姜彥斌 郝艷霞

早在2014年的時候中央1號文件就明確提出來了農(nóng)村土地的“三權(quán)分置”，這樣一來就對我們國家土地權(quán)利的重構(gòu)提出了一些新要求。在我們國家目前的現(xiàn)行法之中，農(nóng)村土地要想達到所有權(quán)與土地承包權(quán)、經(jīng)營權(quán)的分置，就需要以承包合同為核心。那么在當(dāng)下“三權(quán)分置”的背景之下，其農(nóng)村土地權(quán)利結(jié)構(gòu)當(dāng)中，承包合同應(yīng)該要處在怎樣的位置當(dāng)中就還需要進行深入研究。

一、研究爭議

現(xiàn)階段承包合同使用不規(guī)范及用戶率低的現(xiàn)象還是非常多的，同時還有一些農(nóng)戶沒有承包合同，這就給其土地產(chǎn)權(quán)的流轉(zhuǎn)及安全帶來了影響，所以這就必須要進一步推動土地確權(quán)登記頒證。對于承包合同的研究爭議點就在于其法律性質(zhì)：

第一，民事合同表示，它在是法律行為基礎(chǔ)上獲得土地承包經(jīng)營權(quán)的主要推進，是其權(quán)利的創(chuàng)設(shè)取得。只有將其定性成為民事合同，才可以有效確定當(dāng)事人的基本權(quán)利與義務(wù)。但是事實上該合同與民事合同之間還是存在很多明顯的區(qū)別的，主要包含有對象、主體、訂立的方法、效力、期限以及國家干預(yù)等等。所以能夠發(fā)現(xiàn)承包合同是無法直接被適用在《合同法》當(dāng)中的，必須要依照民事法的相關(guān)理論和自身的特征去設(shè)計其中的規(guī)則。第二，行政合同表示，農(nóng)民已經(jīng)在行政合同之下取得了土地使用權(quán)，實現(xiàn)了農(nóng)業(yè)大改革。其中家庭聯(lián)產(chǎn)承包責(zé)任制就完全體現(xiàn)了政府部門對于農(nóng)業(yè)管理的轉(zhuǎn)變，即從原本的行政命令轉(zhuǎn)變成了行政合同。其中承包合同是行政合同在實踐過程中的一種形態(tài)表現(xiàn)，它屬于混合契約，基本表現(xiàn)在主客體、合同文本和承包經(jīng)營權(quán)利的相互分離性、農(nóng)戶土地權(quán)利的保護性和國家發(fā)展水平相適應(yīng)的幾項內(nèi)容。

雖然該合同的法律性質(zhì)存在比較大的爭議，但是大家普遍都還是認(rèn)為承包合同是土地承包經(jīng)營權(quán)利確立的重要基礎(chǔ)。但是當(dāng)下對于“三權(quán)分置”的研究，主要研究的有土地的承包權(quán)、經(jīng)營權(quán)的性質(zhì)以及權(quán)利的構(gòu)造等內(nèi)容，很少有人去研究其承包合同。在這之中承包合同無疑是非常重要的，即不管以上幾種權(quán)利的性質(zhì)怎樣去確定，都必須要了解其權(quán)利獲得的基本方式，并要繼續(xù)對該方式進行完善，所以承包合同絕不是“三權(quán)分置”當(dāng)中一項可有可無的內(nèi)容，而是所有命題研究的起點。

二、土地承包權(quán)利獲得的基礎(chǔ)

該項權(quán)利的獲得是將承包合同作為基本依據(jù)的，承包合同也是農(nóng)戶們享有該權(quán)利的實現(xiàn)方式，該權(quán)利在合同生效的時候設(shè)立，其中承包合同制度設(shè)計主要有：

1、法律適用

該合同是和身份關(guān)系相關(guān)的合同，所以與《合同法》不相適用。它和農(nóng)村集體經(jīng)濟組織成員的身份有效緊密的關(guān)系：從其合同主體分析，農(nóng)戶必須要有一個人是其集體經(jīng)濟組織的成員才能夠成為承包者;從其內(nèi)容分析，該權(quán)利主要是以集體經(jīng)濟組織成員的身份確立的;從消滅上看，只要其集體經(jīng)濟組織成員的資格全部消滅，其合同也就終止了，其權(quán)利自然也就消失了。雖然它是和身份相關(guān)聯(lián)的，但是卻仍舊屬于民事合同。

