摘要：《刑法修正案（九）》第一條增設(shè)的從業(yè)禁止制度的立法定位是一種預(yù)防性措施，其賦予了法院限制或者剝奪犯罪人從事某些職業(yè)的自由裁量權(quán)，目的在于實(shí)現(xiàn)特殊預(yù)防。依據(jù)目前的立法規(guī)定，從業(yè)禁止制度在適用條件，即利用職業(yè)便利、違背職業(yè)要求的特定義務(wù)以及再犯罪等方面的界定不明晰，也未明確規(guī)定相應(yīng)的執(zhí)行主體。為此，應(yīng)當(dāng)提升從業(yè)禁止的地位，將其上升為一種資格刑并納入附加刑的范疇，進(jìn)一步明確從業(yè)禁止的適用主體、適用范圍以及宣告的時(shí)間點(diǎn)，同時(shí)完善從業(yè)禁止執(zhí)行監(jiān)督機(jī)制。

關(guān)鍵詞：從業(yè)禁止;預(yù)防性措施;職業(yè);資格刑

中圖分類(lèi)號(hào)：D924.1 ? ?文獻(xiàn)標(biāo)識(shí)碼：A ? ?文章編號(hào)：CN61-1487-（2019）09-0113-05

一、問(wèn)題的提出

近年來(lái)，教師性侵、虐童案件頻發(fā)，2017年末，攜程親子園虐童事件尚未在公眾視野中淡去，北京紅黃藍(lán)幼兒園又發(fā)生了虐童事件，引起全國(guó)一片嘩然。如何有效保護(hù)未成年人，始終是社會(huì)各界熱切關(guān)注的問(wèn)題?！缎谭ㄐ拚福ň牛分性鲈O(shè)的從業(yè)禁止制度為解決上述問(wèn)題帶來(lái)了曙光，全國(guó)各地相繼對(duì)從業(yè)禁止制度進(jìn)行了積極的探索?！吧虾Ｊ惺桌郧诸?lèi)從業(yè)禁止案判決”“江蘇省首例因性侵害案件發(fā)出的從業(yè)禁止令”“北京市海淀區(qū)首次對(duì)性侵未成年人犯罪宣告從業(yè)禁止”等新聞先后見(jiàn)諸報(bào)端。近日，上海市16家單位會(huì)簽并出臺(tái)了《關(guān)于建立涉性侵害違法犯罪人員從業(yè)限制制度的意見(jiàn)》，開(kāi)創(chuàng)了我國(guó)性侵人員從業(yè)禁止規(guī)定的先河。該規(guī)定從適用范圍、入職審查、從業(yè)限制、執(zhí)行機(jī)制、監(jiān)督管理等八個(gè)方面進(jìn)行了細(xì)化，這也為其他行業(yè)、其他地區(qū)的從業(yè)禁止制度提供了重要的參考。從業(yè)禁止制度從來(lái)就不單是針對(duì)涉及侵害未成年人的案件，很多與我們?nèi)粘Ｉ钕⑾⑾嚓P(guān)的行業(yè)，例如食品安全、衛(wèi)生健康、商標(biāo)標(biāo)識(shí)等都可能被從業(yè)禁止規(guī)定所覆蓋。

從業(yè)禁止制度，也有人將其稱(chēng)為刑事職業(yè)禁止制度，抑或刑法職業(yè)禁止令。早在1997年刑法中的剝奪政治權(quán)利部分就對(duì)從業(yè)禁止有所涉及，例如剝奪犯罪分子擔(dān)任國(guó)家機(jī)關(guān)職務(wù)，剝奪其擔(dān)任國(guó)有公司、企業(yè)、事業(yè)單位和人民團(tuán)體領(lǐng)導(dǎo)職務(wù)的權(quán)利。上述懲罰措施實(shí)質(zhì)上是對(duì)犯罪人進(jìn)行從業(yè)禁止的一種形式。之后，《刑法修正案（八）》進(jìn)一步規(guī)定了針對(duì)管制犯與緩刑犯適用的禁止令。按照規(guī)定，在禁止令執(zhí)行期間，其將被禁止從事特定的活動(dòng)，這也在一定層面上體現(xiàn)了從業(yè)禁止。隨后，《刑法修正案（九）》規(guī)定，從業(yè)禁止是指對(duì)因利用職業(yè)便利或者實(shí)施違背職業(yè)要求的特定義務(wù)而犯罪的犯罪人判處相應(yīng)的刑罰后，審判機(jī)關(guān)有權(quán)根據(jù)犯罪情節(jié)的嚴(yán)重程度以及預(yù)防其再犯罪的需要，在其刑罰執(zhí)行完畢或者假釋之日后禁止從事特定職業(yè)的一項(xiàng)制度。這也意味著從業(yè)禁止作為一種限制或者剝奪行為人自由從事某種職業(yè)的制度，第一次在《刑法》中予以確認(rèn)。

