李羚湲

【摘要】：我國刑法分則中有十幾個罪名是以明文規(guī)定的形式將“利用職務上的便利”作為犯罪構成的客觀要件，并且在貪污賄賂犯罪中體現(xiàn)的最多、最為常見，其中尤以受賄罪與職務侵占罪二者最為典型。本文以非國家工作人員收受、獲取財物為例，結合刑法中對“利用職務上的便利”的界定，針對當前存在的一些問題進行分析，依托經(jīng)典案例，并結合受賄罪以及職務侵占罪兩個典型的個罪進行深入細致地剖析。

【關鍵詞】：非國家工作人員 受賄罪 職務侵占罪 職務便利

一、案情簡介

陳文麗系深圳捷信擔保公司派駐深圳市寶安區(qū)民治街道萬眾城協(xié)亨手機連鎖店的銷售代表。2008年12月至2009年1月期間，陳文麗與彭紹勇、劉剛（均在逃）相勾結，由彭紹勇、劉剛提供分期付款貸款人的虛假身份信息資料，交由陳文麗初步審核后再交回公司，由此取得本公司的擔保，從協(xié)亨手機連鎖店騙購手機共28部，價值人民幣67780元。陳文麗從中獲利5600元，捷信擔保公司為此支付貨款64666元。2009年2月份，深圳捷信擔保公司在審核陳文麗經(jīng)手的業(yè)務時發(fā)現(xiàn)此情況，遂將陳文麗約至公司查詢。因為害怕，陳文麗隨即離開公司。

二、案情分析

本案爭議焦點在于陳文麗的行為構成何罪，究竟是詐騙罪、非國家工作人員受賄罪還是職務侵占罪？

首先，從詐騙罪的角度出發(fā)，該罪是指以非法占有為目的，用虛構事實或者隱瞞真相的方法，騙取數(shù)額較大的公私財物的行為，其客觀表現(xiàn)為被害人受騙后基于錯誤認識而作出處分財物的意思表示。本案中陳文麗雖伙同他人偽造材料騙取公司擔保，但捷信擔保公司并非基于錯誤認識而作出擔保，究其原因是因為陳文麗不忠實履行職務的行為。其在表面上是與彭紹勇、劉剛合謀，提供虛假資料來騙取深圳捷信擔保公司的貸款擔保來完成其犯罪行為的，但實質上利用了自己擔任公司派駐某手機店業(yè)務代表、有權對貸款擔保申請人資料作出初審的便利條件。

還有一種觀點傾向于將陳文麗的行為認定為職務侵占罪。經(jīng)上文所述，陳文麗是通過其職務上的便利為彭、劉二人的犯罪活動創(chuàng)造條件，利用了自己擔任公司派駐某手機店業(yè)務代表、有權對申請人資料初審的便利條件，使公司錯誤地提供貸款擔保，從而騙購手機二十多部并從中獲利五千余元。

三、非國家工作人員受賄罪與職務侵占罪的區(qū)別

非國家工作人員受賄罪與職務侵占罪，都是公司、企業(yè)或者其他單位的工作人員利用職務便利實施的數(shù)額較大以上的貪利性犯罪，其主要區(qū)別在于：一是從犯罪客體看，前者侵犯的客體是交易秩序;后者侵犯的客體是財產(chǎn)所有權，規(guī)定在侵犯財產(chǎn)罪中。二是從客觀方面看，前者本質上是一種職權與利益的交易行為;后者為本單位財物化為自身私有的行為。三是從主觀故意的具體內(nèi)容上看，前者不僅有利用職務便利非法占有他人財物的直接故意，還有為他人謀取利益的故意;后者只有非法占有本單位財物的故意，即意圖在經(jīng)濟上取得占有、收益、處分等權利。四是二者犯罪對象不同，前者的犯罪對象是第三方送予的財物，不屬于本單位所有;而后者的犯罪對象既包括本單位所有的財物，也包括本單位依照法律規(guī)定或契約約定臨時管理、使用或運輸?shù)乃素斘?。因此，查明所獲財物的性質和歸屬，對于準確區(qū)分兩罪是至關重要的。

在實踐中，兩罪比較容易發(fā)生混淆的情形是在經(jīng)濟往來中收取回扣或手續(xù)費的情況。區(qū)分的要點是：這筆錢是對方給誰的？如果是給單位的，工作人員收取而不上交，就構成職務侵占;如果是給予工作人員本人的，則構成非國家工作人員受賄。

四、“利用職務上的便利”之含義

為更好地認識刑法中“利用職務上的便利”，可以將該句中動詞與名詞拆開來看待，通過對“利用”以及“職務上的便利”的認知，總體上來概述“利用職務上的便利”。

1.“利用”之含義

就單純“利用”字面上的含義，利用就是指利于發(fā)揮效用，借助外物以達到某種目的，用手段使人或事物為自己服務。簡而言之就是使用的意思。然而“利用”在刑法中的釋義還有“憑借，借用”的意思，因為職務自身并不能被使用，“憑借、借用”的正是行為主體依靠他所處的地位所帶來的某種優(yōu)勢或者掌控的某種權力來形成的某種便利。而行為主體大多數(shù)情況下實施職務犯罪正是憑借這種便利。

2.“職務上的便利”之含義

什么是職務？職務也可以稱之為職位，職位是指定特定的人員在一個特定的組織，積極完成一定的工作或履行一定的職責。只有當行為的主體享受了某種權力與資格而且承擔著某種職責時，才可以確保主體任命職能的履行，所以說行為的主體都需要有職責與職權的統(tǒng)一。職責是無法被利用的且無法被用來構成犯罪行為。但職權是一種可以給行為主體帶來某種利益的被行為主體支配的權力，屬于一種主觀力量。

五、職務侵占罪與侵占行為民事糾紛化處理的交叉研究

自《刑法修正案（九）》出臺以來，特別是相應司法解釋出臺以后，職務侵占的立案標準大大提高，這引起了司法人員的高度關注，在處理這類案件時，更多時候要關注到它的罪與非罪之間的區(qū)別，探究其究竟應劃歸刑事抑或民事領域。針對不同身份、不同性質的法人、團體時，在處理上也會有較大區(qū)別。

六、結語

在非國家工作人員的財產(chǎn)犯罪中，受賄罪的犯罪對象是他人給付的財物，不屬于本單位所有;而職務侵占罪以非法占有本單位財物為典型特征。在經(jīng)濟往來領域，利用職務上的便利，使得行為人在合同之外另行協(xié)議獲取好處費的行為，本質上是職權與利益的交易，利用職務上的便利達成的違法犯罪行為。但隨著該類犯罪立案標準的提升，我們也應區(qū)分清楚案件中的罪與非罪，僅涉及民事糾紛的案件絕不上升至刑事處理辦法。

【參考文獻】

【1】陳如霞、朱帥：《非國家工作人員受賄罪與職務侵占罪的區(qū)別》，選自《人民司法》2011年第4期。

【2】王安邦：《論刑法中"利用職務上的便利"》，河南大學二〇一六年度碩士論文。

【3】《經(jīng)典案例——刑事卷》，選自https：//max.book118.com/html/2017/0324/96676381.shtm。

【4】《東方刑辯—之江論壇，第44期下》，選自http：//www.360doc.com/content/16/1231/20/27225667_619164434.shtml。