簡寨爾洛

當我們在探討民法典的制定時，一個不可回避的問題是，如何安排商事立法的體例？不同的國家在對待這個問題上的態(tài)度是不完全一樣的。

一、現(xiàn)有商事立法模式

當今世界各國對民事與商事關系的法律調(diào)整可以概括為四種不同形態(tài)的商事立法模式：一為民商分立，即除了制定統(tǒng)一的民法典外，還制定獨立的商法典，采取此種立法模式的有法國、德國、日本等。二為民商合一，即制定民法典而沒有商法典，在對傳統(tǒng)商法內(nèi)容的處理上，是將傳統(tǒng)商法的內(nèi)容融入民法典之中，即把商事主體、商事行為、商事代理、商事權利等歸納到民法典的相應各篇章中，如意大利民法典和瑞士債務法等。三為單行的商事法律，即知制定民法典而沒有商法典，在對傳統(tǒng)商法內(nèi)容的處理上，采用另行制定單行商事法律的模式，如公司法、票據(jù)法、保險法、海商法等，我國大陸及臺灣等就采用這種立法模式。四是制定一部民法典，規(guī)定傳統(tǒng)民法領域的內(nèi)容，同時制定一部總剛性的商事基本法律即《商事通則》，對基本的商事法律制度和關系，以制定單行法的形式規(guī)范。

二、對于各種模式學者們的觀點

（一）民商分立

范健教授認為，“要構建中國的商法體系，至少應當包含三個重要的步驟，即制定總括商法原則及一般規(guī)則的《商事通則》，完成現(xiàn)有法律制度的整理匯編，進而在條件成熟時編纂一部與《民法典》相呼應的《商法典》”。^[1]范建教授還說到，^[2]雖然民法學者普遍認為民商合一已經(jīng)成為世界的趨勢，就世界目前立法而言，確有原先采取民商分立的國家改行民商合一，巴西即為其中之一，然而其所謂的民商合一，大多簡單地在民法典中專編或?qū)Ｕ乱?guī)定企業(yè)法的內(nèi)容，相反在商法具有特殊性的領域，例如代理、商行為、商事意思表示規(guī)則等都沒有被特殊安排，巴西、泰國皆是如此。而所謂的民商合一，就理論而言，至少在民商領域存有相同制度不同規(guī)則的情況下，民法應當以除外或準用性規(guī)則凸顯。因此，從這個角度來說，大多數(shù)改采民商合一國家的民法典在商事規(guī)則的處理上并非真正意義上的合一，反而削弱了商事規(guī)則的特殊性，損害了商法的根本。而商事之特殊性一旦被減弱，直接影響的是商業(yè)的發(fā)展，最終危害的卻是整個國家的世界競爭力。因此，除非能在民法典中充分尊重和抽象商事規(guī)則的特殊性，否則民商合一的立法體例需要慎重為之。

（二）民商合一

清華大學的施天濤教授則認為，“考察商法的本質(zhì)和發(fā)展趨勢以及我國的立法實踐，我國的商事立法應采取民商合一體例比較適宜”，也就是，將民事商事的一些共同原則和內(nèi)容納入民法典之中同一編訂，而將一些特殊的商事制度另行制定單行法規(guī)。施教授主要從法律調(diào)整的社會關系、商事立法的趨勢和我國的立法實踐三個方面來論證了制定民商統(tǒng)一法典的合理性。且對民商分立的觀點反駁道：“持民商分立觀點的人認為，商法重在進步，民法重在穩(wěn)定，故民商應予分開。其實不然，或許正因為如此，才應將商法中相對穩(wěn)定的內(nèi)容規(guī)定在民法典之中，而將其變化性較大、修改頻繁的特別制度分開規(guī)定。這樣，既有穩(wěn)定，又有靈活，易于修改。”

