張開駿

摘?要：日本刑法學(xué)中共謀共同正犯的理論根據(jù)應(yīng)采取構(gòu)成要件行為支配說。正犯是指能夠由自己實現(xiàn)構(gòu)成要件的人，正犯性是對構(gòu)成要件行為的支配性。正犯實施的是支配行為，支配的對象是（自己或者他人實施的）構(gòu)成要件行為，指向的是構(gòu)成要件結(jié)果。應(yīng)該立足于共謀共同正犯的理論根據(jù)，限定其成立范圍：堅持客觀正犯論和重視構(gòu)成要件行為支配，準確把握共謀者的正犯意思;正確理解共謀的含義;合理限縮分擔(dān)型共謀共同正犯。

關(guān)鍵詞：共謀共同正犯;構(gòu)成要件行為;支配;共謀

中圖分類號：DF611

文獻標識碼：A

文章編號：1000-5099（2019）06-0064-08

Theoretical?Basis?and?Scope?Limitation?of?Complicity?

Co￣perpetrator?in?Japan

ZHANG?Kaijun

（Law?School，?Shanghai?University，?Shanghai，?200444，China?）

Abstract：

The?theoretical?basis?of?Complicity?co￣perpetrator?in?Japan?should?be?based?on?the?doctrine?of?dominating?constitutive?behavior.?Perpetrator?is?a?person?who?can?achieve?the?crime?constitution?by?himself，?and?the?characteristic?of?perpetrator?is?dominance?for?constitutive?behavior.?Perpetrator?implements?the?dominant?act，?the?dominated?object?is?constitutive?behavior，?aiming?at?the?constitutive?result.?The?scope of?complicity?co￣perpetrator?should?be?limited?based?on?its?theoretical?basis.?It?is?necessary?to?adhere?to?the?objective?positive?about?perpetrator?and?attach?importance?to?the?constitutive?behavioral?dominance，?so?as?to?grasp?the?meaning?of?complicity?co￣perpetrator’s?intention，?understand?the?meaning?of?conspiracy，?and?limit?the?scope?of?the?shared?type?of?complicity?co￣perpetrator.

Key?words：

complicity?co￣perpetrator;?constitutive?behavior;?dominate;?conspiracy

共謀共同正犯是日本刑法學(xué)的特色，指稱一種參與共謀而未親自實行的共同正犯形態(tài)，與實行共同正犯相對應(yīng)。共謀共同正犯由日本實務(wù)界首倡，在當(dāng)今日本實務(wù)中得到廣泛適用，范圍不斷擴大。盡管日本學(xué)者對共謀共同正犯的批評聲音一直未斷，但是它現(xiàn)已被日本學(xué)界的多數(shù)所認可。共謀共同正犯的理論根據(jù)何在，其成立范圍怎么界定，是日本刑法學(xué)面臨的課題。毫無疑問，只有符合一國的刑法立法，能夠妥善對案件進行定罪量刑，并且具有闡釋力和邏輯自洽性的理論，才是值得該國采取的刑法理論。在我國共犯立法體例下，我國刑法學(xué)界對共謀共同正犯的評價褒貶不一。我國刑法學(xué)向來受大陸法系影響，故對日本共謀共同正犯理論開展研究，于己不無啟示意義。本文立足于日本共犯立法和實務(wù)狀況，概覽共謀共同正犯論證的傳統(tǒng)和最新學(xué)說，簡評其得失;回應(yīng)共犯論的實踐使命，揭示正犯的本質(zhì)和規(guī)范結(jié)構(gòu)，勾畫日本立法例和理論中共謀共同正犯的形態(tài);在此基礎(chǔ)上，闡釋日本共謀共同正犯的理論根據(jù)，探討共謀共同正犯的成立范圍。

一、日本共謀共同正犯的論證學(xué)說

日本刑法規(guī)定的參與者類型包括共同正犯、教唆犯和從犯（即幫助犯）。共同正犯是“二人以上共同實行犯罪的”共犯人（第60條），依據(jù)刑法分則各本條的刑罰進行處斷。教唆犯是“教唆他人實行犯罪的”共犯人，對其“判處正犯的刑罰”。從犯是“幫助正犯的”共犯人，“按照正犯的刑罰予以減輕”。日本早期的刑法理論認為，第60條“實行”指的是實行行為，即“該當(dāng)構(gòu)成要件的行為”“實現(xiàn)基本構(gòu)成要件該當(dāng)事實的行為”。成立共同正犯，要求分擔(dān)實行行為，即構(gòu)成要件該當(dāng)事實的實現(xiàn)行為。[1]現(xiàn)在仍有學(xué)者堅持，為正犯性提供根據(jù)的是實施實行行為，成立共同正犯至少要求實施了部分實行行為。[2]但是，為了對有組織犯罪的幕后策劃、指揮、命令者，或者在犯罪過程中沒有分擔(dān)構(gòu)成要件行為卻發(fā)揮了重要作用的人，根據(jù)當(dāng)罰性施加相應(yīng)的處罰，日本判例從舊刑法（1880年頒布）時代起就肯定共謀共同正犯，一貫堅持而且呈現(xiàn)擴大趨勢。日本《改正刑法草案》（1974年公布）也設(shè)計了共謀共同正犯的規(guī)定（第27條第2項）。它們的觀點是，即便沒有共同實行的事實（分擔(dān)構(gòu)成要件該當(dāng)行為），有時也可認定為共同正犯，此即共謀共同正犯。[3]它是指二人以上共謀實現(xiàn)一定的犯罪，共謀者中的部分人實行了該罪時，包含沒有參與實行行為的人在內(nèi)，共謀者全體成立共同正犯。[4]在解釋論上，重視第60條“共同”的表述，只要有正犯基于共同的意思實施了構(gòu)成要件行為，該“實行”能夠評價為共同者“共同的產(chǎn)物”，那么全體共同者就符合了該條規(guī)定，可以成立共同正犯，因而共謀共同正犯符合刑法規(guī)定。[5]

