裴蕾

摘 要：在我國環(huán)境法律制度的發(fā)展過程中，環(huán)境法律移植起到了不可替代的作用，環(huán)境法律移植有其歷史必然性和可行性，其帶來的環(huán)境制定法與傳統(tǒng)法文化不兼容問題，造成了現(xiàn)行環(huán)境法律民間運行效率不佳的現(xiàn)狀。傳統(tǒng)的法文化應當?shù)玫絺鞒?，而長期不被關注的環(huán)境習慣法恰好承擔著這一作用。在環(huán)境法律移植這一過程中，發(fā)揮環(huán)境習慣法的作用，彌補移植的制定法之不足，在移植的基礎上實現(xiàn)與本土資源的融合，才能真正實現(xiàn)環(huán)境法的“本土化”。

關鍵詞：環(huán)境法;法律移植;本土化;習慣法

學界認為，本國借鑒外國立法經(jīng)驗可以采取三種方式：其一，將本國的立法經(jīng)驗作為基礎，將外國立法經(jīng)驗作為參考并加以吸收;其二，在本國立法過程中并不直接吸收外國立法經(jīng)驗，而是將之作為比較和論證的依據(jù);其三，從內容、結構、形式等方面都借鑒外國立法。法律移植通常是指第三種方式，它在很長一段時間被認為是歷史傳統(tǒng)相似、經(jīng)濟文化發(fā)展程度相近的國家在調整社會公共事務、經(jīng)濟文化事務方面的法律借鑒。根據(jù)改革開放三十多年來的立法經(jīng)驗，可以這樣說：我國環(huán)境法體系的建立主要依靠的是法律移植這一路徑。環(huán)境法這一部門法，其綜合性、社會性、技術性、共同性的決定了它在各國沒有較大文化隔閡或技術差異的情況下，能夠被互相借鑒、學習。因此，移植外國環(huán)境法是國際經(jīng)濟一體化和國際政治經(jīng)濟合作使然，也是全球環(huán)境唇齒相依的特點使然，對我國環(huán)境法體系的創(chuàng)立和發(fā)展起著功不可沒的作用，并且這種影響還將持續(xù)一段時間。但由于主體間的利益和文化沖突，法律移植后經(jīng)常面臨著實施難的問題?！胺墒且环N文化的表現(xiàn)形式，如果不經(jīng)過某種本土化的過程，它便不可能輕易從一種文化移植到另一種文化?！币虼耍瑢ν鈬h(huán)境法律的移植必然伴隨著本土化問題。在全球化的大背景下，中國應注重本土法文化資源的利用，立足中國文化和國情現(xiàn)實，使移植來的法律更好的調整環(huán)境法律關系。

一、環(huán)境法律移植的歷史必然性

中國法律屬于“外援型”法律，現(xiàn)代法治的理念源自于學習西方的法治經(jīng)驗。我國的傳統(tǒng)法律思想旨在維護政治穩(wěn)定和整體社會利益，對于個人價值并不重視，因此為了維護整體秩序，個人利益常常要給整體利益讓位。在近現(xiàn)代，由于歷史原因我們一再變法革新，接受與本國傳統(tǒng)法文化完全不同的西方法治思想，不斷否定歷史、批判傳統(tǒng)。當然，環(huán)境法律移植有其獨特的基礎和動力，對我國環(huán)境法的發(fā)展也具有不可替代的價值。

我國環(huán)境法律制度源遠流長，大致經(jīng)歷了三個發(fā)展階段：古代環(huán)境法時期、近代環(huán)境法時期和現(xiàn)代環(huán)境法時期，古代環(huán)境法時期是指鴉片戰(zhàn)爭以前的環(huán)境法制，對應于農(nóng)業(yè)社會;近代環(huán)境法時期主要指鴉片戰(zhàn)爭至新中國成立前的環(huán)境法制，與近代中國一定工業(yè)化萌芽但仍主要屬于農(nóng)業(yè)社會的“雙半社會”對應;現(xiàn)代環(huán)境法是指新中國成立后的環(huán)境法制，對應新中國成立后快速發(fā)展的工業(yè)化社會。然而，我國環(huán)境法律制度的三個發(fā)展階段與西方環(huán)境法古代、近代和現(xiàn)代三階段的劃分標準并不一致。近代中國的法制的發(fā)展由于歷史原因發(fā)生了斷層和裂變，新中國成立后社會發(fā)展進程大大加快，法制也表現(xiàn)出“濃縮式發(fā)展”的態(tài)勢，環(huán)境法落后于世界環(huán)境法的發(fā)展，具有后發(fā)性。

