陳 蓉

(長安大學 公共管理與法學院，陜西 西安 710064)

一、 引 言

以共享單車為代表的租賃實物使用權(quán)類共享經(jīng)濟平臺作為一種依托現(xiàn)代互聯(lián)網(wǎng)技術(shù)生成的分時租賃業(yè)務，其與傳統(tǒng)租賃業(yè)務的差異在于將押金前置，即使用者須預交一定數(shù)額的押金，作為共享單車使用的擔保。但押金為何種性質(zhì)的擔保？我國民法、物權(quán)法和擔保法尚無明確法律依據(jù)，共享經(jīng)濟企業(yè)平臺存在的押金存管不透明、押金的金融化衍變、甚至破產(chǎn)跑路以及押金難以退還等問題，對用戶押金安全構(gòu)成現(xiàn)實的損害和潛在威脅，引發(fā)政府和社會公眾對共享單車押金安全的普遍憂慮和質(zhì)疑。由此提出研究議題：共享經(jīng)濟的租賃實物使用權(quán)類平臺應否收取押金？預付押金的法律性質(zhì)為何？押金財產(chǎn)的權(quán)利歸屬如何界定？預付押金模式所引發(fā)的風險如何？應采取何種法律規(guī)制確保共享經(jīng)濟預付押金的財產(chǎn)安全？希望對上述問題的回答，能平衡租賃實物使用權(quán)平臺和消費者的各方利益，舒緩保障交易安全與鼓勵商業(yè)創(chuàng)新的內(nèi)在張力。

二、 共享經(jīng)濟預付押金的合理性和特殊性

共享經(jīng)濟的概念起源于美國，本意指“擁有閑置資源的機構(gòu)或個人有償讓渡資源使用權(quán)給他人，讓渡者獲取回報，分享者利用分享自己的閑置資源創(chuàng)造價值”。(1)共享經(jīng)濟最早由美國得克薩斯州立大學社會學教授馬科斯·費爾遜(Marcus Felson)和伊利諾伊大學社會學教授瓊·斯潘思(JoeL.Spaeth)于1978年發(fā)表的論文(Community Structure and Collaborative Consumption : A Routine Activity Approach)。進入到2015年，“共享經(jīng)濟”的邊界逐漸泛化，涉及行業(yè)和商業(yè)類型復雜多樣。艾瑞咨詢將共享經(jīng)濟分為出租使用權(quán)類(在同一所有者掌控下的特定物品在不同需求者間實現(xiàn)使用權(quán)移轉(zhuǎn))、置換所有權(quán)類(同一物品在不同需求者間依次實現(xiàn)所有權(quán)移轉(zhuǎn))、提供服務類(基于資產(chǎn)、空間、知識和技能的共享)以及第三方支付類等四大行業(yè)。鑒于以共享單車為代表的租賃實物使用權(quán)類共享經(jīng)濟平臺(汽車、單車等分時租賃)的押金存管安全突出，本文討論的共享經(jīng)濟僅限于租賃實物使用權(quán)類平臺，其他平臺存管的少量押金不做討論。

(一) 共享經(jīng)濟預付押金的合理性

與傳統(tǒng)經(jīng)濟相較，共享經(jīng)濟是依托獨立的第三方互聯(lián)網(wǎng)信息技術(shù)平臺將具有暫時且分散的供需信息連接起來，促成供需雙方建立不轉(zhuǎn)移所有權(quán)的共享機制，實現(xiàn)不特定主體之間閑置資源的使用權(quán)進行暫時性的轉(zhuǎn)移。在整個服務鏈中，共享經(jīng)濟平臺本身并不提供資源，只是作為一個信息整合和分發(fā)者，即共享公司平臺通過連續(xù)不斷的信息反饋去建立信任機制，其主要方法是消費者對其接受的服務給予“好評”或“差評”[1]。在共享單車模式下，投入市場的千萬輛共享單車均由單車公司自己集中采購或自行生產(chǎn)，再通過向使用者出售臨時使用權(quán)而獲得回報。由此可見，以共享單車為代表的共享經(jīng)濟平臺為公眾所分享的不再是閑置資源，其所研發(fā)的APP只是通過互聯(lián)網(wǎng)技術(shù)進行規(guī)?；\作的輔助工具，并非獨立的第三方互聯(lián)網(wǎng)運營技術(shù)平臺。只是因為共享單車提高了車輛在不同停放點被不特定公眾使用的頻次，才被冠以“共享”的頭銜。從本質(zhì)上看，這種模糊化的共享經(jīng)濟本質(zhì)上是一種“分時租賃”模式，是共享單車通過線上互聯(lián)網(wǎng)軟件連接自行車和使用者，并通過線下提供自行車，為消費者提供短途自行車服務的一種新型商業(yè)模式。2017年8月，經(jīng)國務院同意，交通運輸部與相關(guān)十部門聯(lián)合發(fā)布《關(guān)于鼓勵和規(guī)范互聯(lián)網(wǎng)租賃自行車發(fā)展的指導意見》(以下簡稱《指導意見》)將共享單車正名為“互聯(lián)網(wǎng)租賃自行車”。作為提供短時租賃自行車的租賃行業(yè)，難以利用消費者“差評“和”好評“的信息反饋與整合建立信任維持機制，須使用者將一定的貨幣預先交存至共享單車平臺，以保證在使用期間合理使用租賃物并如期返還。如對租賃物造成損害或超期返還，運營企業(yè)即可從占有的押金中抵扣相應的賠償。反之，押金應如數(shù)被退還。我國《合同法》和《電子商務法》均對押金收取的合理性予以認可，這一點同樣被2017年《指導意見》和2019年3月《交通運輸新業(yè)態(tài)用戶資金管理辦法(征求意見稿)》第四條所認可和吸納，即運營企業(yè)確有必要收取的，應當基于雙方協(xié)議。