關(guān)于共謀共同正犯的理論學(xué)說，日本最初提出的是共同意思主體說（草野豹一郎、齊藤金作、下村康正等）。該說認為，二人以上異心別體的個人，共謀實施一定的犯罪，形成了超個人的社會性存在的“共同意思主體”，部分成員的實行可認作共同意思主體的實行，因此全體成員都是共同正犯。[6][7][8][9]共同意思主體說注目于參與者“共同體”來把握共謀共同正犯現(xiàn)象，不無可取內(nèi)容，但是并未很好地說明正犯性根據(jù)，特別是遭到了承認團體責(zé)任、背離近代刑法的個人責(zé)任原則，以及缺乏明確標準而可能無限擴大范圍的批判。為此，西原春夫教授提出，共犯是特殊的社會性、心理性現(xiàn)象，團體責(zé)任作為例外是妥當(dāng)?shù)?，他同時提出以重要作用區(qū)分共同正犯與共犯，[10]這修正和補充了共同意思主體說，接近此后的學(xué)說。

在最高裁判所的練馬事件判決后，日本學(xué)界相繼展開了立足個人責(zé)任原則的學(xué)說，具有較大影響力的是間接正犯類似說（藤木英雄、川端博）、行為支配說（團藤重光、大塚仁、橋本正博）、重要作用說（井田良）、準實行共同正犯論（西田典之）、共同惹起說（山口厚、橋爪?。┑?。具體內(nèi)容如下：

其一，間接正犯類似說。藤木英雄教授認為，二人以上的行為應(yīng)該全體性、綜合性地考察后加以判斷。各人聯(lián)絡(luò)了各自意思，并且相互利用、補充他人從而實現(xiàn)共同的犯罪意思時，即使沒有親自分擔(dān)實行行為的人，抑制、壓制了實行擔(dān)當(dāng)者放棄犯行的反對動機和規(guī)范性障礙，使實行擔(dān)當(dāng)者在共同意思的拘束下作為全體成員的手足行動，在這一點上，即使沒有親自下手，也可以說與實行擔(dān)當(dāng)者共同實施了實行行為。另外，實行擔(dān)當(dāng)者意識到背后有共同者，心理上受到鼓舞，在犯罪意思的實現(xiàn)變得容易上獲得了支援。這樣一來，共謀者與實行擔(dān)當(dāng)者之間，可以認為有相互的利用、補充關(guān)系。因此，共同者的行為作為全體，能夠承認共同實行了犯罪。[11][12]川端博教授注意到“練馬事件”判決中共謀者“可以說將他人的行為作為自己的手段來實施犯罪”的理由。他認為，將被利用者的行動朝著自己規(guī)定的方向任意驅(qū)使，提供了間接正犯的正犯性根據(jù)。與間接正犯被認定為正犯一樣，共謀者的利用行為與親自下手“在價值上能夠同一評價”時可以理解為正犯，在該場合，共謀者與他人合意共同地相互利用、合力實現(xiàn)了結(jié)果，在此意義上，理解為共謀者有“共同的實行”是可能的。共謀共同正犯關(guān)系中構(gòu)成各成員心理內(nèi)容的核心的是各自通過利用對方的行為，容易且確定地完成和實現(xiàn)犯罪。共同者之間存在的“相互的利用關(guān)系”構(gòu)成了共同正犯的本質(zhì)，共謀共同正犯也因此被認可。這樣的“相互的利用關(guān)系”對各成員來說類似于間接正犯中的利用關(guān)系，因此間接正犯類似說是妥當(dāng)?shù)?。[13][14]在不是自己親自動手實施構(gòu)成要件行為這一點上，共謀共同正犯與間接正犯是相同的。間接正犯是無可爭議的正犯類型，其理論根據(jù)對共謀共同正犯具有借鑒意義。但不能回避的是，兩者具有顯著差異。間接正犯與被利用者不可能具有同一犯罪的合意，而共謀共同正犯的共謀者與實行者就同一犯罪具有共謀關(guān)系。因此，不能完全用間接正犯理論來說明共謀共同正犯。

其二，行為支配說。該學(xué)說中包括了不少存在細微差別的觀點。團藤重光教授認為，“對構(gòu)成要件該當(dāng)事實具有支配的人——即對構(gòu)成要件該當(dāng)事實的實現(xiàn)親自做主的人——確定無疑是正犯。正犯與共犯的區(qū)別標準不是行為支配本身，必須從行為支配的對象是否構(gòu)成要件該當(dāng)事實來尋求。以構(gòu)成要件為指導(dǎo)形象，我們始能獲得明確的正犯概念。”[1]373/397大塚仁教授提出“優(yōu)越支配共同正犯論”，他反對共謀共同正犯之名，卻肯定了共謀共同正犯之實。他認為，“沒有擔(dān)當(dāng)實行的共謀者，在社會觀念上對實行擔(dān)當(dāng)者處于壓倒性優(yōu)勢地位，對實行擔(dān)當(dāng)者給予強烈的心理約束，使其實行時，從規(guī)范的觀點看可以說存在共同實行，可以肯定共同正犯。但是，這不是‘共謀’共同正犯，毋寧說應(yīng)該稱為優(yōu)越支配共同正犯?！盵15]橋本正博提出“機能的行為支配說”，認為正犯是掌握客觀事態(tài)的人，支配著構(gòu)成要件實現(xiàn)的事態(tài)進程。共同正犯基于犯罪計劃而分擔(dān)不可或缺的作用，在“欠缺了個人貢獻，整體計劃就會失敗，犯罪事實無法實現(xiàn)”的意義上支配著事態(tài)進程。[16]站在客觀的正犯論立場上，筆者認為行為支配說抓住了共謀共同正犯問題的核心。只不過，行為支配概念有待明確。