與其他相對(duì)成熟的制度相比，該項(xiàng)制度仍然存有較多爭(zhēng)議，例如其法律屬性與定位、適用前提、適用對(duì)象和適用范圍、執(zhí)行部門(mén)與監(jiān)督管理等。為此，有必要對(duì)該項(xiàng)制度進(jìn)行深入地分析與探討，以期為司法實(shí)踐提供一些有益的參考。

二、從業(yè)禁止的法律屬性與定位

自《刑法修正案（九）》發(fā)布以來(lái)，學(xué)界就對(duì)從業(yè)禁止的法律屬性等問(wèn)題爭(zhēng)論不休，目前仍未達(dá)成共識(shí)。筆者將其中比較有代表性的觀(guān)點(diǎn)進(jìn)行歸納總結(jié)，大致可分為三類(lèi)：第一種觀(guān)點(diǎn)認(rèn)為，禁止犯罪人從事特定職業(yè)在本質(zhì)上與刑罰措施大體相同，不宜被視為非刑罰措施，其更類(lèi)似一種資格刑[1]772。換言之，從業(yè)禁止是一種新增的刑罰類(lèi)型，定性為資格刑比較妥當(dāng)。第二種觀(guān)點(diǎn)認(rèn)為，從業(yè)禁止是非刑罰處罰措施，禁止從事相關(guān)職業(yè)的規(guī)定只是將非刑罰處理方法的范圍予以擴(kuò)大[2]。第三種觀(guān)點(diǎn)認(rèn)為，從業(yè)禁止既不是一種新增的刑罰種類(lèi)，也非刑罰的執(zhí)行方式，而是為了預(yù)防相關(guān)犯罪人利用職業(yè)再次犯罪的保安處分措施。且只有將從業(yè)禁止解釋成保安處分，才能保持條文之間的協(xié)調(diào)[3]641。那么，從業(yè)禁止的法律屬性究竟為何？結(jié)合目前的立法現(xiàn)狀來(lái)看，筆者認(rèn)為從業(yè)禁止應(yīng)是一種預(yù)防性措施，理由如下：

首先，從相關(guān)條文在刑法中的位置可以看出立法者對(duì)從業(yè)禁止的定位?！缎谭ā房倓t第三章第一節(jié)包含三十二條至三十七條，其中，第三十二條至三十四條規(guī)定了主刑和附加刑的種類(lèi)，第三十五條規(guī)定對(duì)于犯罪的外國(guó)人可以適用的驅(qū)逐出境，第三十六條規(guī)定了賠償經(jīng)濟(jì)損失與民事優(yōu)先原則，第三十七條規(guī)定了非刑罰性處置措施。從業(yè)禁止的有關(guān)內(nèi)容被放置于第三十七條中，作為第三十七條之一加以規(guī)定。在這個(gè)行文邏輯中，立法者將從業(yè)禁止規(guī)定于非刑罰性處置措施之后，作為獨(dú)立的一條羅列出來(lái)，可見(jiàn)該條文既不在刑罰的范疇中，也不宜視為一項(xiàng)新增的刑罰種類(lèi)。僅因從業(yè)禁止是以“第三十七條之一”的方式加以規(guī)定，就認(rèn)定其是一種非刑罰性處置是不妥的。在我國(guó)刑法中，立法者為了在更新法律條文內(nèi)容的同時(shí)，保持法律條文序號(hào)的統(tǒng)一性和穩(wěn)定性，采用刑法修正案的方式對(duì)法律進(jìn)行修改和補(bǔ)充。其中，“在刑法第某條后增加一條，作為第某條之一”是新增法條的一種常用表達(dá)。但要注意，這里“之一”并不一定代表“包含”的關(guān)系，例如《刑法》在第一百三十三條交通肇事罪外，又增設(shè)第一百三十三條之一危險(xiǎn)駕駛罪，顯然這兩者之間并非簡(jiǎn)單的包含關(guān)系。因此，從業(yè)禁止不應(yīng)該因?yàn)椤暗谌邨l之一”的表述，而被簡(jiǎn)單地認(rèn)定為非刑罰性處置措施。