由此可見，無論是交易習慣還是立法層面，押金作為一種擔保當事人履行某種義務的交易習慣在房屋租賃、汽車或其他耐用品租賃交易中長期存在，具有歷史和現(xiàn)實的合理性。要求用戶預先交付押金以獲取使用資格，無疑是降低交易風險、保障交易安全的風險預防和補強手段，共享經(jīng)濟收取押金本身具有合理性。

(二) 共享單車預付押金的特殊性

押金對促進商品流通、維護交易安全和保障債權(quán)人合法權(quán)益，具有其他擔保方式不可替代的重要作用。作為一種互聯(lián)網(wǎng)商業(yè)模式的創(chuàng)新，與傳統(tǒng)租賃行業(yè)相較，單車企業(yè)依托互聯(lián)網(wǎng)支付手段與環(huán)境，其預付押金收取模式的異變和返還期限的錯配，共享經(jīng)濟預付押金的效應和傳統(tǒng)押金存在顯著差異。

1.收取模式的異變：從“一物一押”到“一人一押、一物多押”。在傳統(tǒng)租賃行業(yè)中，一份押金匹配一個租賃物，即“一物一押”。在共享經(jīng)濟模式下，每一名潛在用戶須預先向運營企業(yè)支付一定金額的押金方能使用租賃物。由此，共享經(jīng)濟的預付押金是因人而設、按用戶人頭數(shù)收取，而非傳統(tǒng)租賃模式下的因物而設、按租賃物收取，由此打破了“一物一押”的傳統(tǒng)租賃模式的物押結(jié)構(gòu)，從“一物一押”轉(zhuǎn)變?yōu)椤耙蝗艘谎?、一物多押”的新型結(jié)構(gòu)。

2.押金總量遠高于單車資產(chǎn)總量。在傳統(tǒng)租賃行業(yè)中，押金目的是保證租賃物的如期歸還和正常使用。故押金與租賃物存在著一一對應的關(guān)系，押金的設置標準覆蓋到(等于或略高于)租賃物的價值即可。以共享單車為例，由于押金按人頭而非按物收取，在同一時間段內(nèi)可在同一輛單車之上設立若干不同用戶的押金，一輛單車所吸納的全部押金總量遠遠超出單車自身的價格，形成了“一份租賃物，多份押金”的資產(chǎn)利用與運營的新型結(jié)構(gòu)。單車的市場投放量越大、占有的市場份額越大、注冊用戶數(shù)越多、運營企業(yè)收取的押金總量遠遠大于市場投放車輛的價值總額。

3.押金與租賃物返還的期限錯配：形成巨額押金池。從押金收取的目的性考量，押金收取和占有的前提為租賃物的交付和租賃關(guān)系的持續(xù)存在。傳統(tǒng)租賃模式下，押金一般在租賃合同成立之時收取，在承租人返還租賃物即租賃關(guān)系解除或結(jié)束時退還。但以共享單車為例，用戶騎行結(jié)束安全返還單車后，押金作為主債權(quán)履行的質(zhì)押擔保功能已經(jīng)消失，押金受讓人應于擔保之合同履行完畢后將押金歸還于出讓人。但共享單車是間斷性租賃，具有頻次高、時間短的間斷性騎乘特點，為節(jié)約每次交付與退還押金的交易成本，且基于共享單車品牌的用戶黏性，用戶通常在每次騎行結(jié)束時選擇繼續(xù)將單車押金存放于運營企業(yè)的賬戶，以待下一次租賃單車時使用[2]。運營企業(yè)通常也會以操作便利和業(yè)務可持續(xù)為由提升押金退還門檻和增加繁瑣程度。如用戶需手動提交退還押金申請，即便用戶立即申請退還，押金返還尚需1-7個工作日。部分共享單車平臺以技術(shù)問題或業(yè)務可持續(xù)性為由設置押金退還壁壘，還附加限時退還、“線上交錢、線下退還”、固定地點退還等不合理條件[3]。根據(jù)中國消費者協(xié)會《2017年全國消協(xié)組織受理投訴情況統(tǒng)計分析》，共享單車押金難退位居2017年全年消費者投訴九大熱點之首。由于運營企業(yè)于用戶主動申請退款前持續(xù)保有該筆押金，且并沒有伴隨著租賃關(guān)系的開始和結(jié)束而交付和退還押金。故押金與租賃物返還的分離性和時滯性突破了押金與租賃關(guān)系的從屬性，巨額的用戶押金沉淀在運營企業(yè)的平臺中，為資金池甚至轉(zhuǎn)變?yōu)槠髽I(yè)的現(xiàn)金流創(chuàng)造了條件和載體。