2、規(guī)范內(nèi)容

該合同本身有專門的規(guī)定，但是也都是以承包合同所獲得的土地承包經(jīng)營權(quán)去進行設(shè)計的。在“三權(quán)分置”之下，把合同當(dāng)中是其承包權(quán)利獲得的依據(jù)，就需要對其合同內(nèi)容進行重新設(shè)計，必須要包括：主體、承包的期限以及當(dāng)事人的基本義務(wù)和權(quán)利、權(quán)利和義務(wù)的終止。在對合同進行規(guī)范的時候，如果其中有涉及承包權(quán)、農(nóng)戶以及集體經(jīng)濟組織成員等比較復(fù)雜的內(nèi)容時，就需要對其立法模式重新進行考量。

3、立法模式

農(nóng)戶是在承包合同的基礎(chǔ)上獲得土地承包權(quán)的，這一思路重點體現(xiàn)在《民法總則》當(dāng)中，并在非法人組織的章節(jié)去對其農(nóng)戶制度進行確定。從其承包合同來看，需要明確規(guī)定農(nóng)戶所享有的承包權(quán)，并且自合同生效的時候設(shè)立就好，因此在《民法總則》當(dāng)中就不需要對農(nóng)戶、承包權(quán)和承包合同等作出過多的規(guī)定。在“三權(quán)分置”語境當(dāng)中，只有家庭承包之中承包合同才有存在的必要，而在其它形式的承包里，就不需要去規(guī)定承包合同。

三、土地經(jīng)營權(quán)利獲得的基礎(chǔ)

1、家庭承包

在家庭承包當(dāng)中，農(nóng)戶先在承包合同的基礎(chǔ)上獲得承包權(quán)，然后集體經(jīng)濟組織再將經(jīng)營權(quán)以相關(guān)建設(shè)用地使用權(quán)劃撥方法給已經(jīng)拿到承包權(quán)的農(nóng)戶。所以能夠發(fā)現(xiàn)承包權(quán)是經(jīng)營權(quán)獲得的基礎(chǔ)。

之所有使用上述這種劃撥方式就是因為這兩者之間都存在很多的相似之處：第一，在主體上兩者都存在一定限制;第二，在獲得方式上，這兩者都不需要進行合同的簽訂;第三，在對價方式方面，兩者都不需要支付對價;第四，在獲得權(quán)力流傳上，兩者都存在一定的限制，即轉(zhuǎn)讓、抵押等都存在非常大的限制。雖然這兩者存在很大的相似之處，但是在對農(nóng)村集體產(chǎn)權(quán)制度進行改革的過程中，其土地經(jīng)營權(quán)流傳的限制已經(jīng)漸漸放寬了開來。

2、“四荒”土地

對于一些不適宜使用家庭承包方式的荒溝、荒山、荒灘以及荒丘都可以直接使用建設(shè)用地使用權(quán)出讓的方式，在構(gòu)建經(jīng)營權(quán)出讓合同的基礎(chǔ)上，讓其它的個人或者單位獲得。

之所有使用上述這種方式就是因為這兩者之間存在很多的相似之處：第一，在主體方面，兩者都沒有身份上的限制;第二，在獲得方式上，兩者都需要通過拍賣以及競標(biāo)等方式獲取;第三，在對價上，兩者都必須要支付對價;第四，在獲得權(quán)力流傳上，兩者的基本限制都是在用途管理和限制上。

在取得土地經(jīng)營權(quán)方面，完全可以和建設(shè)用地使用權(quán)進行類比，從而構(gòu)建出來經(jīng)營權(quán)的劃撥和出讓制度。正是因為“三權(quán)分置”的出現(xiàn)，才使得農(nóng)村地區(qū)土地與城市土地制度在構(gòu)建上漸漸同步起來，給其帶來了非常重大的頂層設(shè)計。

總的來說，在“三權(quán)分置”的語境當(dāng)中，需要將承包合同當(dāng)做土地承包權(quán)獲得的依據(jù)，同時對其法律使用、立法模式以及規(guī)范內(nèi)容作出區(qū)別于現(xiàn)行法的一些制度設(shè)計。另外在該語境當(dāng)中對其承包合同的重構(gòu)和反思，給其土地承包權(quán)及經(jīng)營權(quán)在未來的民法典制定之中找到了一個相對比較合適的體系歸屬。其中承包權(quán)及承包合同、農(nóng)戶的相關(guān)制度可以讓《農(nóng)村土地承包法》去規(guī)范，經(jīng)營權(quán)則可以通過益物權(quán)去讓《物權(quán)法》進行調(diào)整。

（作者單位：132525吉林省蛟河市天北鎮(zhèn)農(nóng)村經(jīng)濟管理服務(wù)中心）