其三，重要作用說。井田良教授認為，“共謀共同正犯的目的在于，將背后的‘大人物’作為正犯處罰?，F(xiàn)行刑法中正犯與共犯規(guī)定的基礎(chǔ)中存在這樣的思想，即應(yīng)該給予實施實行行為者最重的評價，給予除此以外的參與者相對較輕的評價。但是，絕對地看待實行行為的一部分，存在疑問。即使沒有分擔(dān)實行行為的一部分，但是與直接行為者同等程度，對犯罪實現(xiàn)構(gòu)成了本質(zhì)性貢獻的案件無疑存在。關(guān)鍵人物在事前共謀的階段達到了強烈影響，這樣的情形也較多。共謀的形成是重要的，而共謀者中誰分擔(dān)了實行行為在可罰評價上不是本質(zhì)性的，這樣的場合也經(jīng)?？梢?。另外，全體成員在謀議中逐漸堅定了決意，是誰教唆、是誰幫助果真難以特定（或者沒有重要性）。在這些情形中，將在共謀形成時具有重要的影響力，而沒有直接分擔(dān)實行行為的人作為正犯處罰是可能的，共謀共同正犯理論具有重要意義?！盵17]“關(guān)于共同正犯，基于共謀實施了分擔(dān)作業(yè)時，即使是沒有直接實施實行行為的共謀者，只要他對犯罪實現(xiàn)作了重要貢獻這一點被認可，就能夠肯定共同正犯。對此，形式上可以認為共同正犯是對單獨犯構(gòu)成要件的修正，實質(zhì)上著眼于共犯現(xiàn)象的特殊性，從對各行為者所作貢獻給予適當(dāng)評價的觀點出發(fā)可以被正當(dāng)化?！盵17]464該說盡管回應(yīng)了實務(wù)動向，但是，注視重要作用的觀點只是共同正犯與幫助犯的區(qū)別基準，沒有涉及共同正犯與教唆犯的區(qū)別。[18]重要作用的判斷不限于構(gòu)成要件行為和結(jié)果，還考慮構(gòu)成要件事實以外的因素，是非常實質(zhì)化的正犯理論，理論明確性和實務(wù)安定性都存有很大疑問。

其四，準實行共同正犯論。西田典之教授提出以重要作用為內(nèi)容的“準實行共同正犯論”。他認為，共謀者雖然沒有分擔(dān)實行行為，但能夠認定在犯罪的共謀、準備或者實行階段，對于犯罪的實現(xiàn)，發(fā)揮了可與實行行為的分擔(dān)相匹敵或者相當(dāng)于此的重要作用，就應(yīng)該肯定具有共同正犯性。在區(qū)分共同正犯與共犯時，通過如下的下位概念來解決，即共謀者與實行者的主從關(guān)系、共謀者在謀議中發(fā)揮的作用、共謀者在犯罪的準備或者實行階段等發(fā)揮作用的重要性等。[3]349-350該說注意到了共謀共同正犯與實行共同正犯的差異，從實行行為的角度闡釋共謀共同正犯，契合了客觀正犯論立場和共同正犯立法規(guī)定。但是，“準實行行為”的判斷仰賴重要作用，不可避免地具有重要作用說相同的缺陷。

其五，共同惹起說。山口厚教授提出“共同惹起說”。他認為，共同正犯的認定基準是，基于與其他共同者的共同意思，對構(gòu)成要件該當(dāng)事實的惹起發(fā)揮了重要的事實性貢獻，由此共同惹起了構(gòu)成要件該當(dāng)事實全體。慎重起見，最終基準是“共同惹起”，即是否屬于共同惹起了構(gòu)成要件結(jié)果的共同者中的一員。他補充說明，“重要的事實性貢獻”只是共同惹起的判斷基準而已。這就是為什么教唆犯在惹起了犯意的意義上具有極其“重要的事實性貢獻”，但因為不是共同惹起，所以并非共同正犯。[18]橋爪隆教授認為，共同正犯的正犯性，不僅要求具備“參與內(nèi)容的重要性（因果貢獻的重要性）”，還要求“參與者之間的共同性”。這樣，由其他參與者實施的構(gòu)成要件行為及其結(jié)果，能足以評價為由所有參與者“共同”實現(xiàn)。[19]共同惹起說在惹起構(gòu)成要件事實這一點上把握共同正犯，方向是正確的。該說留意區(qū)別共同正犯與教唆犯，強調(diào)“共同惹起”，但是，未對“共同惹起”“惹起構(gòu)成要件事實”作出有力說明，因此，不夠明確。

綜上所述，諸種學(xué)說各有利弊，有的偏于共謀共同正犯之共犯性一面作出說明，有的更切中要害，著重于共謀共同正犯之正犯性的探討，從而推進了對共謀共同正犯的理論認識?？隙ü仓\共同正犯，闡明共謀共同正犯的理論根據(jù)，同時以嚴格限定為基調(diào)，劃定共謀共同正犯的成立范圍，是當(dāng)前日本刑法學(xué)的主流態(tài)度，也是其致力方向。

二、日本共謀共同正犯的理論根據(jù)