三、 共享經(jīng)濟預付押金的法律屬性

押金并非一個嚴謹?shù)姆筛拍罨蛘叻▽W術(shù)語，我國《物權(quán)法》和《擔保法》中均未使用過“押金”這一話語范式或者表述方式。但押金在我國商業(yè)場景特別是在租賃合同中被長期廣泛運用，是市場主體在交易實踐中自發(fā)形成維護交易安全價值的習慣性擔保機制，具有豐富的歷史和文化信息。但押金究竟屬于何種擔保？我國《民法通則》、《物權(quán)法》和《擔保法》尚無明確的法律依據(jù)，應予以深入分析與判斷。

(一) 押金性質(zhì)的學理之爭

關(guān)于押金的性質(zhì)，我國大陸地區(qū)民法學界普遍認為押金與擔保具有緊密相關(guān)性，其難以納入我國《擔保法》所設定的任何一種擔保物權(quán)，是一種特殊的擔保物權(quán)。關(guān)于押金為何種性質(zhì)的擔保，目前主要存在以下三種觀點：

1.動產(chǎn)質(zhì)押說。根據(jù)《物權(quán)法》第208條之規(guī)定，押金是以特殊財產(chǎn)——貨幣作為標的，通過轉(zhuǎn)移貨幣占有而保證租賃物被正常使用并返還的擔保機制。當債務人發(fā)生違約行為時，賦予債權(quán)人對占有押金的優(yōu)先受償權(quán)，屬于動產(chǎn)質(zhì)押的一種特殊形式[4]。如楊立新提出：押金指債務人或者第三人將一定數(shù)額的金錢移交給債權(quán)人占有以擔保債權(quán)的一種方式，其本質(zhì)屬于質(zhì)押的范疇[5]。但該學說因貨幣“占有即所有”的特殊規(guī)則，即貨幣作為種類物的高度可替代性與質(zhì)物的特定性相沖突而遭到否定。

2.讓與擔保說[6]。讓與擔保說是臺灣民法學界的通說，是指用戶通過轉(zhuǎn)移金錢所有權(quán)的方式來擔保租賃物的正常使用和如期返還。在債務人不能履行債務的情形下，債權(quán)人有權(quán)以所有權(quán)人的身份，從預付押金中獲得債權(quán)的實現(xiàn)[7]。如謝在全先生認為“押金或保證金之交付，乃債務人未擔保債務履行為目的，將特定金錢所有權(quán)轉(zhuǎn)移至領受人的行為”[8]。這一觀點成立的前提是秉持貨幣“占有即所有”規(guī)則，即由于貨幣的高度可替代性，單車用戶一旦將押金預先交付至共享單車平臺，則喪失對該筆金錢的所有權(quán)[9]。但該學說與動產(chǎn)質(zhì)押僅轉(zhuǎn)移占有、不轉(zhuǎn)移所有的特點相矛盾，且我國《物權(quán)法》確立的動產(chǎn)抵押制度已涵蓋和替代讓與擔保，故讓與擔保一直不被我國物權(quán)法所認可。即使對讓與擔保逐漸有條件承認的法國、日本和臺灣地區(qū)，立法亦禁止“直接取得擔保物所有權(quán)”，以防止居于優(yōu)勢地位的債權(quán)人損害債務人的利益，謀求不當暴利。

3.特定化的押金成立動產(chǎn)質(zhì)押說。該學說主張?zhí)囟ɑ难航鸪闪赢a(chǎn)質(zhì)押，非特定化的押金構(gòu)成讓與擔保。如王利明認為“只要債務人或第三人將其金錢以特戶、封金、保證金等形式特定化后，移交債權(quán)人占有，視為質(zhì)押成立”[10]。李國光也認為只有當金錢特定化的時候才可以設立質(zhì)權(quán)。但并不是所有的押金都可以特定化，當尚未特定化的押金被交付給債權(quán)人時，基于“占有即所有”的特殊規(guī)則，押金所有權(quán)轉(zhuǎn)移，成立讓與擔保[11]。該學說實際上折中了前述兩種觀點，認為貨幣作為一般等價物，具有高度的流通性，法諺“占有即所有”原則無論在大陸法系抑或英美法系并非絕對原則。在滿足一定條件下，貨幣的“占有與所有”可以相分離[12]。如存在著占有輔助、個性大于共性的特殊貨幣、特定化的貨幣以及專用賬戶等例外情形。

(二) 本文的觀點

基于法律的形式理性和平衡各方利益的考量，本文更贊同第三種觀點。將共享經(jīng)濟預付押金按照特定化的貨幣成立金錢質(zhì)押進行法律構(gòu)造，能最大限度舒緩押金安全與商業(yè)模式創(chuàng)新的矛盾。

