李正俊

摘要：本文主要闡述了司法鑒定在主要依據(jù)施工合同中出現(xiàn)條款重復(fù)適用情況。

關(guān)鍵詞：造價(jià)；合同條款；司法鑒定

2017年3月，我們接受江蘇高級人民法院委托（[2017]蘇高法鑒委字第00009號《司法鑒定委托書》），要求對鹽城市濱海縣“濱海正鑫花苑”小區(qū)的8棟商品房住宅樓建設(shè)工程進(jìn)行工程造價(jià)司法鑒定。

一、鑒定案情概述：

本項(xiàng)目位于濱?？h新區(qū)二號地（經(jīng)西路西側(cè)）， 2011年4月21日福建省閩東榮冠建設(shè)工程有限公司與史建平、陳志華簽訂建筑工程內(nèi)部承包協(xié)議，承包方式為包工包料。

工程名稱：濱海正鑫城市經(jīng)典7#+13#、26#+32#+36#、45#、51#、52#樓工程

發(fā)包單位：福建省閩東榮冠建設(shè)工程有限公司

施工單位：史建平、陳志華

委托事項(xiàng)：鹽城市濱?？h“濱海正鑫花苑”小區(qū)的8棟商品房住宅樓建設(shè)工程造價(jià)鑒定

二、鑒定事項(xiàng)過程：

本案的初始要求為施工實(shí)際承包人陳志華在最后竣工結(jié)算過程，依據(jù)合同條款中“甲方結(jié)算設(shè)和時間最長不超過3個月，否則以乙方結(jié)算為準(zhǔn)”，向法院提出“甲方結(jié)算設(shè)和時間超過了3個月，要求以乙方結(jié)算為準(zhǔn)”訴訟要求。

江蘇省高級人民法院沒有采納當(dāng)事人訴求，最終將所涉及的建設(shè)工程進(jìn)行了委托第三方的造價(jià)鑒定。

我公司工程師接到任務(wù)委托后，通過勘查標(biāo)的物現(xiàn)場，依據(jù)施工圖紙、設(shè)計(jì)變更及圖紙會審紀(jì)要中的土建、水電安裝、弱電、通風(fēng)、消防等進(jìn)行了常規(guī)性的工程核算。

工程核算過程中，積極與雙方當(dāng)事人溝通，雙方對工程量的鑒定、計(jì)價(jià)定額的鑒定均沒有較大的爭議，使得標(biāo)的物的工程造價(jià)得以順利的確定。

在后期進(jìn)行鑒定價(jià)格規(guī)整過程中，施工實(shí)際承包人陳志華向我們提出依據(jù)合同條款要求計(jì)取甲供材、甲控材的管理費(fèi)以及利潤問題。

三、具體爭議施工合同條款描述：

施工合同針對甲供材、甲控材的規(guī)定有如下兩個條款涉及，具體如下：

3.1施工合同第六條款合同工程價(jià)款及結(jié)算依據(jù)中第3條款：“建設(shè)單位為了保證專業(yè)性項(xiàng)目的工程質(zhì)量和整個小區(qū)的統(tǒng)一性，建設(shè)單位有權(quán)把部分項(xiàng)目自行分包，所有甲供材料乙方收取材料總價(jià)的2%的材料保管費(fèi)及管理費(fèi)，所有甲方定價(jià)材料乙方收取材料總價(jià)10%的利潤，該兩項(xiàng)費(fèi)用為稅前費(fèi)用不再計(jì)算其他費(fèi)用”。

3.2施工合同第十二條款其他事項(xiàng)中第9條款：“關(guān)于甲控材料、甲供材料的約定：施工過程中，若出現(xiàn)《鹽城工程造價(jià)信息》表中沒有市場指導(dǎo)價(jià)的，則該材料定義為甲控材料，該材料市場指導(dǎo)價(jià)，則雙方市場詢價(jià)約定價(jià)格以書面簽證為準(zhǔn)。當(dāng)該材料作為甲控材料或甲供材料時：甲方給予乙方該材料單價(jià)的8%補(bǔ)貼費(fèi)，作為采保費(fèi)、材料檢測、開票稅差、上交規(guī)費(fèi)、管理費(fèi)、利潤等所有費(fèi)用”。