在限制正犯理論體系下，能夠由自己實現(xiàn)構(gòu)成要件的是正犯;自己不能實現(xiàn)構(gòu)成要件，只能通過加功到他人犯罪中去完成犯罪的是狹義共犯。實現(xiàn)構(gòu)成要件，即該當(dāng)、符合或者滿足了構(gòu)成要件，也就是完全具備了個罪的構(gòu)成要件行為、結(jié)果等構(gòu)成要件要素。正犯概念中的“能夠”（自己實現(xiàn)構(gòu)成要件）一詞，表明的是正犯的能力或者屬性。在實際的犯罪中，行為人既可能順利地實現(xiàn)構(gòu)成要件，造成法益侵害的結(jié)果，達致犯罪既遂形態(tài)，也可能沒有實現(xiàn)構(gòu)成要件，僅止于犯罪未遂、中止或者預(yù)備形態(tài)，但這并不能否認他的正犯性質(zhì)。因此，正犯概念、正犯性判斷與實際的犯罪行為階段無關(guān)，單獨犯的行為人是否開始實施實行行為以及是否著手實行都不影響其正犯性質(zhì)。

關(guān)于日本共謀共同正犯的正犯性問題，下面首先從單獨正犯（包括直接正犯和間接正犯）的正犯性開始分析。日本刑法理論認為，刑法分則規(guī)定的構(gòu)成要件是單獨犯（單獨正犯）的既遂模式，[3]327即個罪的基本構(gòu)成要件;共犯和未完成罪屬于擴張?zhí)幜P范圍的犯罪特殊形態(tài)（共犯是行為主體的刑罰擴張事由，未完成罪是行為階段的刑罰擴張事由），他們符合的是刑法分則基本構(gòu)成要件與刑法總則規(guī)定相結(jié)合而形成的修正構(gòu)成要件。既然分則基本構(gòu)成要件是共犯和未完成罪的成立基礎(chǔ)，那么，確定正犯時重視構(gòu)成要件行為，便是當(dāng)然的道理。構(gòu)成要件行為是指作為構(gòu)成要件要素的行為，即刑罰法規(guī)（刑法分則或者特別刑法）所規(guī)定的構(gòu)成要件中確定的行為。例如，盜竊罪的構(gòu)成要件行為是“竊?。ㄘ斘铮毙袨椋案`取”簡言之是轉(zhuǎn)移財物的占有并建立新的占有的行為。在單獨犯的場合，犯罪既可由行為人自己親自實施構(gòu)成要件行為。例如，實施盜竊罪時由自己獨立地、完全地實施去超市竊取財物的行為，此時行為人稱為直接正犯;也可由行為人利用他人去實施構(gòu)成要件行為。例如，母親向6歲小孩發(fā)出去盜竊的命令，然后小孩實施去超市竊取財物的行為，此時行為人稱為間接正犯。在直接正犯的場合，行為人通過自己親自實施構(gòu)成要件行為，支配自身行為（對自身構(gòu)成要件行為的支配），造成了構(gòu)成要件結(jié)果，從而實現(xiàn)了構(gòu)成要件;在間接正犯的場合，行為人外觀上只實施了利用行為，而沒有實施構(gòu)成要件行為，構(gòu)成要件行為是借由被利用者實施的（上例中行為人的利用行為是命令行為，完全不同于小孩去超市竊取財物的構(gòu)成要件行為），并且由被利用者的行為造成了構(gòu)成要件結(jié)果，但是，由于被利用者不能自律地決定是否實施該罪，對于行為人意圖實現(xiàn)的犯罪（或者說對被利用來實現(xiàn)的犯罪）不存在規(guī)范障礙，因此可以說，行為人憑借自己的犯罪意思和利用行為，支配了被利用者實施構(gòu)成要件的行為（對被利用者構(gòu)成要件行為的支配），被利用者也不能對造成的構(gòu)成要件結(jié)果進行自律地答責(zé)，結(jié)果應(yīng)歸責(zé)于行為人，從而可以說在這樣的場合，行為人自己實現(xiàn)了構(gòu)成要件。由間接正犯可見，行為人即使沒有親自實施構(gòu)成要件行為，不是由自己的行為在外觀上直接造成構(gòu)成要件結(jié)果，也不妨礙其成為正犯，只要行為人支配了構(gòu)成要件行為，從而能夠自己實現(xiàn)構(gòu)成要件即可。所謂“支配了構(gòu)成要件行為”，是指按照正犯的犯罪意思，構(gòu)成要件行為的實施基本確定，犯罪的進程基本可控，在無障礙情況下能夠順利造成構(gòu)成要件結(jié)果。

共同正犯是復(fù)數(shù)正犯的情形，具有多種表現(xiàn)形式。以下是若干典型的例子：①甲乙開槍射擊丙，各擊中一顆致命子彈，致丙死亡。在此，甲乙都可以獨立地、完全地實現(xiàn)構(gòu)成要件，實際情形也是如此，甲乙都實施了全部構(gòu)成要件行為，各自在外觀上都直接造成了結(jié)果。②甲乙開槍射擊丙，只有乙的子彈擊中丙，致丙死亡。在此，甲乙都可以獨立地、完全地實現(xiàn)構(gòu)成要件，各自都實施了全部構(gòu)成要件行為，但事實上由乙在外觀上直接造成了結(jié)果。③甲乙共同對丙實施搶劫，甲實施暴力行為，乙實施取財行為，完成了犯罪。在此，甲乙各自實施了部分的構(gòu)成要件行為，各自不能獨立地、完全地實現(xiàn)構(gòu)成要件，但缺一不可，相互協(xié)力，各自在外觀上造成了部分構(gòu)成要件結(jié)果，由行為整體實現(xiàn)了構(gòu)成要件。對以上三種情形加以比較，有以下異同點：其一，在構(gòu)成要件行為上，行為人都在外觀上實施了構(gòu)成要件行為，差別只是實施了全部的（如①②）或者分擔(dān)實施了部分的（如③）構(gòu)成要件行為。基于形式客觀說的實行行為概念，他們（全部或者分擔(dān)）實施了構(gòu)成要件行為，因此被稱為實行共同正犯。其二，在構(gòu)成要件結(jié)果上，行為整體上造成了構(gòu)成要件結(jié)果，差別是有的行為可以獨立地造成結(jié)果，現(xiàn)實上卻未必需要，可以完全地依賴其他行為人造成結(jié)果（如①甲乙和②甲）;有的行為只能獨立地造成部分構(gòu)成要件結(jié)果，現(xiàn)實上必須依賴其他人（此時相互依賴）共同造成全部構(gòu)成要件結(jié)果（如③）。