1.現(xiàn)有立法層面和司法實踐的支持。特定化的押金成立動產(chǎn)質(zhì)押已為我國最高人民法院在《擔保法司法解釋》第85條所認可，即以押金是否通過特戶、封金、保證金等形式特定化為標準，特定化的押金可承擔動產(chǎn)質(zhì)押的功能。相反，則構(gòu)成讓與擔保[13]。從現(xiàn)有以保證金(押金)為爭議焦點的司法判決梳理中，此類的司法認定表面看似銀行主體被判定成立金錢質(zhì)押的案件較為普遍。但實質(zhì)上均以是否構(gòu)成《擔保法司法解釋》第85條的特定化——作為區(qū)分讓與擔保與金錢質(zhì)押的實質(zhì)標準。當債權(quán)人為銀行時，銀行有條件和能力采取特定化的方式，即保證金(押金)通常會直接存入銀行非一般存款類專用賬戶，并以此保持銀行對該筆保證金(押金)的實際控制，則被法院判定為金錢質(zhì)押。反之，則該押金(保證金)為讓與擔保，押金所有權(quán)為債權(quán)人享有，債務人僅享有附停止條件的返還請求權(quán)，這一觀點亦得到為數(shù)不多的共享經(jīng)預付押金類案件司法判決的支持。(2)參見沈陽市沈北新區(qū)人民法院(2017)遼0113民初9729號《民事判決書》：“押金以保證金形式特定化后可以成為質(zhì)押標的，區(qū)別于普通意義上的貨幣，即押金之所有權(quán)與占有權(quán)相分離。共享單車押金作為金錢質(zhì)押，金錢作為質(zhì)物轉(zhuǎn)移給單車平臺占有。當單車用戶與單車平臺之間租賃關(guān)系解除后，單車平臺應將押金返還給用戶?！?017年十部委聯(lián)合發(fā)布的《指導意見》要求的押金?？顚Ｓ谩⒀航鸩荒芘c運營企業(yè)的自有資金混同，也是將預付押金加以“特定化”后，使押金的占有與所有相分離，從而具備成立金錢質(zhì)押的條件?？梢姡吨笇б庖姟芬嗍菍⒐蚕韱诬囇航鸪ㄐ詾榻疱X質(zhì)押的方向引導。

2.押金財產(chǎn)安全和用戶權(quán)益保障的現(xiàn)實需求。由于共享經(jīng)濟預付押金的“一人一押、一物多押”和“一份資產(chǎn)、多份押金”的資產(chǎn)運營結(jié)構(gòu)，使單個租賃物所匯聚的押金額遠遠超過租賃物本身的價值，實質(zhì)上是用價值較高的擔保物實現(xiàn)價值較低的債權(quán)，本身對押金用戶而言有失公平。特別是押金的載體和表現(xiàn)形式是具有高度流通性的種類物和消費物——貨幣，若將用戶押金定性為讓與擔保，則押金財產(chǎn)的所有權(quán)最終歸屬于運營企業(yè)，押金的使用權(quán)和處分權(quán)亦統(tǒng)歸于運營企業(yè)享有和控制，運營企業(yè)對用戶押金的使用權(quán)和處分權(quán)享有較大的自由度，無須支付相應對價就能為運營企業(yè)廉價獲取巨額資金進行擴大再生產(chǎn)甚至風險投資提供合法性依據(jù)，不利于維護押金用戶的財產(chǎn)安全，更與法律所追求的公平正義價值相悖。反之，金錢質(zhì)押的定性使押金財產(chǎn)所有權(quán)最終歸用戶所有，運營企業(yè)與用戶之間就用戶騎行結(jié)束后未退還的押金實際形成了保管合同關(guān)系，運營企業(yè)對沉淀押金負有妥善保管的義務。即使運營企業(yè)瀕臨破產(chǎn)，用戶可通過行使《破產(chǎn)法》第38條的取回權(quán)將押金從破產(chǎn)管理人處取回[14]。同時，根據(jù)《合同法》第372條規(guī)定，運營企業(yè)作為押金保管人而破產(chǎn)時，對押金所有權(quán)人(用戶)的返還義務優(yōu)先于保管人(運營企業(yè))的其他普通債權(quán)人，從而避免破產(chǎn)債權(quán)人和其他人對押金的追索請求。

綜上分析，本文贊同第三種觀點，共享經(jīng)濟預付押金實乃為動產(chǎn)質(zhì)押的一種特殊形式——金錢質(zhì)押。經(jīng)“特定化”后的“押金”已不再是普通意義上的貨幣，不再具有流通職能，僅具有保障租賃合同的履行和出租物安全的擔保功能。當用戶對租賃物造成損害時，運營企業(yè)就押金享有優(yōu)先受償?shù)臋?quán)利。同時，將共享經(jīng)濟預付押金定性為金錢質(zhì)押，也能有效地去金融化和限制、擠壓運營企業(yè)的杠桿化操作空間。

四、 共享經(jīng)濟預付押金法律規(guī)制的爭議與調(diào)適

盡管以共享單車為代表的租賃實物使用權(quán)類共享經(jīng)濟平臺迅猛發(fā)展，成功銜接公共交通系統(tǒng)，解決“最后一公里”的難題。但押金從傳統(tǒng)物押向人押的異變，受到學術(shù)界和監(jiān)管層的高度關(guān)注。盡管十部委《指導意見》和《電子商務法》均對其押金存管有所規(guī)制，但仍值得深入探討和完善。

(一) 共享經(jīng)濟預付押金規(guī)制方法的爭議與評價

共享經(jīng)濟預付押金的運作模式引發(fā)公眾的普遍憂慮，由此引發(fā)對共享經(jīng)濟預付押金法律規(guī)制方法的爭議。主要集中于以下兩種爭議：一是共享經(jīng)濟預付押金是否應采取特殊的規(guī)制方法？共享經(jīng)濟預付押金本身并不具有金融屬性，預付押金的返還不宜突破傳統(tǒng)的私法保護，適用擔保法和破產(chǎn)法即可[15]。甚至有學者認為，允許沉淀資金投資升值具備經(jīng)濟學上的正當性。如果僅僅將這巨額的沉淀資金保管在銀行賬戶中不參與資金融通，則是對社會資源的一種極大浪費[16]。但有些學者認為基于共享經(jīng)濟互聯(lián)網(wǎng)租賃業(yè)務的“一物多押”而形成的押金池直接面對不特定消費者的社會公共利益，不能完全依賴傳統(tǒng)私法保護的規(guī)制方法，應納入政府監(jiān)管的范疇。二是共享經(jīng)濟是否能采取免押模式？從而徹底消除共享經(jīng)濟預付押金的生存空間。

