韓穎梅 劉艷平

摘 要：對知識產(chǎn)權(quán)證券化的概念、特殊性等基本理論做出詳細(xì)的分析，對知識產(chǎn)權(quán)證券化法制發(fā)展現(xiàn)狀與不足進(jìn)行專門論述。對比美國與日本知識產(chǎn)權(quán)證券化法律制度發(fā)展，提出對我國的啟示與借鑒。

關(guān)鍵詞：資產(chǎn)證券化;知識產(chǎn)權(quán);證券化

中圖分類號：D923.4? ? ? ?文獻(xiàn)標(biāo)志碼：A? ? ? 文章編號：1673-291X（2019）21-0192-03

一、知識產(chǎn)權(quán)證券化基礎(chǔ)理論

（一）資產(chǎn)證券化的概念

資產(chǎn)證券化是指發(fā)起人通過售給特殊目的機(jī)構(gòu)特定的缺乏流動性但卻在未來能夠?qū)崿F(xiàn)預(yù)見現(xiàn)金流的資產(chǎn)的方式，通過特定的結(jié)構(gòu)分離運(yùn)用資產(chǎn)的收益、重整及風(fēng)險(xiǎn)轉(zhuǎn)移等方式來實(shí)現(xiàn)資產(chǎn)的信用轉(zhuǎn)化，從而成為由資產(chǎn)的現(xiàn)金流通的證券銷售到固定的金融場所的潛在投資者。通過上述對資產(chǎn)證券化概念的梳理我們不難發(fā)現(xiàn)其復(fù)雜性和煩瑣度，資產(chǎn)證券化作為20世紀(jì)八九十年代的明星級創(chuàng)新工具，通過為傳統(tǒng)金融市場注入新能量的方式悄然的影響和改變著傳統(tǒng)的融資方式并引領(lǐng)了一場全新的商業(yè)模式改革。

（二）知識產(chǎn)權(quán)證券化的概念

知識產(chǎn)權(quán)證券化是資產(chǎn)證券化中的一種，是以知識產(chǎn)權(quán)的所有權(quán)以及可期待的知識產(chǎn)權(quán)許可費(fèi)、使用費(fèi)及其他預(yù)期可使用費(fèi)、保證支付的使用費(fèi)而形成的對這種無形的資產(chǎn)進(jìn)行合理的風(fēng)險(xiǎn)規(guī)避與再包裝，從而通過上市的方式使其證券化為資本市場發(fā)行證券融資的新型金融創(chuàng)新工具。詳言之。就是通過將缺乏流動性但未來具有預(yù)期現(xiàn)金流的知識產(chǎn)權(quán)經(jīng)過包裝處理，隱去其所存在的固有風(fēng)險(xiǎn)后，將其作為一種基礎(chǔ)性的資產(chǎn)，以資產(chǎn)組合的優(yōu)化整合功能，有效地剝離風(fēng)險(xiǎn)要素與收益可能，從而減少既存的金融風(fēng)險(xiǎn)，進(jìn)而實(shí)現(xiàn)增加現(xiàn)金收益的終極目標(biāo)。因此，知識產(chǎn)權(quán)證券化與傳統(tǒng)類型的資產(chǎn)證券化相比具有更強(qiáng)的復(fù)雜性，其深層原因就是證券化的對象是知識產(chǎn)權(quán)而非傳統(tǒng)的證券化對象。

（三）知識產(chǎn)權(quán)證券化的特殊性分析

知識產(chǎn)權(quán)如何能在固有的資本市場實(shí)現(xiàn)自身的利益歸屬的重要手段就是利用證券化的方式來實(shí)現(xiàn)，知識產(chǎn)權(quán)證券化與傳統(tǒng)資產(chǎn)證券化相比所具有的獨(dú)特性體現(xiàn)在以下幾個(gè)方面。