其次，從條文本身的內(nèi)容來(lái)看，其明確規(guī)定“禁止其自刑罰執(zhí)行完畢之日或者假釋之日起從事相關(guān)職業(yè)”，即從業(yè)禁止適用的時(shí)間是在刑罰執(zhí)行完畢或假釋之日起。這表明從業(yè)禁止不是一項(xiàng)新增的刑罰措施，其起到的是補(bǔ)充刑罰的作用。同時(shí)，可以從假釋情況下的從業(yè)禁止來(lái)進(jìn)行逆向推理：假設(shè)從業(yè)禁止是一種刑罰，而適用假釋的一項(xiàng)重要條件是“沒(méi)有再犯罪的危險(xiǎn)”，那么就會(huì)產(chǎn)生利用從業(yè)禁止這項(xiàng)刑罰去懲罰“沒(méi)有再犯罪危險(xiǎn)”的罪犯的怪象，這在邏輯上顯然是行不通的。而若將從業(yè)禁止理解為預(yù)防性措施，則可對(duì)此問(wèn)題作出合理的解釋?zhuān)杭籴屖侵笡](méi)有必要以繼續(xù)關(guān)押這種較為嚴(yán)厲的方式來(lái)懲罰罪犯，可以將其放至社會(huì)上予以改造，但這并不意味著不需要對(duì)其潛在的再犯可能性進(jìn)行預(yù)防?！缎谭ā返诎耸臈l就規(guī)定了假釋犯應(yīng)當(dāng)遵守的行為內(nèi)容，屬于預(yù)防措施的一部分。同樣，適用從業(yè)禁止意味著無(wú)需再以刑罰的方式預(yù)防犯罪人再犯罪，但仍可利用這項(xiàng)預(yù)防性的措施來(lái)預(yù)防犯罪人再犯罪的風(fēng)險(xiǎn)。

最后，從條文設(shè)置的目的來(lái)看，其是為了防止犯罪人在特定崗位上產(chǎn)生新的犯罪行為。全國(guó)人大常委會(huì)法工委刑法室副主任臧鐵偉指出，《刑法修正案（九）》第一條規(guī)定不是新刑種的增設(shè)，是為預(yù)防犯罪、保障社會(huì)公眾安全和維護(hù)社會(huì)公眾利益而采取的一項(xiàng)預(yù)防性措施[4]。由此得知，從業(yè)禁止的立法價(jià)值是在特殊職業(yè)領(lǐng)域內(nèi)對(duì)于犯罪人再次犯罪的重點(diǎn)預(yù)防，目的是實(shí)現(xiàn)刑罰特殊預(yù)防而非報(bào)應(yīng)。其理論基礎(chǔ)是基于對(duì)犯罪人的再犯可能性的考量。法官在量刑上擁有自由裁量權(quán)，可以結(jié)合案件的具體情況以及犯罪人再犯罪的可能選擇是否對(duì)其適用從業(yè)禁止[5]。因此，從業(yè)禁止的適用與罪刑的嚴(yán)重程度并無(wú)必然聯(lián)系，而是與犯罪人的再犯可能性密切相關(guān)。換言之，對(duì)于罪刑嚴(yán)重的犯罪人來(lái)說(shuō)，如果其沒(méi)有再犯的可能性，就不用對(duì)其適用從業(yè)禁止。而一些犯罪人雖然罪刑較輕，但由于其很大程度上可能再犯，就可以對(duì)其適用禁止的制度。

三、從業(yè)禁止規(guī)定現(xiàn)存問(wèn)題之思考

《刑法》第三十七條之一第一款規(guī)定：“因利用職業(yè)便利實(shí)施犯罪，或者實(shí)施違背職業(yè)要求的特定義務(wù)的犯罪被判處刑罰的，人民法院可以根據(jù)犯罪情況和預(yù)防再犯罪的需要，禁止其自刑罰執(zhí)行完畢之日或者假釋之日起從事相關(guān)職業(yè)，期限為三年至五年?！边@一款中涉及從業(yè)禁止適用前提、適用對(duì)象和適用范圍等內(nèi)容，但規(guī)定得比較模糊。

（一）刑罰范圍不具體

刑法中的主刑包括管制、拘役、有期徒刑、無(wú)期徒刑和死刑五種，附加刑包括剝奪政治權(quán)利、罰金、驅(qū)逐出境和沒(méi)收財(cái)產(chǎn)。那么《刑法修正案（九）》第一條第一款中所指的刑罰是否全部包含上述的所有刑罰，目前的問(wèn)題沒(méi)有明確規(guī)定。特別是在包不包括無(wú)期徒刑、死刑、管制和罰金刑的問(wèn)題上，各路學(xué)者有著不用的見(jiàn)解。