1.共享經(jīng)濟預付押金是否需要特殊規(guī)制。由于預付押金收取模式異變和返還期限錯配，共享經(jīng)濟預付押金的“一人一押、一物多押”，顛覆了傳統(tǒng)意義上的押金模式，使得押金從傳統(tǒng)的擔保模式變身為運營企業(yè)低成本的外部融資[17]。以共享單車為例，根據(jù)中商產(chǎn)業(yè)研究院《2018—2023年共享單車行業(yè)市場前景及投融資戰(zhàn)略研究報告》的預測，2018年國內(nèi)共享自行車市場規(guī)模將達178.2億元，2018年國內(nèi)共享自行車用戶規(guī)模將達2.98億人，2020年國內(nèi)共享自行車市場規(guī)?；?qū)⑼黄?00億元，共享汽車行業(yè)也在2017—2018年實現(xiàn)了跨越式增長。假設一個共享單車平臺擁有注冊用戶1000萬，每人押金以100元計算，用戶退回押金的平均周期是6個月，則該平臺將在6個月內(nèi)可沉淀押金高達10億?？梢?，分時租賃實物使用權(quán)類平臺管理著利益相關(guān)者的龐大資產(chǎn)，已然成為公眾利益實體，平臺的正常運營和資金安全與不特定消費者的社會公共利益息息相關(guān)，顯然已超出傳統(tǒng)私法的調(diào)控視野，不能完全依賴傳統(tǒng)私法保護的規(guī)制方法。世界各國(地區(qū))為預防第三方支付客戶沉淀資金的金融化衍變，通常會采用賬戶隔離、提供擔保、購買保險或設定法定信托等通行做法加以應對。

對此，2017年《指導意見》對押金管理提出“開立專戶、?？顚Ｓ谩保脬y行或非銀行金融機構(gòu)實施結(jié)算服務，同時接受交通、金融等主管部門監(jiān)管。但該《指導意見》并未明確工商、交通運輸與金融監(jiān)管主體的權(quán)限劃分與職責，亦沒有相應的法律責任機制。2017年8月《電子商務法》要求共享經(jīng)濟平臺不得對押金退還設置不合理條件，并應及時退還符合條件的消費者押金，同時賦予主管機關(guān)對違規(guī)共享經(jīng)濟平臺按照情節(jié)嚴重程度不同，分處5～20萬元和20～50萬元罰款，填補了共享經(jīng)濟平臺押金存管法律責任的空白。但較之于動輒千萬甚至上億的天量押金而言，共享經(jīng)濟平臺的違規(guī)成本較低，對押金安全的事前與事中監(jiān)管存在盲區(qū)，預防押金安全問題的作用依然有限，如何完善和優(yōu)化將在后文中重點論述。

2.共享經(jīng)濟能否采用“免押”和“秒退”模式。2017年《指導意見》鼓勵采用“免押”和“秒退”模式，試圖一勞永逸的消除押金隱患的生存土壤，表現(xiàn)出交通運輸行業(yè)主管部門對用戶押金安全極大的善意和努力，但“免押”模式尚缺乏成熟的技術(shù)條件支撐和法理基礎，尚不足以全面適用。

首先，盡管“免押”和“秒退”模式固然具有良好的風險防控性能，但無疑加大了運營企業(yè)的管理和運營成本。單車租金低廉具有一定的公益性而難以抵補其運營成本，運營企業(yè)不能盈利反因公共利益而虧本，實屬有失公平。

其次，目前開啟免押模式的共享單車，以附加或限定信用值為前置條件，即芝麻信用分數(shù)達到一定條件則可免押金使用租賃物。(3)芝麻信用分基于個人使用淘寶、天貓、盒馬鮮生、蘇寧、租車等多個電商平臺的交易數(shù)據(jù)的綜合評估進行評級，評估指標體系主要包括用戶信用歷史、行為偏好、履約能力、身份特質(zhì)和人脈關(guān)系五個維度，并覆蓋水電煤氣繳費、租房信息(租金越高說明償還能力越強)、住址搬遷歷史(越搬家房租越高還是越低)等。但免押模式依賴于互聯(lián)網(wǎng)技術(shù)條件和社會征信體系的覆蓋面和完善度，對信用積分不足或不使用信用支付方式的潛在客戶造成排斥或“歧視”。同時，芝麻信用分數(shù)尚無法制約單車用戶的不當占有和損害，即使在社會文明程度較高的歐洲，共享單車的損壞、失竊、亂停放現(xiàn)象依然存在，免押將導致缺乏約束力的共享單車租賃交易不可持續(xù)。

誠然，不能僅僅因為運營企業(yè)盈利能力下降和技術(shù)條件達不到就否認免押模式的合理性。押金作為債務履行之擔保，在商業(yè)活動中具有一定的合理性，工商業(yè)實踐甚或是城市公共交通都存在著預付機制，并非一概采取禁止的規(guī)制方法。從法理上分析，擔保制度因保證債權(quán)實現(xiàn)而設立，具有從屬性和目的明確性，受民法一般性原則的指導，押金收取并不違反法律法規(guī)的禁止性規(guī)定，這也是《指導意見》無法采取一概禁止的規(guī)制方法，只能采用鼓勵和建議而非強制的主因。盡管已有部分運營企業(yè)推行免押模式，但存量押金與不滿足免押條件所支付的押金仍然數(shù)額巨大，仍需法律對押金存管安全給予較大關(guān)注。