隨著世界經(jīng)濟發(fā)展，人類生活對環(huán)境的影響日益擴張，環(huán)境問題呈現(xiàn)出區(qū)域性、全球性特征，各國共同面對、共同解決環(huán)境問題成為了唯一途徑，由于環(huán)境法在全球發(fā)展的不平衡性，發(fā)展中國家對于發(fā)達國家環(huán)境法律體制的借鑒、吸收成為大勢所趨。作為發(fā)展中國家的一員，通過借鑒、學習、吸收外國先進環(huán)境法理論成果，結合自身實際運用，中國的環(huán)境法學有了長足發(fā)展，建立了較為完善的環(huán)境法體系，因此在我國，環(huán)境法律的移植具有歷史必然性。

二、環(huán)境法律移植的可行性分析

對于環(huán)境法律移植的可行性進行分析，可從環(huán)境法自身的內部原因和對于環(huán)境法律移植起推動作用的外部原因兩個角度展開。

（一）內部原因

其一是環(huán)境問題本身具有共同性。全球化主要指世界經(jīng)濟逐漸趨于一體化以及其所帶來的一系列負面效應，主要表現(xiàn)在人口、資源、生態(tài)、環(huán)境、經(jīng)濟增長、南北經(jīng)濟差距[]等問題上，其中環(huán)境問題尤為重要。環(huán)境問題的凸顯與經(jīng)濟全球化趨勢密切相關，現(xiàn)代意義的環(huán)境問題始于工業(yè)文明后人類對自然資源的大規(guī)模開發(fā)與利用，分為局部性、區(qū)域性和全球性三個層次，部分環(huán)境問題演變速度之快令人咋舌。若任由局部性環(huán)境問題演變下去，帶來的影響將是全球性的，這是是某一國家、個別地區(qū)不能單獨應對的。

其二是各國在針對環(huán)境問題立法時具有理念上的共同性。傳統(tǒng)法秉持著“人類利益中心主義”的倫理價值觀，在處理人與自然的關系問題上更注重人類利益，過去的環(huán)境立法以這種價值觀為指導，即便言及環(huán)境保護，終究還是以維護人類在對環(huán)境的開發(fā)和利用過程中產(chǎn)生的利益為最主要的目的。在全球化視角下，各國對傳統(tǒng)法秉持的“人類中心主義”價值觀支配環(huán)境立法的不足之處進行了反思，在立法上著重強調生態(tài)利益，與其他國內部門法相比，環(huán)境立法將生態(tài)利益放在首位，追求人類的共同利益，具體表現(xiàn)在：強調自然的內在價值并對其進行保護，強調人類的“共同利益”，保護“人類的共同遺產(chǎn)”，“時代間衡平理論”。因為地球的生態(tài)系統(tǒng)不會因為國家的疆界、地理位置而發(fā)生改變，它是一個開放的體系，隨著人們對生態(tài)系統(tǒng)認知的不斷加深，其環(huán)境立法理念必然會發(fā)生從“人類利益中心主義”到生態(tài)利益中心主義的變化，即立法理念的趨同。

其三是針對環(huán)境問題，各國在法律的解決方法上具有共同性。隨著環(huán)境問題逐漸呈現(xiàn)出全球化的演變態(tài)勢，解決環(huán)境問題的方式也漸漸演變?yōu)樾枰蛲献?，共同面對環(huán)境問題、協(xié)調各國經(jīng)濟發(fā)展與環(huán)境的關系的國際機制應運而生，并由此產(chǎn)生了《關于特別是水禽地的國際重要濕地公約》等對應解決全球化環(huán)境問題的十大條約，這些條約提供了原則化的調整方法、生態(tài)化的理念并將調整范圍擴大到全世界。

