人是否申請強制執(zhí)行，也不論案件是首封還是輪候查封，甚至是沒有查封，只要抵押財產(chǎn)被依法處置，則抵押權(quán)人均可優(yōu)先受償。因此，即使是刑事案件首先查封，涉案財產(chǎn)被處置后，抵押權(quán)人當(dāng)然可以主張優(yōu)先受償?shù)臋?quán)利，刑事輪候查封的情形自不必贅述。

其二，從受償順序來看，抵押權(quán)的實現(xiàn)優(yōu)先于刑事退賠?！霸趥鶛?quán)人對執(zhí)行標(biāo)的依法享有優(yōu)先受償權(quán)，其主張優(yōu)先受償?shù)?，?yīng)當(dāng)優(yōu)先于刑事退賠?！雹诠P者認為，這樣的規(guī)定有其合理性：首先，對抵押權(quán)人來講，其在設(shè)定抵押權(quán)之初，即已經(jīng)預(yù)料到債務(wù)有無法得到及時償還之可能，并實施了通過設(shè)定抵押來規(guī)避風(fēng)險的行為；而對被害人來說，其對犯罪行為的發(fā)生往往未形成足夠的預(yù)測，部分被害人還存在主觀上的過錯。從權(quán)益保護的角度來說，提醒公民對社會風(fēng)險及時進行預(yù)估，從而最大限度避免損失的產(chǎn)生，進而降低社會矛盾發(fā)生的概率，是立法的目的之一。因此，對自身權(quán)益的維護盡到相應(yīng)注意義務(wù)的抵押權(quán)人，理應(yīng)得到法律優(yōu)先的保護；而這種保護亦會對其他社會成員產(chǎn)生影響，即敦促其自覺采取措施以實現(xiàn)風(fēng)險的事先預(yù)防。其二，民事交易活動中的注意義務(wù)，應(yīng)當(dāng)限于對交易風(fēng)險及對方違約可能性進行評價，如果對該注意義務(wù)要求過高，無疑會阻礙市場經(jīng)濟的健康發(fā)展。對抵押權(quán)人來講，其與抵押人發(fā)生相關(guān)民事法律行為之時，不可能預(yù)料到抵押人未來會實施違法犯罪行為。因此，如果允許刑事查封具備阻礙抵押權(quán)實現(xiàn)的效力，對抵押權(quán)人來講無疑顯失公正。

但是，如果抵押權(quán)人在設(shè)定抵押時非善意，即明知抵押物屬于贓物仍然在其上設(shè)定抵押權(quán)，由于抵押權(quán)的取得缺乏合法性，故其不享有優(yōu)先受償?shù)臋?quán)利。此為例外情形。

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[5]熊進光：《論所有人的抵押權(quán)》，載《江西財經(jīng)大學(xué)學(xué)報》2004年第1期。

注：

① 熊進光：《論所有人的抵押權(quán)》，載《江西財經(jīng)大學(xué)學(xué)報》2004年第1期，第64頁。

② 宋英輝、曹文智：《論刑民交叉案件程序沖突的協(xié)調(diào)》，載《河南社會科學(xué)》2015年第5期，第40頁。