(二) 共享經(jīng)濟預付押金法律規(guī)制的調(diào)適重點

為保障用戶押金安全，滿足金錢質(zhì)押的法律構(gòu)造，應將滿足預付押金的“要式性”和“特定化”、預防預付押金的金融化衍變和強化共享單車用戶的消費者權(quán)益保護置于法律規(guī)制的核心地位。

1.滿足金錢質(zhì)押的要式性和特定化。依據(jù)物權(quán)法第210條第1款、第224條和最高人民法院《關(guān)于適用擔保法若干問題的解釋》第85條之規(guī)定，金錢質(zhì)押是要式行為，設立質(zhì)權(quán)應當訂立書面的質(zhì)權(quán)合同，簽署押金協(xié)議是成立金錢質(zhì)押的先決條件。但共享單車的押金收取無須用戶在注冊時手動確認，屬于用戶自動同意收取該筆押金。盡管酷奇單車APP軟件單獨附押金說明，但僅為瀏覽性質(zhì)，企業(yè)并未就押金收取與用戶事前協(xié)商約定，成立金錢質(zhì)押尚存在要式性的瑕疵。

同時，按照成立金錢質(zhì)押的法律規(guī)則，共享單車預付押金必須滿足《擔保法司法解釋》第85條的貨幣特定化條件。盡管十部委《指導意見》亦要求運營企業(yè)在押金收取、存管等環(huán)節(jié)引入第三方機構(gòu)，嚴格區(qū)分企業(yè)自有資金和用戶押金，實施?？顚Ｓ?。但全國首例共享單車公益訴訟第一案暴露出，盡管悅騎公司按照《指導意見》的要求，選擇廣發(fā)銀行開立銀行賬戶，但該賬戶僅為一般存款賬戶，并未達到專戶的特定化要件，且廣發(fā)銀行無需履行第三方監(jiān)管義務，無異于企業(yè)的自我監(jiān)管，致使小鳴單車破產(chǎn)市場退出時用戶押金財產(chǎn)安全無從保障。

2.預防預付押金的金融化衍變。共享經(jīng)濟預付押金飽受學術(shù)界和公眾詬病的并不是押金作為擔保機制的合理性，而是共享經(jīng)濟預付押金模式的收取、保管和退還機制的設計。共享單車運營企業(yè)既不向用戶返還押金財產(chǎn)又無須兌付孳息，即將原本基于租賃運營模式下合理占用的押金，異變?yōu)楣蚕韱诬囆袠I(yè)擴張之低成本的外部融資和盈利模式，甚至投入風險投資活動，從顯性擔保演變?yōu)殡[性的金融產(chǎn)品，使得運營企業(yè)商業(yè)運營所需的押金朝著金融化衍化，具備某種類金融色彩。特別在押金性質(zhì)和押金財產(chǎn)權(quán)利歸屬邊界模糊和缺乏有效監(jiān)管的條件下，更容易引發(fā)資金安全和公共利益風險，應將押金定性為金錢質(zhì)押，并引入第三方機構(gòu)采用賬戶隔離、限定資產(chǎn)持有形式，將押金加以”特定化“后，使其符合金錢質(zhì)押的法律構(gòu)造，從而擠壓共享單車運營企業(yè)采用押金方式提供租賃服務的操作空間，限制運營企業(yè)的杠桿率和去金融化，特別是防范引發(fā)兌付危機和卷款跑路的現(xiàn)象發(fā)生。

3.強化押金用戶的消費者權(quán)益保護。盡管押金的所有權(quán)歸屬于用戶，但押金的占有轉(zhuǎn)移至平臺掌控之下，存在被挪用的可能性，應加強用戶押金的信息披露、存管以及市場退出時的押金返還。主要體現(xiàn)在：一是根據(jù)《物權(quán)法》第214條和第215條第1款，未經(jīng)用戶同意，質(zhì)權(quán)人不得擅自使用、處分質(zhì)押財產(chǎn)，運營企業(yè)和押金用戶的基礎法律關(guān)系包括金錢質(zhì)押合同和保管合同，運營企業(yè)對用戶押金以及沉淀在共享單車平臺之中的巨額押金負有妥善保管的義務。二是針對預付押金的金融化衍變趨勢和巨額押金的誘惑，難以依賴運營企業(yè)的自愿披露。以共享單車為例，通過7家主流單車企業(yè)押金協(xié)議與說明文件(見表1)的梳理與對比，運營企業(yè)的押金收取數(shù)額和標準不規(guī)范不透明，尚缺乏統(tǒng)一標準和合理依據(jù)，對押金及其利息的歸屬與使用、沉淀押金的存管和風險提示均未向用戶披露，須建立運營企業(yè)押金信息的強制性披露制度，覆蓋押金的簽約、收取、存管和市場退出的全流程。三是強化對運營企業(yè)市場退出時用戶預付押金的安全保護措施。但中央十部委《指導意見》和地方政府除規(guī)定運營企業(yè)市場退出前負有事先告知義務之外，對運營企業(yè)市場退出時的押金安全仍缺乏具體的保護措施。加之，單車押金性質(zhì)和法律權(quán)屬的邊界模糊，押金用戶不能直接行使取回權(quán)，使得運營企業(yè)破產(chǎn)退出時用戶押金安全的法律保護形同具文。

