摘 要 河豚魚(yú)味美而鮮，人們對(duì)美食的渴望導(dǎo)致了這一水產(chǎn)品的風(fēng)靡，但又由于其本身含有劇毒，國(guó)家從維護(hù)民眾健康安全的角度考慮，又不得不對(duì)此作出相應(yīng)的限制。本文認(rèn)為實(shí)踐中對(duì)于銷(xiāo)售河豚魚(yú)的商家行為應(yīng)結(jié)合其具體事實(shí)來(lái)適用法律，不能一概而論，如果不加分析的全部認(rèn)定為犯罪，則不符合刑法的謙抑性原則，不利于市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的穩(wěn)定發(fā)展。

關(guān)鍵詞 有毒有害食品 安全標(biāo)準(zhǔn) 犯罪故意

作者簡(jiǎn)介：俞悅，上海市寶山區(qū)人民檢察院檢察官助理。

中圖分類(lèi)號(hào)：D924.3 ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ?文獻(xiàn)標(biāo)識(shí)碼：A ? ? ? ? ? ?? ? ? ? ? ?DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2019.10.023

一、基本案情

2017年1月起，犯罪嫌疑人王某某為非法營(yíng)利，先后四次從廣東省中山市一養(yǎng)殖場(chǎng)購(gòu)進(jìn)活體河豚魚(yú)共計(jì)250公斤左右，未經(jīng)處理就在其水產(chǎn)店內(nèi)批發(fā)銷(xiāo)售。2017年2月10日17時(shí)許，市場(chǎng)管理監(jiān)督局執(zhí)法人員在該處，當(dāng)場(chǎng)查獲待售的活體河豚魚(yú)60公斤（經(jīng)鑒定，均為暗紋多紀(jì)鲀，即暗紋東方鲀）。經(jīng)國(guó)家食品質(zhì)量監(jiān)督檢驗(yàn)中心（上海）對(duì)送檢的河豚魚(yú)可食用部位（清除血污的魚(yú)肉及皮膚組織）實(shí)施檢測(cè)，未檢出河豚魚(yú)毒素。經(jīng)查，至案發(fā)，犯罪嫌疑人王某某已向某酒店以及其他地區(qū)共銷(xiāo)售出活體河豚魚(yú)190公斤左右，非法獲利人民幣600余元。

二、爭(zhēng)議焦點(diǎn)

對(duì)于本案犯罪嫌疑人王某某的行為是否構(gòu)成犯罪，主要有以下兩種觀(guān)點(diǎn)：

觀(guān)點(diǎn)一：本案構(gòu)成銷(xiāo)售不符合安全標(biāo)準(zhǔn)的食品罪。

該觀(guān)點(diǎn)的理由是：

1.河豚魚(yú)天然含有毒素，現(xiàn)雖經(jīng)人工養(yǎng)殖，但河豚毒素仍存在較大危險(xiǎn)性。根據(jù)2016年《農(nóng)業(yè)部辦公廳、國(guó)家食品藥品監(jiān)督管理總局辦公廳關(guān)于有條件放開(kāi)養(yǎng)殖紅鰭東方鲀和養(yǎng)殖暗紋東方鲀加工經(jīng)營(yíng)的通知》（以下稱(chēng)2016年《通知》）中規(guī)定，本案銷(xiāo)售的河豚魚(yú)即為國(guó)家為防控疾病而禁止銷(xiāo)售的食品。

2.根據(jù)《最高人民法院、最高人民檢察院關(guān)于辦理危害食品安全刑事案件適用法律若干問(wèn)題的解釋》（以下稱(chēng)《食品安全解釋》）第一條第（三）項(xiàng)的規(guī)定，和《中華人民共和國(guó)刑法》第一百四十三條的規(guī)定，本案應(yīng)以銷(xiāo)售不符合安全標(biāo)準(zhǔn)的食品罪追究刑事責(zé)任。

觀(guān)點(diǎn)二：本案不構(gòu)成犯罪。

該觀(guān)點(diǎn)的理由是：

1.河豚魚(yú)是否屬于國(guó)家為防控疾病而禁止銷(xiāo)售的食品這一概念仍有待商榷。

2.即使銷(xiāo)售了國(guó)家為防控疾病而禁止銷(xiāo)售的食品，也不必然構(gòu)成犯罪?！妒称钒踩ā返谝话俣龡l中指出對(duì)于“生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)國(guó)家為防病等特殊需要明令禁止生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)的食品”等情形，尚不構(gòu)成犯罪的明確了具體的行政處罰內(nèi)容，即該類(lèi)行為并非一概以刑事處罰，其間存在行政違法和刑事犯罪兩種可能。