由實行共同正犯（如②甲）和間接正犯可知，成立正犯不要求行為人自己在外觀上直接造成構(gòu)成要件結(jié)果;由間接正犯還可推知，成立正犯不要求行為人自己在外觀上實施了構(gòu)成要件行為。換句話說，即使行為人在外觀上沒有實施構(gòu)成要件行為，不是由自己在外觀上直接造成構(gòu)成要件結(jié)果，只要具備一定的條件，完全可能成立正犯。本文認為，該條件就是行為人對構(gòu)成要件行為具有支配性。作為單獨犯的直接正犯和間接正犯的支配性，已如前述，分別是支配自己的構(gòu)成要件行為和支配他人的構(gòu)成要件行為;實行共同正犯也具有這樣的支配性：那就是各正犯不僅對自己實施的構(gòu)成要件行為具有支配性，而且基于共同實施犯罪的意思，對共同行為具有約束力和支配性（對各自構(gòu)成要件行為的自己支配+對協(xié)力構(gòu)成要件行為的共同支配），從而實現(xiàn)構(gòu)成要件。共同正犯不要求每個正犯者都獨立地、完全地支配全部的構(gòu)成要件行為，只要協(xié)力以后共同地支配了全部的構(gòu)成要件行為即可（協(xié)力式支配），這是共同正犯的支配性不同于單獨正犯（自力式支配）的地方。由此展開，盡管共謀、謀議行為在外觀上不是構(gòu)成要件行為（刑法分則或者特別刑法中作為正犯規(guī)定的陰謀罪除外），只要行為人參與謀議而形成了共同犯罪的意思，并且共同的謀議行為和犯罪意思對于付諸實施的正犯行為具有約束力和支配性，從而實現(xiàn)構(gòu)成要件，那么這樣的共謀者就可以認定為正犯，此即共謀共同正犯（對實行正犯構(gòu)成要件行為的支配）。共同正犯是正犯的組合形式，如果把實行共同正犯類比為直接正犯之間的有機組合，那么共謀共同正犯就類似于間接正犯（共謀正犯）加直接正犯（實行正犯）的有機組合。

值得一提的是，日本刑法學(xué)者對正犯與共犯的區(qū)分標準，通常持有各自見解。例如，曾根威彥教授認為，正犯概念有廣、狹二義。狹義正犯要求各自實施了實行行為的全部，包括單獨正犯（直接正犯和間接正犯）、被加擔(dān)犯（被教唆者、被幫助者）及同時犯;廣義正犯包含狹義正犯和共同正犯，共同正犯只要分擔(dān)了實行行為的一部分就夠了。[20][21]而在對正犯與共犯區(qū)分標準提出見解的諸多學(xué)者中，有的會將其貫徹到共謀共同正犯的理解和認定上，而有的會在共謀共同正犯問題上提出另一種學(xué)說，據(jù)此產(chǎn)生肯定或者否定共謀共同正犯的不同態(tài)度。例如，川端博教授在正犯與共犯區(qū)分標準上持“實行行為性說（形式說）”，從構(gòu)成要件論的立場出發(fā)，該當(dāng)基本構(gòu)成要件行為的實行是正犯的標識。正犯與共犯根據(jù)實行行為的有無這一“形式的”基準加以區(qū)別。正犯親自直接地實現(xiàn)犯罪（直接正犯），或者在法上能夠同視的形態(tài)即利用他人作為道具實現(xiàn)犯罪（間接正犯）。于是，他肯定共謀共同正犯時主張間接正犯類似說。[13]535-536/579與此不同，福田平教授在正犯與共犯區(qū)分標準上持“目的性行為支配說”，目的性行為支配是指基于實現(xiàn)構(gòu)成要件結(jié)果的意思，有目的地支配、統(tǒng)制外部行為從而實現(xiàn)犯罪。正犯概念要素的目的性行為支配是具有主觀和客觀的全體構(gòu)造。該說有肯定共謀共同正犯的余地，然而福田平教授否定共謀共同正犯，認為在日本現(xiàn)行法的解釋上，單純的共謀者無非以教唆犯或者幫助犯問責(zé)。[22]