（二）外部原因

其一，環(huán)境法治建設需要進行法律移植。如前所述，我國現(xiàn)代意義上的環(huán)境法具有后發(fā)性特點：即其發(fā)展始于新中國的成立，落后與發(fā)達國家環(huán)境法的發(fā)展，這也是發(fā)展中國家環(huán)境法立法中普遍存在的問題?；仡櫸覈愿母镩_放以來的環(huán)境法發(fā)展歷史，可以看出法律移植是建立起我國現(xiàn)有環(huán)境法體系的主要路徑。至今已經(jīng)基本完善的我國環(huán)境法學體系及其學科建設，與環(huán)境法律移植密不可分。黨的十九大報告中提出“建設生態(tài)文明是中華民族永續(xù)發(fā)展的千年大計”，這說明我們黨對生態(tài)文明建設重要性的認識到達了一個新的高度，這是我國的環(huán)境法律移面對的重大機遇，應當把握好這一次的機遇，對于環(huán)境法律體系作出客觀評價，對于不符合時代要求的法律、法規(guī)進行及時的調整，針對影響我國環(huán)境法制建設和環(huán)境法律實施的深層次矛盾，制定并實施健全中國環(huán)境法律體系的規(guī)劃。

其二，國內環(huán)境法與國外環(huán)境法之間的協(xié)調需要法律移植。國際環(huán)境法和國內環(huán)境法是地位相同、沒有效力高低之分且互不隸屬的，這是由于二者有各自獨特的淵源、主體和實質。雖然如此，國際環(huán)境法和國內環(huán)境法卻是緊密相關甚至相互滲透的，二者會通過移植等方式相互轉化。由于環(huán)境問題的共同性和各國針對其解決方法的共同性，使得與國際環(huán)境法精神與手段相協(xié)調一致的國內法成為必須。環(huán)境問題是一個全球化的問題，任何一個國家都不能獨善其身，而要實現(xiàn)可持續(xù)發(fā)展，就必須協(xié)調國內環(huán)境法和國際環(huán)境法，法律移植則是一條必由之路。

其三，環(huán)境法律移植能夠滿足可持續(xù)發(fā)展的需求。我國在里約環(huán)境與發(fā)展大會后率先制定《中國21世紀議程》，闡釋可持續(xù)發(fā)展戰(zhàn)略?？沙掷m(xù)發(fā)展能力的衡量標準有三，即發(fā)展度、協(xié)調度和持續(xù)度。在可持續(xù)發(fā)展的價值觀影響下，我國環(huán)境立法進行了變革與創(chuàng)新，同時環(huán)境法律的基本原則也產(chǎn)生了相應變化，如協(xié)調發(fā)展原則就否定傳統(tǒng)發(fā)展思想中將經(jīng)濟利益放在首位的做法。人類可持續(xù)發(fā)展作為一種先進的國際環(huán)保理念，應當為我國所用作為立法的指導思想，同時欲達到保護生態(tài)整體價值的目的，這其中少不了法律移植。

三、環(huán)境法律移植本土化問題

法律的本土化是與法律移植相對應的概念，人類學家林頓提出了“本土運動”的概念，它是指“一個主位文化因客位文化的沖擊而引起的重整反應[]?！狈傻谋就粱鳛榉砂l(fā)展的一種思潮，在全球范圍內有三種表現(xiàn)形式：復興傳統(tǒng)文化、利用本土資源和外來法的本土化改造。

