董明杰

隨著社會經(jīng)濟的不斷發(fā)展，民間財富積累日益增多，民間財富傳承與流轉(zhuǎn)已經(jīng)成為民事法律關(guān)系中的熱點。

從繼承的角度來看，我國主要分遺囑繼承與法定繼承兩類。其中，根據(jù)《繼承法》（1985年）的相關(guān)理論，遺囑又分自書遺囑與代書遺囑兩種。代書遺囑是指由立遺囑人之外第三人書寫的遺囑，亦即由代書人根據(jù)立遺囑人的真實意思表示而代為書寫的遺囑。由于其非自書性，在實踐中產(chǎn)生的爭議往往比較多，當(dāng)然在對其效力的認(rèn)定上也存在相當(dāng)多的爭議。

首先，相關(guān)法律、法規(guī)對代書遺囑的界定。依據(jù)相關(guān)法律規(guī)定：代書遺囑是由兩個以上見證人在場見證，且由其中一人代書，注明代書日期，并由代書人、其他見證人和立遺囑人簽名的遺囑?！独^承法》第十七條第三款明確規(guī)定：“代書遺囑應(yīng)當(dāng)有兩個以上見證人現(xiàn)場見證，由其中一人代書，注明年、月、日，并由代書人、其他見證人和立遺囑人親筆簽名。此外，法律對代書人、見證人均由嚴(yán)格要求?！独^承法》第十八條規(guī)定：“下列人員不能作為遺囑見證人：……（三）與繼承人、受遺贈人有利害關(guān)系的人?！庇纱瞬浑y得出：如果代書遺囑的代書人與被繼承人有直接利害關(guān)系，即不能作為遺囑代書人。即便有專業(yè)律師（實踐中以兩位居多）見證且出具《見證書》，但因為律師均沒有親筆代書，因此此類遺囑并不符合代書遺囑的上述法定形式要件。即便是律師見證有配套談話記錄，也應(yīng)切合代書遺囑的法定形式要件。

其次，代書遺囑形式要件為先的理論基礎(chǔ)。立遺囑人表達 “身后”意思的方式就是遺囑的形式，訂立遺囑是一種要式民事法律行為。遺囑形式只有在符合法律規(guī)定的前提下，才能產(chǎn)生法律效力。我國司法實踐中主要以《繼承法》和《繼承法意見》的相關(guān)規(guī)則對遺囑形式及其效力進行規(guī)制。《繼承法》對于遺囑的形式予以明確及強制性規(guī)定的立法本意在于：充分保證遺囑真實性，以充分維護遺囑自由原則。具體來說，以遵循嚴(yán)格法定主義為前提其對遺囑形式規(guī)制的法理依據(jù)在于：首先，遺囑畢竟要充分體現(xiàn)立遺囑人對其個人財產(chǎn)的最終處分意思，系在其身故后方得執(zhí)行。因此，確保其真實性和嚴(yán)肅性就顯得尤為重要。故對遺囑設(shè)以嚴(yán)格的要式性要求就顯得尤為重要。唯有如此方能最大限度地防止他人偽造、篡改遺囑內(nèi)容。相比較代書遺囑而言，自書遺囑因為系被繼承人親筆書寫，相對容易識別遺囑書寫的主體，相關(guān)人員偽造自書遺囑的難度就明顯加大。同時，由于自書遺囑系立遺囑人自己書寫，當(dāng)然更能體現(xiàn)遺囑人的真實意思。反過來，代書遺囑是由第三人書寫，立遺囑人雖有簽名，但其意思表示畢竟要通過他人的代書來表達，其表達個人意愿的充分度往往會有所降低，此時若沒有相關(guān)形式要件的約束，第三人脅迫或誘導(dǎo)立遺囑人簽名或者第三人偽造遺囑的情形就成為大概率事件。須強調(diào)的是，《繼承法》對于代書遺囑的形式要求雖然嚴(yán)格，但并非嚴(yán)苛，以確保其在具體操作中有很大的可操作性：立遺囑人希望通過代書遺囑的形式來處分其身后的財產(chǎn)，只需要邀請兩個以上的無利害關(guān)系的人來見證并由其中一人代書即可符合要求。如果連這一并不繁雜的形式要求都尚無法達到要求，則該代書遺囑是否系立遺囑人的真實意思表示就難免值得懷疑，遺囑的真實性和客觀性就無從保證，遺囑自由原則也就無法真正落到實處。有鑒如此，具體司法實踐對《繼承法》關(guān)于代書遺囑法定形式要件的要求當(dāng)予以從嚴(yán)掌握，且對違反法定形式要件的代書遺囑，理應(yīng)不宜認(rèn)定為有效?；趶膰?yán)掌握的原則，筆者認(rèn)為該代書應(yīng)該狹義地理解為手書而非電腦編輯、打印，以避免以打印件為載體，發(fā)生脅迫或誘導(dǎo)立遺囑人簽名或者第三人偽造遺囑的情形（如第三人持打印件脅迫、欺騙按手印、或直接假借死者之手按手印等等）。

