李正俊

摘要：本文主要闡述了司法鑒定在主要依據(jù)施工合同中出現(xiàn)條款重復適用情況。

關鍵詞：造價；合同條款；司法鑒定

2017年3月，我們接受江蘇高級人民法院委托（[2017]蘇高法鑒委字第00009號《司法鑒定委托書》），要求對鹽城市濱海縣“濱海正鑫花苑”小區(qū)的8棟商品房住宅樓建設工程進行工程造價司法鑒定。

一、鑒定案情概述：

本項目位于濱?？h新區(qū)二號地（經西路西側）， 2011年4月21日福建省閩東榮冠建設工程有限公司與史建平、陳志華簽訂建筑工程內部承包協(xié)議，承包方式為包工包料。

工程名稱：濱海正鑫城市經典7#+13#、26#+32#+36#、45#、51#、52#樓工程

發(fā)包單位：福建省閩東榮冠建設工程有限公司

施工單位：史建平、陳志華

委托事項：鹽城市濱?？h“濱海正鑫花苑”小區(qū)的8棟商品房住宅樓建設工程造價鑒定

二、鑒定事項過程：

本案的初始要求為施工實際承包人陳志華在最后竣工結算過程，依據(jù)合同條款中“甲方結算設和時間最長不超過3個月，否則以乙方結算為準”，向法院提出“甲方結算設和時間超過了3個月，要求以乙方結算為準”訴訟要求。

江蘇省高級人民法院沒有采納當事人訴求，最終將所涉及的建設工程進行了委托第三方的造價鑒定。

我公司工程師接到任務委托后，通過勘查標的物現(xiàn)場，依據(jù)施工圖紙、設計變更及圖紙會審紀要中的土建、水電安裝、弱電、通風、消防等進行了常規(guī)性的工程核算。

工程核算過程中，積極與雙方當事人溝通，雙方對工程量的鑒定、計價定額的鑒定均沒有較大的爭議，使得標的物的工程造價得以順利的確定。

在后期進行鑒定價格規(guī)整過程中，施工實際承包人陳志華向我們提出依據(jù)合同條款要求計取甲供材、甲控材的管理費以及利潤問題。

三、具體爭議施工合同條款描述：

施工合同針對甲供材、甲控材的規(guī)定有如下兩個條款涉及，具體如下：

3.1施工合同第六條款合同工程價款及結算依據(jù)中第3條款：“建設單位為了保證專業(yè)性項目的工程質量和整個小區(qū)的統(tǒng)一性，建設單位有權把部分項目自行分包，所有甲供材料乙方收取材料總價的2%的材料保管費及管理費，所有甲方定價材料乙方收取材料總價10%的利潤，該兩項費用為稅前費用不再計算其他費用”。

3.2施工合同第十二條款其他事項中第9條款：“關于甲控材料、甲供材料的約定：施工過程中，若出現(xiàn)《鹽城工程造價信息》表中沒有市場指導價的，則該材料定義為甲控材料，該材料市場指導價，則雙方市場詢價約定價格以書面簽證為準。當該材料作為甲控材料或甲供材料時：甲方給予乙方該材料單價的8%補貼費，作為采保費、材料檢測、開票稅差、上交規(guī)費、管理費、利潤等所有費用”。

四、鑒定爭議提出：

實際施工人陳志華提出的要求為：

1、 凡是涉及到甲供材料，必須依據(jù)3.1、3.2兩個合同條款計提2%的材料保管費及管理費加上8%補貼費；

2、 凡是涉及到甲控材料，必須依據(jù)3.1、3.2兩個合同條款計提10%的利潤加上8%補貼費；

五、鑒定爭議解決及分析：

初期工程師在價格匯總的時候，采納了實際施工人提出的意見，認為依據(jù)施工合同條款是成立的，后經過公司內部三級審查程序發(fā)現(xiàn)，該部分按照實際施工人陳志華提出的要求進行匯總有與合同條款存在較大的分歧。

經過對該部分的施工合同條款進行了仔細的推敲得出結論如下：

1、 涉及到甲供材料保管費及管理費：該兩個合同條款中都包含了關鍵字眼“保管費及管理費”、“采保費、材料檢測、開票稅差、上交規(guī)費、管理費、利潤等”，認為該兩個條款存在沖突，“施工合同第十二條款其他事項中第9條款”是對“施工合同第六條款合同工程價款及結算依據(jù)中第3條款”進行了補充性的詳細闡述，不能按照當事人的要求進行簡單的累加；

2、 涉及到甲控材料利潤：該兩個合同條款中都包含了關鍵字眼“利潤”、“采保費、材料檢測、開票稅差、上交規(guī)費、管理費、利潤等”，認為該兩個條款存在沖突，“施工合同第十二條款其他事項中第9條款”是對“施工合同第六條款合同工程價款及結算依據(jù)中第3條款”進行了補充性的詳細闡述，不能按照當事人的要求進行簡單的累加。

六、具體鑒定方案：

在出具最終正式意見稿的時候，我們將問題部分進行了詳細的分解細化：

1、 針對甲供材料：分別將3.1、3.2兩個合同條款所規(guī)定的要求計算出來的造價進行分列，并根據(jù)我們對合同理解進行了不累加的原因闡述，將具體選用哪個合同條款計入總價或者累加計算交予法院裁決；

2、 針對甲控材料：分別將3.1、3.2兩個合同條款所規(guī)定的要求計算出來的造價進行分列，并根據(jù)我們對合同理解進行了不累加的原因闡述，將具體選用哪個合同條款計入總價或者累加計算交予法院裁決。

七、總結

法院在最終判決的時候，駁回了實際施工人陳志華提出的要求累加的爭議要求，而是采納了鑒定意見書中不予累加的意見。當然從當前國情出發(fā)，法院還是選擇了偏從弱勢方的角度，選擇了施工合同第十二條款其他事項中第9條款作為依據(jù)計算的造價計入了最終的審判價格。

本案件施工合同條款前后不一致性造成雙方爭議較大，不管原建設單位出于何種考慮制定如此合同條款，但是在遇到法律糾紛的時候，不嚴謹?shù)暮贤瑮l文擬寫，都會帶來比較大的不利因素。施工合同作為鑒定造價主要依據(jù)來源之一，認真推敲施工合同條款在鑒定工作中始終是一項非常重要的工作程序。

參考文獻：

[1]住建部. 建設工程工程量清單計價規(guī)范，2013（11）.

[2]住建部. 建設工程造價鑒定規(guī)范，2017.

（作者單位：江蘇德道天誠土地房地產評估造價咨詢有限公司）