首先，筆者認(rèn)為這里的刑罰不包含無(wú)期徒刑和死刑。因?yàn)閺臉I(yè)禁止制度設(shè)立的初衷是為了防止犯罪人再犯罪，從而達(dá)到防衛(wèi)社會(huì)的目的。判處死刑立即執(zhí)行，意味著犯罪人的生命在判決執(zhí)行的那一刻就被永久剝奪了，因而對(duì)其判處從業(yè)禁止毫無(wú)意義可言。而對(duì)于被判處無(wú)期徒刑和死刑緩期執(zhí)行的犯罪人來(lái)說(shuō)，在沒(méi)有獲得減刑、假釋的情況下，他們?cè)谛行唐陂g都將在監(jiān)獄里度過(guò)，重新返回社會(huì)從事某種職業(yè)的情況不會(huì)發(fā)生，自然不必再對(duì)這類(lèi)行為人判處從業(yè)禁止。當(dāng)然，如果其通過(guò)減刑、假釋等制度得以離開(kāi)監(jiān)獄，再次返回社會(huì)，這時(shí)應(yīng)該綜合其情況，認(rèn)為其對(duì)社會(huì)仍可能造成危險(xiǎn)的可以適用從業(yè)禁止。

其次，筆者認(rèn)為管制是主刑中最輕的一種刑罰，刑法第三十九條規(guī)定，對(duì)于被判處管制的犯罪分子應(yīng)當(dāng)按照?qǐng)?zhí)行機(jī)關(guān)規(guī)定報(bào)告自己的活動(dòng)情況，這里的活動(dòng)情況應(yīng)當(dāng)包括犯罪人從事職業(yè)的情況?？梢?jiàn)，管制制度并未禁止犯罪人從事職業(yè)，而如果在其管制刑執(zhí)行完畢之后又對(duì)其判處從業(yè)禁止，就在內(nèi)容上與管制制度相沖突。另外，管制的期限較短，為三個(gè)月以上二年以下，而從業(yè)禁止的期限為三年至五年。當(dāng)犯罪人被判處管制后，如又對(duì)其適用從業(yè)禁止，這在處罰力度上呈現(xiàn)出了由輕到重的過(guò)程，明顯違背了罪責(zé)刑相適應(yīng)的原則，會(huì)出現(xiàn)危害性與懲罰性不相稱(chēng)的情況。因此，從業(yè)禁止適用的刑罰不包括管制刑。

最后，現(xiàn)有規(guī)定對(duì)于附加刑是否屬于從業(yè)禁止中所謂的“刑罰”范圍，沒(méi)有明確的規(guī)定。有學(xué)者認(rèn)為這里的“刑罰”不包含附加刑，主要理由為附加刑并未被納入“刑罰執(zhí)行完畢”的范疇[6]。也有學(xué)者認(rèn)為這里的“刑罰”包含罰金這一附加刑，但不包含剝奪政治權(quán)利、驅(qū)逐出境和沒(méi)收財(cái)產(chǎn)[7]。目前我國(guó)為單位犯罪設(shè)置的刑罰十分單一，僅有罰金一種，無(wú)法適應(yīng)社會(huì)的發(fā)展。特別是在經(jīng)濟(jì)犯罪的領(lǐng)域，單位往往也會(huì)利用經(jīng)營(yíng)某種活動(dòng)的資格來(lái)進(jìn)行犯罪。因此，對(duì)單位適用從業(yè)禁止以剝奪其繼續(xù)犯罪的資格是很有必要的，可以對(duì)單位判處在罰金刑執(zhí)行完畢之后禁止從事某種經(jīng)營(yíng)。然而，這樣就會(huì)又存在一個(gè)問(wèn)題，那就是從業(yè)禁止的時(shí)間起算點(diǎn)很難確定。因?yàn)樵诂F(xiàn)實(shí)生活中，罰金刑往往面臨著執(zhí)行難的困境，當(dāng)行為人繳納罰金困難或者逃避繳納罰金時(shí)，將導(dǎo)致罰金刑執(zhí)行完畢期限的不確定性，而根據(jù)現(xiàn)有法條的規(guī)定，刑罰未執(zhí)行完畢，從業(yè)禁止將無(wú)法適用。