聯(lián)系前文的分析，本文認為共同正犯（實行共同正犯和共謀共同正犯）與單獨正犯（直接正犯和間接正犯）具有共通的正犯性根據(jù)。共同正犯與單獨正犯的人員和行為結(jié)構(gòu)的差異是事實性存在，導(dǎo)致了支配性的要求和程度不同，這是不容否認的，但是這并不影響他們的“構(gòu)成要件行為的支配性”這一正犯本質(zhì)。例如，直接正犯是行為人獨立地、完全地實施構(gòu)成要件行為，直接造成構(gòu)成要件結(jié)果，實行共同正犯沒有這樣的嚴格要求，他們可以分擔(dān)實施構(gòu)成要件行為，也可以由其中的某個正犯在外觀上造成結(jié)果，但該差異不妨礙直接正犯和實行共同正犯都能夠成為正犯。同樣，間接正犯是行為人對沒有規(guī)范障礙的被利用者的支配，共謀共同正犯沒有這樣的嚴格要求，共謀正犯可以對具有規(guī)范障礙的實行正犯進行支配，但該差異也不妨礙間接正犯和共謀共同正犯都能夠成為正犯。規(guī)范障礙說在間接正犯的認定中具有重要價值，間接正犯的情形中，利用者與被利用者不可能具有同一犯罪的合意;假如被利用者具有規(guī)范障礙，且與利用者對同一犯罪具有合意，那么利用者就不能被評價為間接正犯，二者應(yīng)該評價為共同正犯。對共同正犯來說，行為人在犯罪過程中介入了規(guī)范障礙者，不是否定其正犯性的理由。共謀共同正犯中的共謀正犯對實行正犯的支配性，弱于間接正犯對被利用者的行為支配，間接正犯的支配性又何嘗不弱于直接正犯。支配性的模式和強弱略有差異，不構(gòu)成認定正犯的形式障礙，關(guān)鍵在于支配性的有無，從而決定了能否看作是自己實現(xiàn)構(gòu)成要件，這才是正犯與狹義共犯的核心區(qū)別。至于該當(dāng)構(gòu)成要件的行為，對于正犯來說，在形式上由自己親自實施（直接正犯），還是由他人親自實施（間接正犯或者共謀共同正犯），或者由自己與他人共同親自實施（實行共同正犯），在所不論。

在日本刑法學(xué)中，要對正犯實質(zhì)化進而承認共謀共同正犯，并為其提供理論根據(jù)的話，本文提倡“構(gòu)成要件行為支配說”。因為，正犯是指能夠由自己實現(xiàn)構(gòu)成要件的人，正犯性是對構(gòu)成要件行為的支配性。共同支配構(gòu)成要件行為，以實現(xiàn)構(gòu)成要件的人，屬于共同正犯。共謀參與者也不例外，當(dāng)他與實行正犯共同支配構(gòu)成要件行為時，可以成立共謀共同正犯。構(gòu)成要件行為支配說比犯罪事實支配說、行為支配說的名稱更明確，比目的性行為支配說更合理。不管是否定共謀共同正犯的形式正犯論，還是為共謀共同正犯尋求根據(jù)的間接正犯類似說、行為支配說、共同惹起說等，都具有一些共性，即立足于犯罪行為過程（構(gòu)成要件實現(xiàn)）“基本確定”這一視角，是對“基本確定”的不同解釋而展開的學(xué)說。在這一點上，諸種學(xué)說把握了正確的方向。然而，重要作用說與這一視角不同，盡管在判斷作用時，構(gòu)成要件行為是重要依據(jù)，但完全可以考慮主觀惡性、利益歸屬、犯罪前后表現(xiàn)等因素，甚至?xí)^度重視后者而忽視構(gòu)成要件行為。將共同正犯的標準建立在重要作用上，而不是構(gòu)成要件行為支配上，無法貫徹到單獨正犯場合。因此，該說摧毀了共通的正犯性標準。根據(jù)重要作用說得出的正犯與共犯區(qū)分的結(jié)論，最接近于中國刑法的主犯和從犯區(qū)分，這是一種服務(wù)于量刑的參與者類型，有損立足于構(gòu)成要件行為的正犯與共犯區(qū)分所應(yīng)具有的定罪意義，因而重要作用說不值得贊同。

根據(jù)上述理論闡釋，再看日本刑法第60條“共同實行犯罪”規(guī)定。由于正犯實施的是對構(gòu)成要件行為的支配行為，私見是該條的“實行”是“支配構(gòu)成要件行為”的意思?！皩嵭蟹缸铩本褪侵錁?gòu)成要件行為，造成構(gòu)成要件結(jié)果，從而實現(xiàn)構(gòu)成要件。橋爪隆教授認為，“共同實行犯罪”解釋為數(shù)人“共同”實現(xiàn)了犯罪構(gòu)成要件，并非不可。[19]125實現(xiàn)構(gòu)成要件必須有人實施構(gòu)成要件行為，正犯對構(gòu)成要件行為加以支配，從而實現(xiàn)構(gòu)成要件。正犯實施的是支配行為，支配的對象是構(gòu)成要件行為（直接正犯支配自身的構(gòu)成要件行為，其支配行為與對象行為是同一的），指向的是構(gòu)成要件結(jié)果。如果將第60條的“實行”理解為“實行行為”，對實行行為作實質(zhì)理解（實質(zhì)客觀說），即指“具有結(jié)果發(fā)生的類型性、現(xiàn)實性危險的行為”，[4]125那么，“危險”應(yīng)該建立在對構(gòu)成要件行為進行支配的基礎(chǔ)上，而不應(yīng)該是脫離構(gòu)成要件行為的無限定的、散漫的危險，否則不可能正確區(qū)分共同正犯和狹義共犯。換言之，實質(zhì)客觀說的實行行為所指的對實現(xiàn)犯罪的危險，應(yīng)該是支配構(gòu)成要件行為，從而具有導(dǎo)致構(gòu)成要件結(jié)果發(fā)生、實現(xiàn)構(gòu)成要件的現(xiàn)實性危險。如果在犯罪參與中，某種行為對造成構(gòu)成要件結(jié)果具有危險，對犯罪實現(xiàn)具有重要作用，但該行為不是構(gòu)成要件行為或者不具有對構(gòu)成要件行為的支配性，那也不過是“加擔(dān)性”“從屬性”危險，實施該行為的參與者不能被認定為共同正犯，而是狹義共犯。