表1 7家共享運營企業(yè)押金協(xié)議與說明文件

數(shù)據(jù)來源：7家共享單車APP押金協(xié)議與說明文件，2018年10月30日訪問并整理

五、 共享經(jīng)濟預付押金法律規(guī)制之系統(tǒng)優(yōu)化

在“免押”模式尚不具備全面推行的條件下，除法律應明確押金的法律性質(zhì)和權(quán)利歸屬，確認押金為用戶所有之外，須依照金錢質(zhì)押法律關(guān)系的構(gòu)成要件，嚴格規(guī)范押金協(xié)議的簽約程序和限定押金的特定化形式，強化運營企業(yè)對預付押金的保管義務和信息披露，以押金孳息建立行業(yè)風險基金以保障押金返還，并簡化和統(tǒng)一監(jiān)管主體，提升共享經(jīng)濟預付押金法律規(guī)制的系統(tǒng)性和有效性。

(一) 規(guī)范押金協(xié)議的簽約和事前審查

滿足預付押金成立金錢質(zhì)押的要式性，并非要另行起草質(zhì)押合同，可在運營企業(yè)APP使用協(xié)議中加入專門的押金質(zhì)押條款，協(xié)議內(nèi)容約定押金的履約保證金性質(zhì)和功能，以及違反雙方約定應承擔的責任，并要求運營企業(yè)在手機APP上提醒用戶閱讀并且手動勾選設置復選框，表明用戶已知曉并同意方可交付押金。同時，押金協(xié)議作為押金安全預防的第一道關(guān)口，應當在運營企業(yè)的市場準入環(huán)節(jié)增加對押金協(xié)議的前置審查程序，要求運營企業(yè)事先將押金協(xié)議和管理制度向運營地交通行業(yè)主管部門報備和審核，運營過程中修改押金規(guī)則亦須提前向工商部門報備。

(二) 預防金融化衍變：限定運營企業(yè)押金的持有形式

針對滿足金錢質(zhì)押的特定化，可依據(jù)物權(quán)法和相關(guān)法律規(guī)定，貨幣作為特殊的種類物，其特定化后不一定須由質(zhì)權(quán)人直接占有，可由雙方約定或委托的第三方占有，引入第三方資金托管制度，即由運營企業(yè)在注冊地選擇唯一第三方簽署存管協(xié)議，簽署押金繳存時直接強制劃轉(zhuǎn)協(xié)議，應當且只有用戶損毀租賃物品或超期返還時，由運營企業(yè)提供相關(guān)證明才能從第三方托管機構(gòu)處提取押金。第三方存管機構(gòu)有權(quán)審查專用賬戶的開戶信息、要求運營企業(yè)對資金來源和使用做出實質(zhì)性說明、有權(quán)拒絕運營企業(yè)違反押金專戶用途的使用申請，并定期向監(jiān)管部門報送托管“押金專戶”相關(guān)信息與資料。

限定運營企業(yè)押金的持有形式，既能滿足《擔保法司法解釋》第85條規(guī)定的金錢質(zhì)押的特定化要件，又可作為賬戶隔離措施保持押金賬戶的獨立性和保障性，嚴格限定運營企業(yè)對預付押金控制和使用，使運營企業(yè)履行對用戶押金的妥善保管義務，預防用戶押金呈金融化衍變。

(三) 增強押金收取、保管、利息使用和退還的信息透明度

運營企業(yè)因公示押金安全的相關(guān)信息必然要支出一定成本并降低企業(yè)利潤率而缺乏自愿公開的外在動力，而中央十部委《指導意見》亦未提及運營企業(yè)對押金收取標準、收取依據(jù)、保管賬戶和退還的信息披露，完全依賴于運營企業(yè)的自愿披露。除廣州、杭州、青島市之外，上海、天津、武漢、長沙4所城市均未要求運營企業(yè)向用戶披露押金收取依據(jù)、收取標準、存管賬戶、使用條件和押金退還等相關(guān)信息(見表2)。

表2 7家地方政府押金信息公開內(nèi)容

數(shù)據(jù)來源：7家地方政府政務門戶網(wǎng)站，2018年10月30日訪問并整理

因此，從押金安全和風險提示的角度考慮，巨額資金的誘惑難以依賴運營企業(yè)的自愿披露，須建立運營企業(yè)對押金信息的強制性披露制度，明晰以下披露環(huán)節(jié)和披露事項：一是在用戶與運營企業(yè)簽約時，運營企業(yè)應制定獨立的押金說明文件，在APP軟件上公開收取押金的標準和收取依據(jù)，并對押金開設的專用賬戶、監(jiān)管機構(gòu)、使用去向、退還規(guī)則與流程等信息進行公開。二是用戶交付押金后，運營企業(yè)應每年定期公開押金托管賬戶的押金利息總額和使用去向。三是在運營企業(yè)實施兼并、收購、重組甚至市場退出環(huán)節(jié)，須在限定時間內(nèi)制定押金退還方案，在監(jiān)管部門審核后向用戶發(fā)布公告，公開押金的退還方案、退還流程和時間。