（二）適用條件不清晰

如果犯罪人實(shí)施某種犯罪并沒(méi)有利用自身的職業(yè)便利，或者違背職業(yè)要求的特定義務(wù)，則不能對(duì)其宣告從業(yè)禁止，否則就會(huì)陷入打擊面太廣的境地。在這一點(diǎn)上大家都達(dá)成了共識(shí)，但是在如何框定適用對(duì)象上，存在著探討的空間。那么就有必要對(duì)利用職業(yè)便利、違背特定職業(yè)義務(wù)要求、再犯罪進(jìn)行正確的理解。

1.職業(yè)的內(nèi)涵

根據(jù)《現(xiàn)代漢語(yǔ)詞典（第6版）》的解釋?zhuān)奥殬I(yè)”是指?jìng)€(gè)人在社會(huì)中所從事的作為主要生活來(lái)源的工作。職業(yè)有合法職業(yè)與非法職業(yè)之分，法律本身所允許從事的就是合法的職業(yè)。因此，從業(yè)禁止所指的職業(yè)應(yīng)該是法律所認(rèn)可的正當(dāng)合法的職業(yè)，而不包括販賣(mài)毒品、賣(mài)淫等法律所不容許的職業(yè)。這是因?yàn)椋绻袨槿藦氖碌穆殬I(yè)是非法的應(yīng)當(dāng)依法被取締，而不存在利用職業(yè)便利和違反職業(yè)義務(wù)的情形。有學(xué)者認(rèn)為“職業(yè)”應(yīng)限定在具有較高行業(yè)標(biāo)準(zhǔn)、承擔(dān)公共服務(wù)、涉及公眾利益的范圍內(nèi)，防止從業(yè)禁止措施適用泛化。也有學(xué)者認(rèn)為“職業(yè)”不應(yīng)該限定為長(zhǎng)期并且固定的職業(yè)，其可以包含履行某些臨時(shí)性的職責(zé)行為。

2.職業(yè)便利與職業(yè)義務(wù)

職業(yè)不等同于職務(wù)，根據(jù)《現(xiàn)代漢語(yǔ)詞典》的解釋?zhuān)殑?wù)的定義為“職權(quán)規(guī)定應(yīng)當(dāng)承擔(dān)的工作”。對(duì)比職業(yè)與職務(wù)的定義可以看出，職業(yè)是職務(wù)的上位概念。職務(wù)便利是指利用職務(wù)上主管、管理、經(jīng)營(yíng)、經(jīng)手的便利。根據(jù)最高人民檢察院1999年9月16日《關(guān)于人民檢察院直接受理立案?jìng)刹榘讣?biāo)準(zhǔn)的規(guī)定（試行）》，在貪污罪中，“利用職務(wù)上的便利”是指利用職務(wù)上主管、管理、經(jīng)手公共財(cái)物的權(quán)力及方便條件。因此，利用了職務(wù)便利就一定是利用了職業(yè)便利，而利用職業(yè)便利不一定是利用職務(wù)便利，還包括利用與職務(wù)沒(méi)有關(guān)系的便利，例如由職業(yè)上的原因所帶來(lái)的對(duì)工作環(huán)境和工作流程較為了解的便利。

職業(yè)義務(wù)是指在從事相關(guān)職業(yè)時(shí)所應(yīng)當(dāng)遵守的職業(yè)規(guī)章、規(guī)則和要求。具體來(lái)說(shuō)分為兩個(gè)層面：一是國(guó)家規(guī)定的特定義務(wù)，即全國(guó)人大及其常委會(huì)制定的法律、國(guó)務(wù)院的行政法規(guī)、部門(mén)規(guī)章以及地方性法規(guī)中規(guī)定的義務(wù)。二是職業(yè)所在行業(yè)在發(fā)展過(guò)程中相沿成俗的特定義務(wù)，即在沒(méi)有法律法規(guī)的情況下應(yīng)遵循行業(yè)準(zhǔn)則或者自行制定的質(zhì)量標(biāo)準(zhǔn)。