三、日本共謀共同正犯的范圍限縮

日本共謀共同正犯盡管能夠在構(gòu)成要件行為支配中尋求理論根據(jù)，也能夠解釋為符合日本刑法共犯規(guī)定，但是肯定共謀共同正犯，會對共犯理論和實務(wù)帶來一定隱憂。高度抽象化和過于實質(zhì)化的正犯理論，會使得正犯與共犯的區(qū)分明確性降低，具體案情中犯罪參與類型的司法認定變得游移;會造成共同正犯膨脹的結(jié)果（把望風(fēng)、接應(yīng)、排除實現(xiàn)構(gòu)成要件的障礙、促使構(gòu)成要件容易實現(xiàn)等認定為共同正犯），有演變?yōu)閿U張正犯概念的危險，與限制正犯理論背道而馳。當(dāng)前，日本“實務(wù)很容易地承認共謀共同正犯……共犯幾乎都是共同正犯，教唆犯、從犯正處于瀕危物種的狀態(tài)?！盵23]這種現(xiàn)象令人擔(dān)憂。因此，應(yīng)該限定共謀共同正犯的成立范圍，使得共謀共同正犯的形象清晰，避免日本刑法關(guān)于參與者類型的規(guī)定落空，也便于司法操作。

其一，準確把握正犯意思。共同正犯的成立，主觀上要求正犯意思，也就是通過自己與其他參與者協(xié)力，支配構(gòu)成要件行為去實現(xiàn)犯罪的認識和決意。對于實行共同正犯來說，正犯意思是認識到各自全部或者部分實施了構(gòu)成要件行為，能夠相互利用、相互補充，協(xié)力實現(xiàn)構(gòu)成要件，并決意去共同實行的意思。對于共謀共同正犯來說，正犯意思是認識到共謀實施犯罪，有的人實施構(gòu)成要件行為，有的人僅參與謀議或者分擔(dān)其他行為，但共謀具有拘束力、支配性，由實行者的構(gòu)成要件行為，去實現(xiàn)構(gòu)成要件，并決意去共謀和實行犯罪的意思。

日本實務(wù)中有的判例強調(diào)共謀共同正犯的主觀面和構(gòu)成要件行為以外客觀面。思考方法是，將結(jié)果實現(xiàn)（帶來的利益享受）欲求和動機強弱的主觀面，與犯罪完成過程中作用大小的客觀面結(jié)合起來，作為共謀者的一員加入共謀，可以說是一起實現(xiàn)了“自己的犯罪”，是犯罪實現(xiàn)的主體性參與者，成立共同正犯。[17]464筆者對過于強調(diào)動機欲求、利益分配等傾向，存有警惕。本文認為，只要正犯認識到自己能夠（與其他正犯者共同）支配構(gòu)成要件行為，自己的支配行為能夠產(chǎn)生構(gòu)成要件結(jié)果，從而實現(xiàn)犯罪，就可以評價為“實現(xiàn)自己的犯罪的意思”。換言之，盡量靠近正犯意思的規(guī)范含義，來理解“實現(xiàn)自己的犯罪的意思”。至于是否分享以及分享多少犯罪獲利的主觀意圖，不屬于正犯意思的范疇;也不能以該主觀意圖以及犯罪實現(xiàn)后利益歸屬的客觀情況為標準，來衡量是否視為“自己的犯罪”（目的犯除外）。

強調(diào)獲利欲求、動機強弱等主觀面以及利益歸屬等客觀面，或許有助于佐證正犯意思和體現(xiàn)其起到的作用，但這些方面有別于構(gòu)成要件行為支配。刑法理論上，此類觀點可歸納為主觀的正犯論或者主客觀折衷的正犯論。日本實務(wù)中有的裁判例重視參與者的主觀面或者綜合考慮主客觀方面，而將實施構(gòu)成要件行為的參與者認定為幫助犯。理論上也不乏支持者。[24][25]本文對此不予贊同。恰如山口厚教授所批評，這種做法過頭了。[18]341-342刑法理論是以構(gòu)成要件該當(dāng)事實為基軸而展開的，作為規(guī)范性評價，分擔(dān)構(gòu)成要件行為，原則上應(yīng)評價為重要的參與，而成立共同正犯。[19]130站在客觀的正犯論立場上，重視構(gòu)成要件行為支配性的正犯根據(jù)，那么，全部或分擔(dān)實施構(gòu)成要件行為的參與者，肯定具有支配性，無疑是共同正犯。

其二，正確理解共謀的含義。原則上來說，共謀不能止于表明參與犯罪的意思，進行單純的意思疏通。參與者僅是內(nèi)心“意思一致”尚不夠，而是要謀議、策劃（客觀的謀議說[26]）。也就是參與者提出各自意思，進行交流，達成共同實施犯罪的決意。對于有組織犯罪的大人物，其在集團中的地位確立的過程中，形同于完成了謀議、策劃行為，因此在個罪實施時他只要發(fā)號施令即可，甚至默認亦可（例如日本的保鏢事件）。而對于一般共同犯罪中的共謀者，尤其是不實施其他行為而僅謀議的共謀者，必須與實行者有具體的謀議、策劃行為。為此，共謀或謀議必須經(jīng)過嚴格的證明。