1.知識產(chǎn)權(quán)證券化的基礎(chǔ)就是知識產(chǎn)權(quán)的許可權(quán)即物權(quán)，相較于傳統(tǒng)的資產(chǎn)證券化來說，新型的金融知識產(chǎn)權(quán)具有更大的獨(dú)特性。兩者最大的差別是將知識產(chǎn)權(quán)作為證券化的對象和基礎(chǔ)資產(chǎn)，多角度基礎(chǔ)資產(chǎn)的證券化支撐現(xiàn)金流。首先，知識產(chǎn)權(quán)的轉(zhuǎn)讓，將所獲得的資金轉(zhuǎn)讓而獲取利益;其次，知識產(chǎn)權(quán)許可即使用他人現(xiàn)金流而產(chǎn)生的收益。借助轉(zhuǎn)讓、許可來進(jìn)行的甄別，以公司投入的資金、技術(shù)所從事的研發(fā)工作，從而獲得相應(yīng)的知識產(chǎn)權(quán)而代替其轉(zhuǎn)讓。因此，一般來說，公司不會輕易選擇轉(zhuǎn)讓的方式。

2.由于知識產(chǎn)權(quán)證券化的基礎(chǔ)資產(chǎn)從法律屬性上來說應(yīng)當(dāng)被認(rèn)定為是特殊的無形資產(chǎn)，因此在很大程度上存在著技術(shù)利用和制度化的難題無法解決，相較于傳統(tǒng)的資產(chǎn)證券化來說，知識產(chǎn)權(quán)證券化會使得其所形成的復(fù)雜法律關(guān)系更難以操作和利用。資產(chǎn)的所有權(quán)人的權(quán)屬歸屬非常明確，但新型的金融知識產(chǎn)權(quán)的各個(gè)權(quán)利人間所形成的復(fù)雜法律關(guān)系必將導(dǎo)致其權(quán)利歸屬異常復(fù)雜。因此，如何厘清知識產(chǎn)權(quán)證券化的主要癥結(jié)就在于梳理好其中的各項(xiàng)權(quán)利義務(wù)的準(zhǔn)確關(guān)系。同時(shí)，從知識產(chǎn)權(quán)獨(dú)特性來說，如何使其證券化難度巨大。因此，知識產(chǎn)權(quán)的證券化需要技術(shù)處理的綜合能力和體系化的結(jié)構(gòu)調(diào)整優(yōu)化，才能從根本上實(shí)現(xiàn)降風(fēng)險(xiǎn)的預(yù)期，否則要想實(shí)現(xiàn)市場認(rèn)同可謂難上加難。

3.相較于傳統(tǒng)資產(chǎn)證券化及融資擔(dān)保，知識產(chǎn)權(quán)證券化主要是以資產(chǎn)的信用支撐為依托而實(shí)現(xiàn)的。知識產(chǎn)權(quán)的擔(dān)保性的融資就是權(quán)利人通過用擁有的知識產(chǎn)權(quán)為擔(dān)保物，而為債務(wù)人提供擔(dān)保，以擔(dān)保未來債務(wù)得以履行。其歸屬于權(quán)利質(zhì)押，但其所用的擔(dān)保物具有特定性。由于融資的對象的差異，質(zhì)押擔(dān)保的主要的質(zhì)押權(quán)人為銀行或小額貸款公司而證券化的對象，而不是特定的資本市場或金融機(jī)構(gòu)和投資個(gè)人等。