（一）環(huán)境法律移植與本土化的關系

從系統(tǒng)論的角度開看，一個運行合理的社會系統(tǒng)，在受到外界環(huán)境激擾或與其他不同社會系統(tǒng)進行信息溝通時，因為其系統(tǒng)本身的自主性，為了適應新的環(huán)境會對信息進行識別并相應的對自身內部結構作出一定改變，這些改變會融入原先的系統(tǒng)，成為整個系統(tǒng)的要素。系統(tǒng)的運行包含著其要素的運行，要素之間、要素與系統(tǒng)之間、系統(tǒng)與環(huán)境之間能否合理運行共同決定著整個系統(tǒng)能否良性運轉。我國的環(huán)境法律在短時間內建構并經(jīng)過大量法律移植，作為本土法律系統(tǒng)的要素之一，不能與系統(tǒng)進行良好的信息交流、結構適應等因此出現(xiàn)了與本土法不兼容的現(xiàn)象。

需要指出的是，環(huán)境法律移植與環(huán)境法律的本土化并不是兩個處在對立面的概念，“本土資源”的提出僅僅是在法律移植的背景下，為了強調移植來的法律與本土實際相融合具有一定難度，相反，對本土資源進行強調，能夠讓國家認清本國國情現(xiàn)實，從而在法律移植的過程中作出更準確的決策。法律移植的完成并不是在國家頒布法律，相反這一節(jié)點恰恰是法律移植的開始，需要我們從本土法律系統(tǒng)的視角下對移植的法律進行觀察、試錯、修正，最終使其與本土法律體系契合。

（二）發(fā)揮環(huán)境習慣法的正向作用

環(huán)境法律移植本土化包括對傳統(tǒng)本土環(huán)境法律的繼承和與習慣法價值的契合。環(huán)境法律移植為我國現(xiàn)行環(huán)境法體系的建立做出了不可替代的貢獻，但是由于“原生的法律技術總是和各個民族群體的方式文化和意識形態(tài)有機的結合在一起，但與法律技術手段的易于轉讓相比，不同民族群體的傳統(tǒng)法律心理則很難溝通與移植”，我國的環(huán)境法律制度存在著外生性規(guī)則與本土性供給之間的斷裂，在法律一元的大環(huán)境下，“國家公權力對現(xiàn)代環(huán)境法進行強勢推進的同時，現(xiàn)代環(huán)境法的民間運行卻呈現(xiàn)出極其微弱甚至無效率的窘境?！币虼?，發(fā)揮環(huán)境習慣法的正向作用，對于將移植來的法律進行本土化的工作會起到事半功倍的作用。

首先要對本土法文化進行重新汲取和建構。由于我國現(xiàn)代環(huán)境法發(fā)展的后發(fā)性，現(xiàn)有的法制體系與中國的本土法文化近乎決裂。為此，應該走一條重新發(fā)掘與汲取中國法文化中的合理部分、重建中國法律文化和制度的“主體性”的道路。在這個過程中重現(xiàn)中國傳統(tǒng)法律文化的面貌，更精準的回避西方法文化的弊端，回歸以維護自然秩序的和諧為目標的中國法文化傳統(tǒng)。

從歷史角度來看，法文化具有維護社會秩序的功能，若法文化能夠得到良好的傳承，則社會秩序將會穩(wěn)定，若法文化受到激擾或重建，社會秩序將會紊亂、動蕩。環(huán)境習慣法承擔著中國傳統(tǒng)法文化載體與符號的角色，具有承載法律文化秩序的功能。在中國環(huán)境法領域，環(huán)境習慣法雖然長期不被重視，但多年來一直默默傳承著中國法文化，其與中國社會結構的內在契合性必然能夠發(fā)揮本土法文化的秩序功能，彌補環(huán)境制定法由于大量法律移植造成的與傳統(tǒng)法文化斷裂引起的規(guī)制缺陷。

在全球化的大背景下，中國的環(huán)境法制度建設不能完全排斥外來法，但歷史傳統(tǒng)和客觀現(xiàn)實是環(huán)境立法、執(zhí)法和守法繞不開的本土資源，發(fā)揮環(huán)境習慣法的正向作用，調和外來法與本土法文化之間的矛盾，實現(xiàn)調試和改造，使環(huán)境制定法能夠更加為中國民眾所接收。

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