此外，假如參與謀議，但對實行者沒有支配性，不宜認定為共謀共同正犯，而只是教唆犯或者幫助犯。這說明，共謀共同正犯的“共謀”意義不在于謀議的外表，而是強調(diào)基于共謀形成的犯罪決議，對于實行者具有約束力、支配性，實行者只能按照決議去實施犯罪。大谷實教授認為，“謀議是為了相互利用、補充他人的行為從而實現(xiàn)各自的犯罪意思而進行的，單純參加謀議并不夠，謀議必須具有發(fā)揮了準實行的重要作用的性質(zhì)。因此，要求通過謀議，在各當(dāng)事者之間形成相互利用、補充對方行為的實質(zhì)性相互利用、補充關(guān)系?！盵4]430-431他雖然沒有提出構(gòu)成要件行為支配，但是指出單純參與謀議并不夠，揭示從共謀者的正犯性根據(jù)去要求謀議，這一點無疑是正確的。

其三，合理限縮分擔(dān)型共謀共同正犯。日本刑法理論中，共謀共同正犯包括兩種類型：一種是支配型共謀共同正犯，即事前的共謀對形成犯罪計劃起到重要乃至決定性作用，實行者只是按計劃實施，造成構(gòu)成要件結(jié)果;另一種是分擔(dān)型（或?qū)Φ刃停┕仓\共同正犯，即通過分擔(dān)構(gòu)成要件外的行為，對構(gòu)成要件結(jié)果發(fā)生起到重要作用。[5][18]339對于支配型共謀共同正犯來說，共謀者的構(gòu)成要件支配性是顯而易見的。對于分擔(dān)型共謀共同正犯來說，僅分擔(dān)構(gòu)成要件以外行為的參與者的正犯性不無疑問。對于此類分擔(dān)型參與者，為了能夠評價為共謀共同正犯，有必要合理限縮其范圍。

以望風(fēng)行為為例，若根據(jù)形式的正犯論，只能認定為幫助犯。當(dāng)前日本實務(wù)越來越多地認定了望風(fēng)的共謀共同正犯。對此，大塚仁教授批評，判例存在過于廣泛地承認望風(fēng)的共同正犯的嫌疑，使共同正犯和幫助犯的類型意義變得模糊，這樣的判例是不妥當(dāng)?shù)摹ＫJ為，單純的望風(fēng)行為通常很難說是實行行為，解釋為幫助行為是適當(dāng)?shù)摹15]326團藤重光教授的解釋很嚴格，“當(dāng)望風(fēng)可以說對實現(xiàn)構(gòu)成要件該當(dāng)事實具有行為支配的場合——例如在現(xiàn)場望風(fēng)的首領(lǐng)——另當(dāng)別論，一般只考慮為幫助犯?！盵1]395可見，對于望風(fēng)行為應(yīng)根據(jù)案情區(qū)分為共同正犯或者幫助犯。本文認為，凡是被認定為共謀共同正犯的望風(fēng)行為，都應(yīng)進行一定程度的限縮，即要求望風(fēng)者具有構(gòu)成要件行為支配性。例如，實施望風(fēng)行為，并且在現(xiàn)場指揮調(diào)度，對實施犯罪具有支配性（現(xiàn)場指揮型望風(fēng)）。假如在犯罪準備或者實行階段有共謀又實施了望風(fēng)（共謀并且望風(fēng)），共謀的犯罪意思對于實行者具有支配性，那就直接歸屬于支配型共謀共同正犯。

有的共謀共同正犯觀點強調(diào)望風(fēng)行為對完成犯罪不可或缺，發(fā)揮了與構(gòu)成要件行為相當(dāng)作用，但是，這些表現(xiàn)不代表望風(fēng)者對構(gòu)成要件行為具有支配性。假如望風(fēng)者沒有謀議、策劃等共謀行為，也沒有在現(xiàn)場指揮，他與實行者僅具有默示共謀，那么，即使望風(fēng)者是當(dāng)作“自己的犯罪”，具有分享犯罪利益的主觀意圖，由于缺乏構(gòu)成要件行為支配性，也不能認可共謀共同正犯，只能認定為幫助犯。

四、結(jié)論

在日本共犯立法體例下，刑法理論和實務(wù)承認共謀共同正犯具有合理性。本文介紹了日本共謀共同正犯的產(chǎn)生背景和學(xué)說動向，重點闡釋了正犯的實質(zhì)和共謀共同正犯的理論根據(jù)，從若干方面對共謀共同正犯的范圍作了限定。主要結(jié)論如下：

第一，關(guān)于共謀共同正犯的理論根據(jù)，日本最初提出的是共同意思主體說，此后相繼展開了立足個人責(zé)任原則的學(xué)說，具有較大影響力的是間接正犯類似說、行為支配說、重要作用說、準實行共同正犯論、共同惹起說等。諸學(xué)說各有利弊，推進了對共謀共同正犯的理論認識。

第二，正犯是指能夠由自己實現(xiàn)構(gòu)成要件的人，正犯性是對構(gòu)成要件行為的支配性。共同正犯與單獨正犯具有共通的正犯性根據(jù)。日本共謀共同正犯的理論根據(jù)應(yīng)采取“構(gòu)成要件行為支配說”。共同支配構(gòu)成要件行為，以實現(xiàn)構(gòu)成要件的人屬于共同正犯，參與共謀者也不例外。

第三，應(yīng)該限定共謀共同正犯的成立范圍。只要正犯認識到自己能夠（與其他正犯者共同）支配構(gòu)成要件行為，支配行為能夠產(chǎn)生構(gòu)成要件結(jié)果，從而實現(xiàn)犯罪，就可以評價為正犯意思?！肮仓\”強調(diào)形成的犯罪決議對實行者具有約束力、支配性，實行者只能按照決議去實施犯罪。分擔(dān)型共謀共同正犯應(yīng)予限縮，被認定為共謀共同正犯的望風(fēng)應(yīng)具有構(gòu)成要件行為支配性，例如現(xiàn)場指揮型望風(fēng)。

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（責(zé)任編輯：蒲應(yīng)秋）