二、知識產(chǎn)權(quán)證券化法律制度構(gòu)建的必要性

美國次貸危機(jī)的影響和破壞性有目共睹且范圍遍及全球，當(dāng)時(shí)的種種危機(jī)情形可謂觸目驚心、如鯁在喉，其給很多國家造成的經(jīng)濟(jì)影響至今還未消退。造成這場金融危機(jī)的最核心內(nèi)容，首當(dāng)其沖的就是資產(chǎn)的證券化。當(dāng)時(shí)各大銀行將次級貸包裝成為一種全新的基礎(chǔ)資產(chǎn)證券，并未經(jīng)任何監(jiān)管程序就輕易發(fā)放本就沒有任何擔(dān)保而信用度又極低的購房者，因此帶來的購房者到期不能還貸造成銀行的次貸危機(jī)，當(dāng)時(shí)的銀行也并非將資金用在貸款上，而是通過將手中的次級貸在資本市場上進(jìn)行重新的包裝組合然后上市，最終將其以次級貸債券的方式出售。原本銀行的風(fēng)險(xiǎn)是可以通過其內(nèi)部的風(fēng)險(xiǎn)核控進(jìn)行控制的，但由于將其在資本市場進(jìn)行自由轉(zhuǎn)讓且對象為不可控的其他投資者，因而引發(fā)了如此巨大的金融危機(jī)。在房價(jià)持續(xù)性上揚(yáng)時(shí)，貸款者能夠按時(shí)還本付息，則證券化就表現(xiàn)出其積極的優(yōu)勢，維持既有的狀態(tài)。但房價(jià)稍有波動，則本就信心不足的貸款者就會斷供，使得整個(gè)證券化現(xiàn)金流鏈條斷裂。動搖了既有得現(xiàn)金流鏈條，就會出現(xiàn)連鎖性的資產(chǎn)證券化的崩盤，結(jié)果就是證券發(fā)行機(jī)構(gòu)就此背負(fù)了巨額的債務(wù)，而全球性的信用危機(jī)也因此不可避免。而市場性的危機(jī)和信用的缺失也將導(dǎo)致金融危機(jī)，而資產(chǎn)證券化毋庸置疑在其中起到了推動的作用。

當(dāng)然，我們也不能簡單地將金融危機(jī)所帶來的后果無端地歸于資產(chǎn)證券化，真正的問題根源應(yīng)當(dāng)是資產(chǎn)證券化中的基礎(chǔ)性資產(chǎn)。資產(chǎn)的資信低，就會產(chǎn)生風(fēng)險(xiǎn)，這是次貸產(chǎn)生的誘因?；A(chǔ)資產(chǎn)的信用差，銀行對這樣的資產(chǎn)就必須要嚴(yán)格審控。追本溯源，此次美國次貸危機(jī)出現(xiàn)的深層次原因是由于美國政府并沒有在資產(chǎn)證券化方面進(jìn)行有效的監(jiān)管。由于證券化需要進(jìn)行評級，而此評級要求嚴(yán)格、真實(shí)，如果要達(dá)到高級的信用必須要通過特定的程序評價(jià)達(dá)到特定的資信標(biāo)準(zhǔn)。然而，美國的相關(guān)機(jī)構(gòu)為了能盡快實(shí)現(xiàn)打包上市的次貸融資，很多銀行卻經(jīng)常規(guī)避必要的審核程序甚至?xí)S信用評級機(jī)構(gòu)按照要求的標(biāo)準(zhǔn)出具信用評級結(jié)果。而美國政府也在監(jiān)管制度層面忽視或者說人為地規(guī)定寬松的監(jiān)管措施，這就必然會導(dǎo)致虛假的評級制度滋長了風(fēng)險(xiǎn)的長期存在，并在最終引發(fā)系列波及全球的嚴(yán)重信用風(fēng)險(xiǎn)。由此可見，資產(chǎn)證券化要求作為一種系統(tǒng)內(nèi)部的各個(gè)組成部分和過程必須精準(zhǔn)、適當(dāng)、合法，并精心地重組為資產(chǎn)證券化的核心程序中。因此，知識產(chǎn)權(quán)的證券化的創(chuàng)新性工具不是經(jīng)濟(jì)問題，更多的是法律需要亟待解決的難題。

首先，流程的關(guān)鍵是基礎(chǔ)資產(chǎn)知識產(chǎn)權(quán)能否作為金融工具資產(chǎn)，同時(shí)政府部門能否在知識產(chǎn)權(quán)審批方面對整個(gè)知識產(chǎn)權(quán)證券化進(jìn)行有效的、合法性的監(jiān)管。在實(shí)踐中，各方參與主體缺乏規(guī)范性、制度性、專業(yè)性極強(qiáng)的規(guī)則制度來界定其所享有的權(quán)利及應(yīng)該承擔(dān)的義務(wù)，也是目前在我國司法實(shí)踐中沒有知識產(chǎn)權(quán)證券化成功案例的原因之一。而且，證券化若出現(xiàn)無法預(yù)期的問題導(dǎo)致資產(chǎn)被人民法院宣告無效而出現(xiàn)侵權(quán)時(shí)，若缺乏整套的完善制度措施來實(shí)現(xiàn)各主體間的可能出現(xiàn)的彼此扯皮的糾紛問題，可能會損害到其他投資人的利益。