再次，對“遺書”及《繼承法》前等特殊情形的效力認(rèn)定口徑。除《繼承法》外，《繼承法意見》對遺書這一特殊形式的性質(zhì)及效力認(rèn)定也有補充解釋。《繼承法意見》第四十條規(guī)定：“公民在遺書中涉及死后個人財產(chǎn)處分的內(nèi)容，確為死者真實意思的表示，附有本人簽名并注明了年、月、日，又無相反證據(jù)的，可按自書遺囑對待。但該條的規(guī)定針對的是自書遺囑，而并非規(guī)制代書遺囑，故精準(zhǔn)理解《繼承法意見》第四十條之前提是遺書實質(zhì)為自書遺囑。雖然遺書在我國并不是一個法律概念，但從文義解釋的角度以及社會大眾觀點的樸素理解，遺書應(yīng)該認(rèn)定為立遺書本人書寫的，其內(nèi)容往往包括但不僅限于財產(chǎn)的范疇。因此，一些帶有代書性質(zhì)的所謂遺書，在形式上常常并不符合上述《繼承法意見》第四十條的規(guī)定。此外，《繼承法意見》第三十五條規(guī)定：“《繼承法》實施前訂立的，形式上稍有瑕疵的遺囑，如內(nèi)容合法，又有充分證據(jù)證明確為立遺囑人真實意思表示的，可以認(rèn)定為有效遺囑?！北緱l規(guī)定的要義在于：在《繼承法》施行前，因為相關(guān)法律、法規(guī)并沒有非常明確且嚴(yán)格的有關(guān)遺囑形式的強制規(guī)定，故而按照“法不溯及既往原則”，對于形式上稍有欠缺的遺囑，如果確系立遺囑人的真實意思表示，當(dāng)然也可以認(rèn)定其效力。反過來，站在反對解釋的角度，在《繼承法》施行以后，訂立遺囑就應(yīng)當(dāng)嚴(yán)格遵循《繼承法》關(guān)于遺囑形式要件的規(guī)定，對不符合要件的遺囑，則應(yīng)當(dāng)認(rèn)定其為無效。

需要指出的事，對于《繼承法》及相關(guān)司法解釋的適用，要避免絕對的文義解釋，學(xué)會綜合運用多種分析方法，方能真正探知符合當(dāng)下社會公平正義之本質(zhì)意義。在法制化程度尚待全面提升的今天，一般民眾能知曉通過遺囑實現(xiàn)遺愿已屬不易，過度強調(diào)遺囑的形式要件實屬強人所難，不符合法律的精神。因此，關(guān)于代書遺囑效力認(rèn)定，落實到具體司法實踐中要更加注重私法自治原則和任意性規(guī)范的優(yōu)先適用，多強調(diào)實質(zhì)性要件，多用證據(jù)規(guī)則來排除偽造遺囑。從這個角度上來講，代書遺囑形式缺陷導(dǎo)致遺囑無效當(dāng)然不能絕對化。實踐中，若有充分的證據(jù)能使得缺陷得到修復(fù)，當(dāng)理解為形式要件得以具備。

（作者單位：上海睿道律師事務(wù)所）