3.再犯罪

再犯罪，不是指犯罪人再次犯下之前所犯的相同的罪行，也不是指犯罪人再犯任意類(lèi)型的犯罪[8]。在實(shí)踐中，往往存在犯罪人因利用職業(yè)的便利或者實(shí)施違背職業(yè)要求的特定義務(wù)進(jìn)行犯罪所觸犯的罪名與之前犯罪的罪名不同的情形，例如教師甲之前利用職業(yè)的便利強(qiáng)制猥褻學(xué)生觸犯的是強(qiáng)制猥褻罪，之后利用職業(yè)便利性侵學(xué)生可能觸犯的是強(qiáng)奸罪，這是兩個(gè)不同的罪名。同時(shí)，也不能將對(duì)犯罪人再犯罪的范圍擴(kuò)展到任何類(lèi)型的犯罪。例如司機(jī)乙有犯盜竊罪的前科，但不能因?yàn)橐矣性俜副I竊的可能而禁止其從事駕駛職業(yè)。因此，法官應(yīng)當(dāng)綜合考慮犯罪人的情況，當(dāng)其有實(shí)施與之前所犯罪行相同或者類(lèi)似的犯罪的可能性和危險(xiǎn)性時(shí)，對(duì)其適用相應(yīng)的從業(yè)禁止。

（三）執(zhí)行監(jiān)督機(jī)制不健全

當(dāng)前，《刑法》第三十七條之一并沒(méi)有明確指出從業(yè)禁止的執(zhí)行主體。實(shí)踐中，法院的判決通常是由司法機(jī)關(guān)來(lái)執(zhí)行的，但從業(yè)禁止又具有一定的特殊性，根據(jù)法律規(guī)定，法院是“從業(yè)禁止”的決定機(jī)關(guān)，而公安機(jī)關(guān)的職責(zé)更多是維護(hù)社會(huì)治安，為此，若被禁止從事特定職業(yè)的犯罪人，違反法院判處的從業(yè)禁止決定，公安機(jī)關(guān)有權(quán)對(duì)其作出處罰。對(duì)于從業(yè)禁止的執(zhí)行機(jī)關(guān)學(xué)者有著不同的看法，有學(xué)者就曾主張應(yīng)由司法行政機(jī)關(guān)指導(dǎo)的社區(qū)矯正機(jī)構(gòu)來(lái)負(fù)責(zé)執(zhí)行[9]。當(dāng)前，我國(guó)各個(gè)地區(qū)已經(jīng)建立了較為成熟的社區(qū)矯正機(jī)構(gòu)，由社區(qū)矯正機(jī)構(gòu)承擔(dān)從業(yè)禁止的監(jiān)督職能在實(shí)踐中具有可行性。而在“上海市首例性侵從業(yè)禁止”的案件中，對(duì)于犯罪人從業(yè)禁止的執(zhí)行，采取的方式是通過(guò)向教育局移送犯罪人的刑事處罰信息，提示其及時(shí)剝奪犯罪人的教師資格。這又為從業(yè)禁止的執(zhí)行提供了另一種思路，那就是由相關(guān)主管部門(mén)來(lái)執(zhí)行。

刑法第三十七條之一第二款對(duì)違反從業(yè)禁止的后果作了相應(yīng)的規(guī)定，對(duì)于情節(jié)較輕的，行為人受到的處罰形式主要是罰款和行政拘留;對(duì)于情節(jié)嚴(yán)重的，依據(jù)刑法第三百一十三條“拒不執(zhí)行判決、裁定罪”來(lái)進(jìn)行處罰。雖然，當(dāng)犯罪人違反相關(guān)規(guī)定時(shí)，按照規(guī)定對(duì)違反者進(jìn)行處罰即可，但是僅靠犯罪人的自律來(lái)執(zhí)行判決顯然是不夠的，也很難達(dá)到預(yù)期的預(yù)防犯罪的目的。我們可以試想一下，當(dāng)被判處從業(yè)禁止的犯罪人離開(kāi)了犯罪地之后，又該怎樣對(duì)其實(shí)施監(jiān)督？在教師性侵學(xué)生的案件中，如果沒(méi)有處理好，就很容易出現(xiàn)廈門(mén)“強(qiáng)奸犯再當(dāng)教師”的社會(huì)悲劇。倘若犯罪人的職業(yè)并非教師，而是網(wǎng)約車(chē)司機(jī)、餐廳廚師等其他職業(yè)，那么又該如何進(jìn)行管理監(jiān)督？前者可以通過(guò)相關(guān)部門(mén)如教育局來(lái)進(jìn)行直接、統(tǒng)一的管理，而后者是隨意性較大的職業(yè)，大多沒(méi)有經(jīng)過(guò)專(zhuān)業(yè)的培訓(xùn)，也沒(méi)有行業(yè)統(tǒng)一的監(jiān)管機(jī)構(gòu)。因此，這類(lèi)職業(yè)被禁止從業(yè)后，在執(zhí)行上遇到的問(wèn)題相對(duì)教師而言更為棘手。