其次，就知識產(chǎn)權(quán)證券化的具體運(yùn)行程序看，不同的階段都會牽扯復(fù)雜的法律關(guān)系和專業(yè)技術(shù)手段。因此，唯有通過固定整套制度規(guī)范和制約機(jī)制確保流程具有時(shí)效性并受到一定的控制。金融領(lǐng)域中還涉及到很多會計(jì)、經(jīng)濟(jì)、稅務(wù)多方面的專業(yè)融合。而新型金融知識產(chǎn)權(quán)作為一種新的融資工具，無論是對企業(yè)還是于國家和社會都將發(fā)揮巨大的作用，同時(shí)也當(dāng)然需要政府在財(cái)稅等各方面予以政策性的支持。

最后，2008年的美國次貸危機(jī)至今讓我們記憶猶新，教訓(xùn)是深刻的，后果也是嚴(yán)重的，而核心要素就是政府如何對資本的證券化進(jìn)行有效的監(jiān)管。因此，雖然知識產(chǎn)權(quán)證券化在我國目前的實(shí)務(wù)領(lǐng)域發(fā)展的較為緩慢，但借鑒國際已經(jīng)成熟先進(jìn)的監(jiān)管立法體系模式，構(gòu)建符合我國國情的完善的監(jiān)管體制，從而沖破固有制度的束縛，充分發(fā)展符合現(xiàn)代金融目的要求的新型金融產(chǎn)品是必要的。

三、國外知識產(chǎn)權(quán)證券化法制發(fā)展現(xiàn)狀

（一）美國知識產(chǎn)權(quán)證券化法律制度現(xiàn)狀與發(fā)展

作為商業(yè)大國資本市場的奇跡，美國的金融創(chuàng)新能力一直舉世矚目。當(dāng)時(shí)有這樣一句俗語：“只要是能夠產(chǎn)生穩(wěn)定的現(xiàn)金流，就能夠被用來發(fā)行資產(chǎn)支持證券?！碑?dāng)時(shí)只要產(chǎn)生穩(wěn)定的現(xiàn)金流并被發(fā)行資產(chǎn)證券，則其知識產(chǎn)權(quán)證券化、信托、擔(dān)保構(gòu)成了一體化融資模式。不同情況下依照自主選擇融資模式，逐漸擴(kuò)大其規(guī)模。從鮑伊債券的知識產(chǎn)權(quán)證券化的4.3億至2012年的15.2.3億，其交易總金額累計(jì)突破了26.5億。

美國開創(chuàng)了知識產(chǎn)權(quán)證券化先河，對知識產(chǎn)權(quán)證券化法律制度貢獻(xiàn)無人可比。作為英美法系國家，成文法與法院判例都是其重要的法律淵源。雖然其并沒有制定任何專門的成文法來實(shí)現(xiàn)金融的創(chuàng)新，但通過各種成文法、判例法來保證其快速發(fā)展。在Inn案件中，法院以資產(chǎn)制度原則的完善對金融創(chuàng)新做出了巨大的貢獻(xiàn)。美國對證券化制度構(gòu)建的主要成文法是商標(biāo)專利版權(quán)法，以及反不正當(dāng)競爭法。美國沒有知識產(chǎn)權(quán)證券化的專門性立法，是體系內(nèi)容的多部法律所形成的制度。