四、鑒定爭議提出：

實(shí)際施工人陳志華提出的要求為：

1、 凡是涉及到甲供材料，必須依據(jù)3.1、3.2兩個合同條款計(jì)提2%的材料保管費(fèi)及管理費(fèi)加上8%補(bǔ)貼費(fèi)；

2、 凡是涉及到甲控材料，必須依據(jù)3.1、3.2兩個合同條款計(jì)提10%的利潤加上8%補(bǔ)貼費(fèi)；

五、鑒定爭議解決及分析：

初期工程師在價(jià)格匯總的時候，采納了實(shí)際施工人提出的意見，認(rèn)為依據(jù)施工合同條款是成立的，后經(jīng)過公司內(nèi)部三級審查程序發(fā)現(xiàn)，該部分按照實(shí)際施工人陳志華提出的要求進(jìn)行匯總有與合同條款存在較大的分歧。

經(jīng)過對該部分的施工合同條款進(jìn)行了仔細(xì)的推敲得出結(jié)論如下：

1、 涉及到甲供材料保管費(fèi)及管理費(fèi)：該兩個合同條款中都包含了關(guān)鍵字眼“保管費(fèi)及管理費(fèi)”、“采保費(fèi)、材料檢測、開票稅差、上交規(guī)費(fèi)、管理費(fèi)、利潤等”，認(rèn)為該兩個條款存在沖突，“施工合同第十二條款其他事項(xiàng)中第9條款”是對“施工合同第六條款合同工程價(jià)款及結(jié)算依據(jù)中第3條款”進(jìn)行了補(bǔ)充性的詳細(xì)闡述，不能按照當(dāng)事人的要求進(jìn)行簡單的累加；

2、 涉及到甲控材料利潤：該兩個合同條款中都包含了關(guān)鍵字眼“利潤”、“采保費(fèi)、材料檢測、開票稅差、上交規(guī)費(fèi)、管理費(fèi)、利潤等”，認(rèn)為該兩個條款存在沖突，“施工合同第十二條款其他事項(xiàng)中第9條款”是對“施工合同第六條款合同工程價(jià)款及結(jié)算依據(jù)中第3條款”進(jìn)行了補(bǔ)充性的詳細(xì)闡述，不能按照當(dāng)事人的要求進(jìn)行簡單的累加。

六、具體鑒定方案：

在出具最終正式意見稿的時候，我們將問題部分進(jìn)行了詳細(xì)的分解細(xì)化：

1、 針對甲供材料：分別將3.1、3.2兩個合同條款所規(guī)定的要求計(jì)算出來的造價(jià)進(jìn)行分列，并根據(jù)我們對合同理解進(jìn)行了不累加的原因闡述，將具體選用哪個合同條款計(jì)入總價(jià)或者累加計(jì)算交予法院裁決；

2、 針對甲控材料：分別將3.1、3.2兩個合同條款所規(guī)定的要求計(jì)算出來的造價(jià)進(jìn)行分列，并根據(jù)我們對合同理解進(jìn)行了不累加的原因闡述，將具體選用哪個合同條款計(jì)入總價(jià)或者累加計(jì)算交予法院裁決。

七、總結(jié)

法院在最終判決的時候，駁回了實(shí)際施工人陳志華提出的要求累加的爭議要求，而是采納了鑒定意見書中不予累加的意見。當(dāng)然從當(dāng)前國情出發(fā)，法院還是選擇了偏從弱勢方的角度，選擇了施工合同第十二條款其他事項(xiàng)中第9條款作為依據(jù)計(jì)算的造價(jià)計(jì)入了最終的審判價(jià)格。

本案件施工合同條款前后不一致性造成雙方爭議較大，不管原建設(shè)單位出于何種考慮制定如此合同條款，但是在遇到法律糾紛的時候，不嚴(yán)謹(jǐn)?shù)暮贤瑮l文擬寫，都會帶來比較大的不利因素。施工合同作為鑒定造價(jià)主要依據(jù)來源之一，認(rèn)真推敲施工合同條款在鑒定工作中始終是一項(xiàng)非常重要的工作程序。

參考文獻(xiàn)：

[1]住建部. 建設(shè)工程工程量清單計(jì)價(jià)規(guī)范，2013（11）.

[2]住建部. 建設(shè)工程造價(jià)鑒定規(guī)范，2017.

（作者單位：江蘇德道天誠土地房地產(chǎn)評估造價(jià)咨詢有限公司）