(四) 以押金孳息建立行業(yè)風險基金：保障押金返還

從法理角度看，既然押金被視為一種特殊的動產(chǎn)質(zhì)權(quán)，依據(jù)《物權(quán)法》第213條規(guī)定，運營企業(yè)在占有押金期間將押金所形成的孳息據(jù)為己有，并不違背《物權(quán)法》的立法精神。從實際操作來看，共享經(jīng)濟平臺的用戶數(shù)量眾多，看似巨大的沉淀押金所產(chǎn)生的利息分攤在每位用戶的數(shù)額微小到可以忽略不計。而租賃物的日常管理與維護須耗費巨大的成本，且委托第三方托管仍需耗費一定的成本，再由運營企業(yè)收取并分配沉淀押金所生之利息，無疑為初創(chuàng)期的運營企業(yè)施加過多運營成本。同時，依據(jù)第三方支付平臺沉淀資金監(jiān)管的域外經(jīng)驗，通常允許這部分資金購買保險或設立行業(yè)性風險基金，再由該保險公司或風險基金提供相應的擔保。(4)英國平臺Zoa、Ralesetler和Lending Works都設有與鳳險保障金”相似的投資人保護基金(Provision Fund)，其資金來源為借款人收取費用提取固定的比例，由平臺作為委托人額外設立公益信托，非營利機構(gòu)作為受托人持有相應資金，平臺出借人則為信托的受益人，旨在隔離平臺與保護基金間的風險。由此，盡管共享經(jīng)濟預付押金的所有權(quán)歸用戶享有，但從交易的效率和公平綜合加以考量，孳息所有權(quán)可依據(jù)《擔保法》第68條及《物權(quán)法》第116條、213條、214條之規(guī)定，質(zhì)物(押金)產(chǎn)生的法定利息，可由運營企業(yè)可通過押金協(xié)議與用戶明確約定押金所生利息的所有權(quán)歸運營企業(yè)享有，并嚴格限定押金利息的使用范圍，僅限定于支付第三方托管費用和設立行業(yè)風險基金或為租賃物購買財產(chǎn)保險，用于運營企業(yè)破產(chǎn)或瀕臨倒閉時的押金退還，以一種新的形式將本應屬于消費者的權(quán)益返還給用戶，既能平衡用戶與運營企業(yè)之間的利益沖突，亦能緩解沉淀押金閑置所導致的效率低下之弊端，最終逐步過渡到以免押模式提供租賃自行車服務。

(五) 簡化并統(tǒng)一由行業(yè)主管部門擔任監(jiān)管主體

十部委《指導意見》和7家地方政府的規(guī)范性文件均為預付押金指定了監(jiān)管機構(gòu)。有的指定行業(yè)主管部門——交通運輸部門，有的指定金融監(jiān)管部門，但未明確是人民銀行分行，銀保監(jiān)會、證監(jiān)會還是地方金融監(jiān)管機構(gòu)；還有的將行業(yè)主管和金融監(jiān)管部門均作為監(jiān)管主體，造成各地押金監(jiān)管機構(gòu)既不統(tǒng)一且交叉重疊(見表3)。

表3 7家地方政府押金監(jiān)管主體

數(shù)據(jù)來源：7家地方政府政務門戶網(wǎng)站，2018年10月30日訪問并整理

由于對押金加以特定化和引入第三方資金托管后，沉淀押金的金融屬性得以有效隔離，無需再由人民銀行或銀保監(jiān)會實施監(jiān)管，應依據(jù)監(jiān)管便利性和效率性原則，由運營企業(yè)注冊地的行業(yè)主管部門作為監(jiān)管主體，對運營企業(yè)擬定的押金協(xié)議、押金說明性文件、押金簽約流程進行事前審查，并對運營企業(yè)市場退出時押金退還方案的制定與實施行使監(jiān)管職能。未經(jīng)行業(yè)主管部門的事前審核，運營企業(yè)不能獲取營運資格和實施兼并、重組或收購。如第三方托管銀行未盡到妥善保管義務，可由行業(yè)主管部門向運營企業(yè)注冊地的銀保監(jiān)會通報，并及時社會公眾公開。

六、 結(jié) 語

租賃實物使用權(quán)類平臺的預付押金本身具有合理性，作為互聯(lián)網(wǎng)商業(yè)模式的創(chuàng)新，其法律規(guī)制應合理平衡運營企業(yè)發(fā)展與用戶消費者權(quán)益保護之間的內(nèi)在張力，通過預付押金規(guī)則的設計與優(yōu)化，使得特定化后的押金成立金錢質(zhì)押，運營企業(yè)將押金交于第三方托管并設定特定賬戶加以隔離后，用戶仍然享有押金的所有權(quán)，運營企業(yè)無權(quán)擅自使用押金，防止押金異化成為資金池，增強共享經(jīng)濟預付押金的財產(chǎn)安全。但須認識到，租賃實物使用權(quán)類平臺實質(zhì)上屬于借助互聯(lián)網(wǎng)平臺的租賃業(yè)，運營企業(yè)的利潤來源應當是租賃而非押金，伴隨著大數(shù)據(jù)技術(shù)發(fā)展的我國信用體系的逐步健全，從押金模式轉(zhuǎn)變?yōu)槊庋航鸬男庞媚Ｊ綄⑹枪蚕斫?jīng)濟行業(yè)的發(fā)展趨勢。