（二）日本知識產(chǎn)權(quán)證券化制度現(xiàn)狀與發(fā)展

日本是第三大經(jīng)濟(jì)體，知識產(chǎn)權(quán)保有量位居全球第二。但隨著亞洲四小龍的快速發(fā)展，特別是經(jīng)歷了四十年改革開放的第二大經(jīng)濟(jì)體的中國的發(fā)展，無形中會影響到日本的傳統(tǒng)制造、來料加工等產(chǎn)業(yè)。而日本所進(jìn)行的經(jīng)濟(jì)發(fā)展模式是依靠發(fā)達(dá)國家既有的知識產(chǎn)權(quán)保持其市場競爭力的。而且由于日本國土狹小所導(dǎo)致的資源匱乏產(chǎn)業(yè)結(jié)構(gòu)單一等先天性問題，必然使得其必須立足本土的地緣優(yōu)勢來充分挖掘其自身的巨大潛能，開發(fā)更高的新技術(shù)發(fā)展，故而擁有位居第二知識產(chǎn)權(quán)保有量地位有深刻經(jīng)濟(jì)背景與文化背景的必然要求。更大數(shù)量的知識產(chǎn)權(quán)的擁有比例必將成為其國家的知識產(chǎn)權(quán)證券化進(jìn)行的先決條件。在實(shí)踐中，許多高新技術(shù)企業(yè)都因?yàn)槌钟懈叨似焚|(zhì)的知識產(chǎn)權(quán)而實(shí)現(xiàn)了企業(yè)的飛躍式發(fā)展，而同時(shí)其也因企業(yè)自身所存在的信用問題、資金問題等無法實(shí)現(xiàn)如大企業(yè)般以上市股票融資等方式擴(kuò)大其資本額的目的。

日本政府對知識產(chǎn)權(quán)的發(fā)展高度重視，因此其知識產(chǎn)權(quán)證券化的法律制度，基本上都由政府主導(dǎo)完成。2003年，光學(xué)專利的證券化成功開創(chuàng)了知識產(chǎn)權(quán)證券化的實(shí)踐先河，極大地推動了知識產(chǎn)權(quán)證券化在本國的發(fā)展。同時(shí)在制度層面，日本通過了《知識產(chǎn)權(quán)基本法》，并修改了《資產(chǎn)證券化法》《信托法》《證券法》等一系列對其發(fā)展產(chǎn)生制度障礙的法律法規(guī)。

四、我國知識產(chǎn)權(quán)證券化的法制不足與立法構(gòu)想

（一）我國知識產(chǎn)權(quán)證券化現(xiàn)有法律體系的不足

到目前為止，我國尚未制定體系化的知識產(chǎn)權(quán)證券化相關(guān)法律規(guī)范，也沒有相關(guān)方面的專門性立法，就連統(tǒng)攝各個(gè)領(lǐng)域的相關(guān)性制度的總綱建設(shè)也是空白。目前我國并未形成真正意義上的知識產(chǎn)權(quán)證券化的法律理論與實(shí)踐體系，相關(guān)政策來自政府對知識產(chǎn)權(quán)證券化的具體管理規(guī)定，當(dāng)然，這也從一個(gè)側(cè)面映射出政府越來越重視知識產(chǎn)權(quán)證券化。另外，相關(guān)的政策法規(guī)的傾斜程度也在一定程度上說明了問題，但制度的頂層設(shè)計(jì)并未上升為法律層面的落實(shí)和法律制度構(gòu)建。

2006年，《國家中長期科學(xué)和技術(shù)發(fā)展規(guī)劃綱要（2006—2020年）》中重點(diǎn)涉及如何進(jìn)行創(chuàng)新金融的政策的制定并提出如何有效建立中小型創(chuàng)新知識產(chǎn)權(quán)信用機(jī)制的擔(dān)保制度，并進(jìn)行了科技型金融創(chuàng)新的融資探索，以及如何進(jìn)行準(zhǔn)確的知識產(chǎn)權(quán)創(chuàng)新，從而使其成為基礎(chǔ)資產(chǎn)為相應(yīng)的金融衍生物進(jìn)行信用擔(dān)保的相關(guān)制度。

2012年國家又頒布了《關(guān)于加強(qiáng)戰(zhàn)略性新興產(chǎn)業(yè)知識產(chǎn)權(quán)工作的若干意見》，其中突出強(qiáng)調(diào)拓展知識產(chǎn)權(quán)投融資方式。實(shí)現(xiàn)知識產(chǎn)權(quán)的戰(zhàn)略融資、依托質(zhì)押入股、融資擔(dān)保等方式來尋求知識產(chǎn)權(quán)融資方式的新模式的股權(quán)融資模式和資本市場化設(shè)立基金、集合托基金、擔(dān)保金等基礎(chǔ)融資平臺。鼓勵(lì)金融創(chuàng)新建立知識產(chǎn)權(quán)融資機(jī)構(gòu)，對資產(chǎn)證券化業(yè)務(wù)、資產(chǎn)證券化制度積極引導(dǎo)、在法律軌道上實(shí)現(xiàn)知識產(chǎn)權(quán)證券化全面規(guī)范并對知識產(chǎn)權(quán)證券化的主要政策領(lǐng)域提供理論依據(jù)。