3.《食品安全解釋》中應(yīng)認(rèn)定為“足以造成嚴(yán)重食物中毒事故或者其他嚴(yán)重食源性疾病”的情形是法律推定，如有反證是會(huì)影響甚至推翻該推定的結(jié)論。常規(guī)情況下符合“屬于國(guó)家為防控疾病等特殊需要明令禁止生產(chǎn)、銷(xiāo)售的”應(yīng)直接推定風(fēng)險(xiǎn)要件具備，但如有明確的毒素檢測(cè)顯示為無(wú)毒素，則難以得出該食品仍有此類(lèi)危害風(fēng)險(xiǎn)。

三、評(píng)析意見(jiàn)

筆者同意第二種觀(guān)點(diǎn)，具體分析如下：

（一）本案客觀(guān)上未達(dá)到“足以造成”這一犯罪構(gòu)成要件

1.河豚魚(yú)不屬于國(guó)家為防控疾病而禁止銷(xiāo)售的食品。

首先，筆者認(rèn)為應(yīng)當(dāng)搞清楚司法解釋中所稱(chēng)的“國(guó)家為防控疾病等特殊需要明令禁止生產(chǎn)、銷(xiāo)售的”食品應(yīng)該如何理解？在此羅列一部分被“明令禁止”的食品以作說(shuō)明。國(guó)家質(zhì)量監(jiān)督檢驗(yàn)檢疫總局根據(jù)歷年我國(guó)檢驗(yàn)檢疫機(jī)構(gòu)發(fā)布的禁令公告及雙邊議定書(shū)，不定期更新《禁止從動(dòng)物疫病流行國(guó)家地區(qū)輸入的動(dòng)物及其產(chǎn)品一覽表》（最近更新至2017年9月），目的在于防止動(dòng)物疫病傳入我國(guó)，如禽流感、口蹄疫、瘋牛病等等。該目錄內(nèi)容根據(jù)動(dòng)物疫情及檢驗(yàn)檢疫機(jī)構(gòu)發(fā)布的公告而隨時(shí)調(diào)整，屬?lài)?guó)家禁令。再如，上海市政府于2013年發(fā)布《關(guān)于禁止生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)食品品種的公告》，禁止生產(chǎn)毛蚶、熗蝦等食品，現(xiàn)該公告仍處于有效期內(nèi)，屬地方禁令。反觀(guān)河豚魚(yú)，2016年《通知》已明確由國(guó)家有條件放開(kāi)兩種養(yǎng)殖河豚魚(yú)的加工經(jīng)營(yíng)，而本案中所銷(xiāo)售的暗紋東方鲀正屬于放開(kāi)的其中一種，至此“明令禁止”已無(wú)從談起。

其次，從國(guó)家對(duì)待河豚魚(yú)食品產(chǎn)業(yè)的歷史發(fā)展來(lái)看，并非完全一刀切的禁止，也從未提過(guò)禁止河豚魚(yú)是出于“防控疾病”方面的考慮，不得以“特殊情況”為由批準(zhǔn)河豚魚(yú)生產(chǎn)加工。直至2016年《通知》出臺(tái)，也是為了“防控河鲀中毒事故”等，有條件放開(kāi)了兩種養(yǎng)殖河豚魚(yú)的加工經(jīng)營(yíng)。眾所周知，國(guó)家之所以嚴(yán)格管控河豚魚(yú)的生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)，根本原因在于河豚魚(yú)天然含有劇毒的河豚毒素。而食品安全的首要標(biāo)準(zhǔn)是無(wú)毒無(wú)害，含有毒素的河豚魚(yú)顯然不符合這一食品安全標(biāo)準(zhǔn)。但有毒和傳播疾病是完全不同的兩個(gè)概念，“國(guó)家為防控疾病等特殊需要”中的“疾病”更傾向于理解為具有流行性、傳染性的疾病或疫情，而非中毒癥狀。據(jù)此，筆者并不否認(rèn)河豚魚(yú)屬于《食品安全法》第三十四條規(guī)定的“不符合食品安全標(biāo)準(zhǔn)的食品”，但認(rèn)為并非依據(jù)第（十二）項(xiàng)的規(guī)定，而是依據(jù)第（二）項(xiàng)的規(guī)定。