四、從業(yè)禁止改革之方向

（一）明確從業(yè)禁止的附加刑地位

從業(yè)禁止制度有其獨(dú)立的適用價(jià)值，但依照現(xiàn)行規(guī)定，要對(duì)犯罪人適用該項(xiàng)制度，需要在其刑罰執(zhí)行完畢或者假釋之后，這在一定程度上會(huì)產(chǎn)生“處罰過(guò)?！钡膯?wèn)題[10]。而將從業(yè)禁止上升為一種附加刑，遵循附加適用或者單獨(dú)適用的原則，則可以避免對(duì)一個(gè)行為進(jìn)行重復(fù)評(píng)價(jià)的情況。與此同時(shí)，我國(guó)的資格刑種類(lèi)較為單一，只有剝奪政治權(quán)利和驅(qū)逐出境這兩項(xiàng)，其中，驅(qū)逐出境適用的對(duì)象主要是外國(guó)犯罪人，因此適用本國(guó)犯罪人的資格刑僅剩剝奪政治權(quán)利。而該刑罰常常帶有濃厚的政治色彩，且無(wú)法涵蓋剝奪犯罪人從事某種職業(yè)、參加某種活動(dòng)的范圍，更多體現(xiàn)的是對(duì)犯罪人政治上的一種否定性評(píng)價(jià)。將從業(yè)禁止劃入到資格刑的范疇，既是對(duì)剝奪政治權(quán)利內(nèi)容的豐富，也是對(duì)我國(guó)資格刑設(shè)置的完善。

另外，隨著社會(huì)經(jīng)濟(jì)的發(fā)展，法人犯罪的數(shù)量和種類(lèi)呈現(xiàn)出不斷增長(zhǎng)的趨勢(shì)，對(duì)法人犯罪處以何種刑罰，自然而然成為現(xiàn)代刑罰中的關(guān)注焦點(diǎn)。在我國(guó)，針對(duì)單位犯罪的刑罰目前只有罰金刑一種，而這種單一的刑種設(shè)置往往很難起到刑罰個(gè)別化的效果。如果犯罪的法人已資不抵債，無(wú)力支付罰金，那么罰金就失去了適用的前提，這會(huì)讓刑罰的執(zhí)行處于一種尷尬的境地。事實(shí)上，限制和剝奪法人資格的刑罰較罰金刑而言顯得更為嚴(yán)厲，其對(duì)法人所起到的具體效果堪比對(duì)自然人的自由刑和死刑，能夠起到懲罰和預(yù)防的作用。

（二）完善從業(yè)禁止的適用條件

第一，明確適用的主體。其適用的對(duì)象應(yīng)限定為“利用職業(yè)便利實(shí)施犯罪，或者實(shí)施違背職業(yè)要求的特定義務(wù)的犯罪的犯罪人”。例如，保姆在看護(hù)的過(guò)程中，利用了其家政人員身份的便利對(duì)嬰幼兒實(shí)施了暴力虐待行為，構(gòu)成犯罪的，可以禁止保姆從事家政服務(wù)。這是因?yàn)?，該?lèi)犯罪人依托自身職業(yè)便利再犯罪的可能性較大，出于懲罰和預(yù)防的目的，對(duì)其適用從業(yè)禁止制度可以更好地保護(hù)法益。但如果舍棄上述前提條件，則會(huì)面臨懲罰面過(guò)寬的問(wèn)題。

第二，明確適用的范圍。從業(yè)禁止中職業(yè)的范圍應(yīng)包括從事某種專(zhuān)業(yè)性工作的資格，例如行醫(yī)的資格、教師的資格、律師的資格，也包括擔(dān)任某種職務(wù)，例如一個(gè)人利用職務(wù)的便利收受賄賂，可以禁止其再擔(dān)任某一職務(wù)以及從事某項(xiàng)職業(yè)活動(dòng)，例如從事進(jìn)出口業(yè)務(wù)，等等。在此范圍內(nèi)，法官享有自由裁量的權(quán)利，其可以根據(jù)犯罪情況，包括犯罪動(dòng)機(jī)、犯罪手段、犯罪次數(shù)、犯罪類(lèi)型等，結(jié)合犯罪人的人身危險(xiǎn)性，選擇適用禁止其從事職業(yè)活動(dòng)、擔(dān)任職業(yè)職務(wù)或者獲得職業(yè)資格[11]。