上述即是在知識產(chǎn)權(quán)證券化相關(guān)領(lǐng)域的政府的主要政策。從中我們可以看出，雖然政府對知識產(chǎn)權(quán)證券化高度重視，但仍處于摸索階段。而且在實(shí)際運(yùn)行過程中，這些政策也沒有起到詳細(xì)、系統(tǒng)性的規(guī)范的作用。

（二）我國知識產(chǎn)權(quán)證券化的立法構(gòu)想

作為資產(chǎn)證券化的一種特殊存在形式，基礎(chǔ)資產(chǎn)同其他資產(chǎn)的證券種類相比有許多相同之處。因此，未來在構(gòu)建資產(chǎn)證券化的具體法律規(guī)則時(shí)應(yīng)首先考慮將知識產(chǎn)權(quán)的證券化類型專屬化并通過獨(dú)立成章的模式進(jìn)行典型化的嵌入，同時(shí)要考慮到其與相鄰法律學(xué)科的承接貫通的關(guān)系，并實(shí)現(xiàn)體系上的一致性，最終實(shí)現(xiàn)知識產(chǎn)權(quán)證券化的法律體系化建設(shè)的實(shí)現(xiàn)。

作為大陸法系典型的成文法淵源的國家之一，我國法治建設(shè)發(fā)展的其中一項(xiàng)內(nèi)容就是將知識產(chǎn)權(quán)通過資產(chǎn)的證券化模式在既有的法律框架下實(shí)現(xiàn)新的突破，建議通過最高立法機(jī)關(guān)即我國人大及其常委會制定知識產(chǎn)權(quán)資產(chǎn)證券化法從而實(shí)現(xiàn)該部法律的較高法律位階，以確保其在施行的過程中具有高于普通法律的法律效能。因《知識產(chǎn)權(quán)證券化法》相較于其他部門法諸如《合同法》《證券法》等一般法屬于特別法，因此當(dāng)出現(xiàn)法律沖突需要進(jìn)行法律沖突的解決和適用時(shí)，我們的解決原則應(yīng)當(dāng)是要優(yōu)先適用特別法的規(guī)定，即知識產(chǎn)權(quán)證券化法的相關(guān)制度規(guī)范將會優(yōu)先得以適用。就其具體的法律內(nèi)容和規(guī)范模式或許可以參照日本的相關(guān)法律規(guī)范即日本的資產(chǎn)流動化法。雖說資產(chǎn)的證券化尤其是知識產(chǎn)權(quán)此種新型的證券化類型于我國屬于外法的移植，可能或多或少都會出現(xiàn)水土不服等現(xiàn)象。但是由于本土化中并沒有習(xí)慣法的經(jīng)驗(yàn)可供參考，因此在構(gòu)建我國知識產(chǎn)權(quán)資產(chǎn)證券化法的實(shí)踐推進(jìn)的過程中，將不可避免地要對外域法的某些成熟立法技術(shù)及內(nèi)容進(jìn)行有效的借鑒。由于日本的知識產(chǎn)權(quán)證券化起步較早，而地處亞洲大陸，兩國的文化又具有諸多的融合性，因此日本的制度規(guī)范可以在一定程度上為我們提供借鑒，而日本的資產(chǎn)流動化法可以作為在技術(shù)層面上對我國社會制度進(jìn)行有效回應(yīng)的一種有效途徑，以實(shí)現(xiàn)在我國商事交易飛速發(fā)展的經(jīng)濟(jì)背景下相關(guān)的商事制度規(guī)則的迅速回應(yīng)，并實(shí)現(xiàn)一定程度的有效金融創(chuàng)新。

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