2.科學(xué)鑒定無(wú)毒素的結(jié)果足以推翻“足以造成”的法律推定。根據(jù)《食品安全解釋》第一條的規(guī)定，河豚魚(yú)所含的生物毒素系危害人體健康的物質(zhì)，可以適用這一法律推定。按照現(xiàn)行國(guó)家標(biāo)準(zhǔn)，河鲀產(chǎn)品的河豚毒素含量不得超過(guò)2.2mg/kg（以鮮品計(jì)）。現(xiàn)本案所查獲的河豚魚(yú)送檢后，經(jīng)國(guó)家食品質(zhì)量監(jiān)督檢驗(yàn)中心（上海）對(duì)河豚魚(yú)可食用部位（清除血污的魚(yú)肉及皮膚組織）實(shí)施檢測(cè)，未檢出河豚魚(yú)毒素。換言之，作為本案最關(guān)鍵物證的河豚魚(yú)中，未檢出危害人體健康的物質(zhì)。雖有觀(guān)點(diǎn)認(rèn)為，我國(guó)現(xiàn)有的河豚魚(yú)毒素檢測(cè)國(guó)家標(biāo)準(zhǔn)，只對(duì)可食用部分進(jìn)行檢測(cè)，對(duì)于河豚魚(yú)中含有劇毒毒素的皮膚、肝臟、血液、性腺等部分，尚無(wú)任何有資質(zhì)的機(jī)構(gòu)可以開(kāi)展檢測(cè)，故本案所銷(xiāo)售的活體河豚魚(yú)仍無(wú)法證明沒(méi)有毒素;且該觀(guān)點(diǎn)認(rèn)為，只要是銷(xiāo)售了國(guó)家為防控疾病而禁止銷(xiāo)售的食品，就必然具備“足以造成”這一風(fēng)險(xiǎn)。然而，根據(jù)刑法無(wú)罪推定原則，公訴機(jī)關(guān)負(fù)有證明被告人有罪的責(zé)任，現(xiàn)有科學(xué)鑒定結(jié)果表明不含毒素，恰恰是證明被告人無(wú)罪的證據(jù);若對(duì)無(wú)科學(xué)鑒定的部分進(jìn)行一般知識(shí)經(jīng)驗(yàn)的判斷，則本案未發(fā)生中毒情況報(bào)告，也可以作為被告人辯解其無(wú)罪的證據(jù)，或至少是未達(dá)到刑事訴訟中有罪的證明標(biāo)準(zhǔn)。另外，即使是將河豚魚(yú)視為國(guó)家為防控疾病而禁止銷(xiāo)售的食品這一論斷成立，也無(wú)法得出不含毒素的河豚魚(yú)會(huì)足以造成嚴(yán)重食物中毒事故或者其他嚴(yán)重食源性疾病這一結(jié)論。也即在有反證的情況下，上述“足以造成”的法律推定將被推翻。相反，根據(jù)《食品安全解釋》第十三條的規(guī)定，無(wú)證據(jù)證明“足以造成”的，不構(gòu)成銷(xiāo)售不符合安全標(biāo)準(zhǔn)的食品罪。