（三）單行的商事法律

也有學者認為^[3]，民商合一是我國司法領域立法模式的現(xiàn)狀，我國《民法典》與《商法典》的制定尚處于呼吁階段，距離起草尚需時日，所以民商分立模式的實現(xiàn)較為遙遠且困難。但是，這并不意味著，將民事代理與商事代理區(qū)別開來同樣遙遠與困難，我國目前在立法技術方面相對比較成熟，所以在這種情形下，制定商事代理單行法更具有可行性。關于商事代理中的直接代理，可準用民法通則中已有的規(guī)定，在總結(jié)我國商事代理實踐中的規(guī)律以及借鑒國外優(yōu)秀的商事代理模式的基礎上，建立其它更為靈活的商事代理模式，將商事代理模式脫離于民事代理，建立更為適合上市活動的代理立法體系。

江平教授最早提出了《商事通則》的制定問題，他認為有關商法總則的立法有兩種立法模式：一是在民法典中規(guī)定商法總則，完全實行民商合一;二是在民法典外另立一部商事通則，依照當初民法通則模式，將商事活動原則、商事權利、商事主體、商事行為、商業(yè)賬簿、商事代理等內(nèi)容加以規(guī)定。第二種模式更為簡便可行?？梢姡浇淌谡J為制定一部商事通則對于目前的中國經(jīng)濟發(fā)展，是最簡便，也是最可行的。

王保樹教授認為，^[4]現(xiàn)行商事法律呈現(xiàn)出的種種缺陷，加之其他相關商事法律制度的缺失，使我們感到實踐對商事一般性規(guī)則的需求?！渡淌峦▌t》需要填補民法和已有商事單行法律之間的空白，需要統(tǒng)率商事單行法律的規(guī)則。商事規(guī)則是商法中具有一般法意義的商事法律，商事立法中的商事規(guī)則既不是民商分立，也不是民商合一。商事通則不取代民法在私法領域中的一般法地位，因為民法和商法是同屬于私法的兩個法律部門，它們之間的關系是就整個民法和商法而言的，作為商事共同性或一般性規(guī)則，僅是就商法領域本身而言的，它當然包含于商法之中，而不是在商法之外。因此，商事通則的出現(xiàn)，不會改變民法與商法的關系，也不會產(chǎn)生與民法的交叉和邊界不清的問題。

（四）示范統(tǒng)一商法典模式

這種模式主要出現(xiàn)在適用于美國，判例為其主要法律淵源，且商事立法權屬于各州。由于美國的特殊國家形態(tài)，示范統(tǒng)一商法典模式有了其生命力。但對于我國借鑒意義不大?；緵]有學者持這種立法模式的觀點。

三、總結(jié)

中國商事立法模式的選擇問題是近年來我國商法學界探討的重大熱點問題，理論界有幾種不同的立法主張。《商事通則》模式近來得到不少學者的支持，該模式擺脫了有關民商合一和民商分立的曠日持久爭論，轉(zhuǎn)而以一種全新的視角來構建中國的商事法律制度，商事通則模式是最能滿足中國社會需求的商事法律立法模式，具有鮮明的中國特色。

從需求上看，中國的商事實踐迫切需要《商事通則》的出臺。我國目前事實上實行的是在制定民法典的同時，制定單行商事法律法規(guī)作為特別法的方式來調(diào)整商事法律關系，但事實上這樣難以凸顯商事規(guī)范的獨特性。這種方式缺乏全面性和整體性的考慮，并非長久之計。由于各個單行商事法律法規(guī)之間缺乏協(xié)調(diào)性，各個單行商事法律似散沙一盤，難以發(fā)揮整體效率。

從供給上看，商事通則模式最能滿足中國社會經(jīng)濟發(fā)展的需要。從現(xiàn)實看，我國已經(jīng)頒行了一批單行商事法律，民法典的制定也已經(jīng)進入了實質(zhì)階段，一部《商法通則》的適時出現(xiàn)，對于單行商事法律而言，可以起到統(tǒng)帥和補白的作用，發(fā)揮整體效率。

參考文獻：

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[3]何揚.商事代理立法模式的比較與選擇[J].法制博覽，2016，（12）：100-10.

[4]王保樹.商事通則：超越民商合一與民商分立[J].法學研究，2005，（01）：32-41.