第三，明確宣告的時(shí)間點(diǎn)。我國(guó)目前對(duì)于法院宣告從業(yè)禁止的時(shí)間點(diǎn)并未作出明確規(guī)定，究竟是在刑事判決時(shí)宣告，還是在刑罰執(zhí)行完畢或者假釋之日宣告，不得而知。在司法實(shí)踐中，法院的做法是在判決宣告的同時(shí)宣告從業(yè)禁止。這種方式雖能節(jié)約司法資源，但也存有一刀切之嫌疑，那就是忽視了對(duì)犯罪人在刑罰執(zhí)行完畢或假釋后再犯可能性的評(píng)估。例如，法院判決一犯罪人五年有期徒刑并宣告對(duì)其適用從業(yè)禁止，但法院無(wú)法保證該犯罪人在經(jīng)過(guò)五年的監(jiān)獄生活和改造之后的再犯可能性和當(dāng)前作出判斷時(shí)的再犯可能性一致。為此，可以通過(guò)設(shè)立從業(yè)禁止的暫緩執(zhí)行制度，給予犯罪人考察的機(jī)會(huì)，即法院在宣告禁止執(zhí)業(yè)后，有充分合理的理由認(rèn)為該犯罪人無(wú)再次實(shí)施與職業(yè)相關(guān)違法犯罪的危險(xiǎn)，可暫緩執(zhí)行，交付考驗(yàn)，在從業(yè)禁止執(zhí)行期間對(duì)其人身危險(xiǎn)性進(jìn)行跟蹤測(cè)評(píng)[12]。

（三）健全從業(yè)禁止執(zhí)行監(jiān)督機(jī)制

在實(shí)踐中，一般由司法機(jī)關(guān)負(fù)責(zé)執(zhí)行法院的判決。由于從業(yè)禁止不涉及剝奪犯罪人的人身自由，只是一種限制或剝奪犯罪人職業(yè)活動(dòng)、職業(yè)職務(wù)或者職業(yè)資格的手段。因此，將其交由司法機(jī)關(guān)執(zhí)行并非是最佳的選擇。相較而言，將權(quán)利交給與該職業(yè)相關(guān)的主管部門(mén)，諸如主管教師職業(yè)資格的教育局、主管律師職業(yè)資格的司法局、主管醫(yī)護(hù)人員職業(yè)資格的衛(wèi)生局等，由相關(guān)主管部門(mén)配合法院執(zhí)行，不失為一個(gè)好方式。對(duì)于那些沒(méi)有相關(guān)主管部門(mén)的職業(yè)，可以通過(guò)當(dāng)?shù)貏趧?wù)市場(chǎng)中，勞動(dòng)主管部門(mén)如勞動(dòng)局、就業(yè)局來(lái)負(fù)責(zé)。另一方面，應(yīng)當(dāng)加強(qiáng)對(duì)從業(yè)禁止者持續(xù)性的、全面的監(jiān)督，這主要體現(xiàn)在對(duì)綜合信息的掌控上。此前，江蘇省淮安市淮陰區(qū)發(fā)布的《關(guān)于性侵未成年人犯罪人員從業(yè)禁止及信息公開(kāi)制度》規(guī)定中，就有將犯罪人的個(gè)人信息通過(guò)司法機(jī)關(guān)的門(mén)戶(hù)網(wǎng)站、微信公眾號(hào)、微博等宣傳媒介向社會(huì)進(jìn)行公開(kāi)的內(nèi)容。這種公開(kāi)性侵罪犯信息的做法一度引起了很大的熱議，楊立新教授等一些學(xué)者積極贊成此種做法，并呼吁能夠?qū)⑦@一制度成為普遍的制度;也有一些學(xué)者表示反對(duì)，認(rèn)為這樣的做法會(huì)侵害性侵未成年人刑事犯罪人員的隱私權(quán)和個(gè)人信息權(quán)。筆者認(rèn)為，可以借鑒此種做法，把被禁業(yè)者的信息上傳至跨地區(qū)的數(shù)據(jù)中心，使不同地區(qū)能夠共享這些信息，便于進(jìn)行回訪(fǎng)和監(jiān)督。除此之外，還可以利用社區(qū)機(jī)構(gòu)、行業(yè)協(xié)會(huì)等所具有的便利條件來(lái)對(duì)犯罪人進(jìn)行監(jiān)管。

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作者簡(jiǎn)介：鄭肖垚（1995—），女，福建仙游人，單位為北京師范大學(xué)刑事法律科學(xué)研究院，主要研究方向?yàn)樾淌略V訟法學(xué)。

（責(zé)任編輯：潤(rùn)興）