（二）認(rèn)定犯罪嫌疑人具有犯罪主觀(guān)故意存在難度

我國(guó)民間素有“拼死吃河豚”的說(shuō)法，這一方面體現(xiàn)了民眾對(duì)河豚魚(yú)有毒存在清醒的認(rèn)識(shí)，另一方面又反映了河豚魚(yú)的美味確實(shí)讓人愿意以身試險(xiǎn)。因此，雖然明知食用河豚魚(yú)會(huì)承擔(dān)中毒的風(fēng)險(xiǎn)，但民間食用河豚魚(yú)的情況自始至終存在，河豚在我國(guó)已有2000年的食用歷史。隨著時(shí)代的進(jìn)步，科技的發(fā)展，人們對(duì)河豚魚(yú)的了解和認(rèn)識(shí)也在發(fā)生變化。事實(shí)上，在2016年《通知》出臺(tái)正式解禁河豚魚(yú)市場(chǎng)之前，我國(guó)河豚魚(yú)人工養(yǎng)殖產(chǎn)業(yè)已興起多年，經(jīng)人工養(yǎng)殖的河豚魚(yú)，可以通過(guò)控毒、脫毒技術(shù)實(shí)現(xiàn)毒素極低甚至無(wú)毒。養(yǎng)殖的河豚魚(yú)種類(lèi)主要就是2016年《通知》中被解禁的兩種：北方養(yǎng)殖的紅鰭東方豚，大多出口到日本、韓國(guó);南方養(yǎng)殖的暗紋東方豚，以國(guó)內(nèi)銷(xiāo)售為主。河豚魚(yú)的國(guó)內(nèi)市場(chǎng)需求量很大，但解禁前大部分是暗地銷(xiāo)售，只有部分企業(yè)經(jīng)衛(wèi)生部批準(zhǔn)以“試食”為名取得許可證。這些“試食”企業(yè)對(duì)河豚魚(yú)的加工烹飪有嚴(yán)格的操作規(guī)范，能夠保證不發(fā)生一起因食用河豚魚(yú)而導(dǎo)致的中毒事件。

在國(guó)家政策層面，2016年《通知》的出臺(tái)標(biāo)志著對(duì)河豚魚(yú)產(chǎn)業(yè)導(dǎo)向由堵到疏的轉(zhuǎn)變。值得注意的是，盡管養(yǎng)殖河豚魚(yú)的毒素已完全可控，但國(guó)家仍采取了有條件放開(kāi)這樣一種審慎的態(tài)度來(lái)規(guī)范養(yǎng)殖河豚魚(yú)的加工經(jīng)營(yíng)活動(dòng)，以促進(jìn)河豚魚(yú)養(yǎng)殖、銷(xiāo)售、加工等一系列產(chǎn)業(yè)健康發(fā)展。犯罪嫌疑人王某某銷(xiāo)售活體河豚魚(yú)，正是違反了上述規(guī)定。

鑒于上述背景和現(xiàn)狀，對(duì)于犯罪嫌疑人王某某辯稱(chēng)的“我不知道河豚魚(yú)有毒，不清楚活體河豚魚(yú)禁止經(jīng)營(yíng)銷(xiāo)售的國(guó)家規(guī)定，不清楚河豚魚(yú)養(yǎng)殖加工企業(yè)需要將河豚魚(yú)去除有毒部位和毒素經(jīng)檢驗(yàn)合格后方可出廠(chǎng)銷(xiāo)售的國(guó)家規(guī)定”不能完全否認(rèn)其合理性。作為一名無(wú)證經(jīng)營(yíng)水產(chǎn)的個(gè)體戶(hù)，可以認(rèn)為其法律意識(shí)淡薄，但要認(rèn)定其主觀(guān)上存有犯罪的故意，未免牽強(qiáng)，若加以類(lèi)推，則會(huì)導(dǎo)致刑法的濫用。

（三）本案的處理意見(jiàn)

本案犯罪嫌疑人王某某的行為違反了2016年《通知》第十條的規(guī)定，但該《通知》未明確若違反相關(guān)規(guī)定應(yīng)承擔(dān)何種法律責(zé)任。如前所述，河豚魚(yú)不屬于國(guó)家為防病等特殊需要明令禁止生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)的食品，故不能依據(jù)《食品安全法》第一百二十三條對(duì)其作出行政處罰。參考2015年《國(guó)家食品藥品監(jiān)管總局辦公廳關(guān)于流通環(huán)節(jié)是否允許銷(xiāo)售河豚魚(yú)有關(guān)問(wèn)題的復(fù)函》（已失效）第三條：“對(duì)銷(xiāo)售河豚魚(yú)的，依照《中華人民共和國(guó)食品安全法》第一百二十四條的規(guī)定予以處罰?！惫P者認(rèn)為，該《復(fù)函》產(chǎn)生于河豚魚(yú)市場(chǎng)解禁之前，現(xiàn)市場(chǎng)有條件放開(kāi)，但河鲀活魚(yú)的銷(xiāo)售仍未解禁，故本案可以沿用這一思路，對(duì)犯罪嫌疑人王某某依照《食品安全法》第一百二十四條予以行政處罰。