李正俊
摘要:本文主要闡述了司法鑒定在主要依據(jù)施工合同中出現(xiàn)條款重復(fù)適用情況。
關(guān)鍵詞:造價(jià);合同條款;司法鑒定
2017年3月,我們接受江蘇高級人民法院委托([2017]蘇高法鑒委字第00009號《司法鑒定委托書》),要求對鹽城市濱海縣“濱海正鑫花苑”小區(qū)的8棟商品房住宅樓建設(shè)工程進(jìn)行工程造價(jià)司法鑒定。
一、鑒定案情概述:
本項(xiàng)目位于濱??h新區(qū)二號地(經(jīng)西路西側(cè)), 2011年4月21日福建省閩東榮冠建設(shè)工程有限公司與史建平、陳志華簽訂建筑工程內(nèi)部承包協(xié)議,承包方式為包工包料。
工程名稱:濱海正鑫城市經(jīng)典7#+13#、26#+32#+36#、45#、51#、52#樓工程
發(fā)包單位:福建省閩東榮冠建設(shè)工程有限公司
施工單位:史建平、陳志華
委托事項(xiàng):鹽城市濱??h“濱海正鑫花苑”小區(qū)的8棟商品房住宅樓建設(shè)工程造價(jià)鑒定
二、鑒定事項(xiàng)過程:
本案的初始要求為施工實(shí)際承包人陳志華在最后竣工結(jié)算過程,依據(jù)合同條款中“甲方結(jié)算設(shè)和時間最長不超過3個月,否則以乙方結(jié)算為準(zhǔn)”,向法院提出“甲方結(jié)算設(shè)和時間超過了3個月,要求以乙方結(jié)算為準(zhǔn)”訴訟要求。
江蘇省高級人民法院沒有采納當(dāng)事人訴求,最終將所涉及的建設(shè)工程進(jìn)行了委托第三方的造價(jià)鑒定。
我公司工程師接到任務(wù)委托后,通過勘查標(biāo)的物現(xiàn)場,依據(jù)施工圖紙、設(shè)計(jì)變更及圖紙會審紀(jì)要中的土建、水電安裝、弱電、通風(fēng)、消防等進(jìn)行了常規(guī)性的工程核算。
工程核算過程中,積極與雙方當(dāng)事人溝通,雙方對工程量的鑒定、計(jì)價(jià)定額的鑒定均沒有較大的爭議,使得標(biāo)的物的工程造價(jià)得以順利的確定。
在后期進(jìn)行鑒定價(jià)格規(guī)整過程中,施工實(shí)際承包人陳志華向我們提出依據(jù)合同條款要求計(jì)取甲供材、甲控材的管理費(fèi)以及利潤問題。
三、具體爭議施工合同條款描述:
施工合同針對甲供材、甲控材的規(guī)定有如下兩個條款涉及,具體如下:
3.1施工合同第六條款合同工程價(jià)款及結(jié)算依據(jù)中第3條款:“建設(shè)單位為了保證專業(yè)性項(xiàng)目的工程質(zhì)量和整個小區(qū)的統(tǒng)一性,建設(shè)單位有權(quán)把部分項(xiàng)目自行分包,所有甲供材料乙方收取材料總價(jià)的2%的材料保管費(fèi)及管理費(fèi),所有甲方定價(jià)材料乙方收取材料總價(jià)10%的利潤,該兩項(xiàng)費(fèi)用為稅前費(fèi)用不再計(jì)算其他費(fèi)用”。
3.2施工合同第十二條款其他事項(xiàng)中第9條款:“關(guān)于甲控材料、甲供材料的約定:施工過程中,若出現(xiàn)《鹽城工程造價(jià)信息》表中沒有市場指導(dǎo)價(jià)的,則該材料定義為甲控材料,該材料市場指導(dǎo)價(jià),則雙方市場詢價(jià)約定價(jià)格以書面簽證為準(zhǔn)。當(dāng)該材料作為甲控材料或甲供材料時:甲方給予乙方該材料單價(jià)的8%補(bǔ)貼費(fèi),作為采保費(fèi)、材料檢測、開票稅差、上交規(guī)費(fèi)、管理費(fèi)、利潤等所有費(fèi)用”。
四、鑒定爭議提出:
實(shí)際施工人陳志華提出的要求為:
1、 凡是涉及到甲供材料,必須依據(jù)3.1、3.2兩個合同條款計(jì)提2%的材料保管費(fèi)及管理費(fèi)加上8%補(bǔ)貼費(fèi);
2、 凡是涉及到甲控材料,必須依據(jù)3.1、3.2兩個合同條款計(jì)提10%的利潤加上8%補(bǔ)貼費(fèi);
五、鑒定爭議解決及分析:
初期工程師在價(jià)格匯總的時候,采納了實(shí)際施工人提出的意見,認(rèn)為依據(jù)施工合同條款是成立的,后經(jīng)過公司內(nèi)部三級審查程序發(fā)現(xiàn),該部分按照實(shí)際施工人陳志華提出的要求進(jìn)行匯總有與合同條款存在較大的分歧。
經(jīng)過對該部分的施工合同條款進(jìn)行了仔細(xì)的推敲得出結(jié)論如下:
1、 涉及到甲供材料保管費(fèi)及管理費(fèi):該兩個合同條款中都包含了關(guān)鍵字眼“保管費(fèi)及管理費(fèi)”、“采保費(fèi)、材料檢測、開票稅差、上交規(guī)費(fèi)、管理費(fèi)、利潤等”,認(rèn)為該兩個條款存在沖突,“施工合同第十二條款其他事項(xiàng)中第9條款”是對“施工合同第六條款合同工程價(jià)款及結(jié)算依據(jù)中第3條款”進(jìn)行了補(bǔ)充性的詳細(xì)闡述,不能按照當(dāng)事人的要求進(jìn)行簡單的累加;
2、 涉及到甲控材料利潤:該兩個合同條款中都包含了關(guān)鍵字眼“利潤”、“采保費(fèi)、材料檢測、開票稅差、上交規(guī)費(fèi)、管理費(fèi)、利潤等”,認(rèn)為該兩個條款存在沖突,“施工合同第十二條款其他事項(xiàng)中第9條款”是對“施工合同第六條款合同工程價(jià)款及結(jié)算依據(jù)中第3條款”進(jìn)行了補(bǔ)充性的詳細(xì)闡述,不能按照當(dāng)事人的要求進(jìn)行簡單的累加。
六、具體鑒定方案:
在出具最終正式意見稿的時候,我們將問題部分進(jìn)行了詳細(xì)的分解細(xì)化:
1、 針對甲供材料:分別將3.1、3.2兩個合同條款所規(guī)定的要求計(jì)算出來的造價(jià)進(jìn)行分列,并根據(jù)我們對合同理解進(jìn)行了不累加的原因闡述,將具體選用哪個合同條款計(jì)入總價(jià)或者累加計(jì)算交予法院裁決;
2、 針對甲控材料:分別將3.1、3.2兩個合同條款所規(guī)定的要求計(jì)算出來的造價(jià)進(jìn)行分列,并根據(jù)我們對合同理解進(jìn)行了不累加的原因闡述,將具體選用哪個合同條款計(jì)入總價(jià)或者累加計(jì)算交予法院裁決。
七、總結(jié)
法院在最終判決的時候,駁回了實(shí)際施工人陳志華提出的要求累加的爭議要求,而是采納了鑒定意見書中不予累加的意見。當(dāng)然從當(dāng)前國情出發(fā),法院還是選擇了偏從弱勢方的角度,選擇了施工合同第十二條款其他事項(xiàng)中第9條款作為依據(jù)計(jì)算的造價(jià)計(jì)入了最終的審判價(jià)格。
本案件施工合同條款前后不一致性造成雙方爭議較大,不管原建設(shè)單位出于何種考慮制定如此合同條款,但是在遇到法律糾紛的時候,不嚴(yán)謹(jǐn)?shù)暮贤瑮l文擬寫,都會帶來比較大的不利因素。施工合同作為鑒定造價(jià)主要依據(jù)來源之一,認(rèn)真推敲施工合同條款在鑒定工作中始終是一項(xiàng)非常重要的工作程序。
參考文獻(xiàn):
[1]住建部. 建設(shè)工程工程量清單計(jì)價(jià)規(guī)范,2013(11).
[2]住建部. 建設(shè)工程造價(jià)鑒定規(guī)范,2017.
(作者單位:江蘇德道天誠土地房地產(chǎn)評估造價(jià)咨詢有限公司)