趙立立

[摘要]

新《反不正當競爭法》實施之前，瀏覽器屏蔽視頻廣告行為引發(fā)的糾紛，法律尚付闕如，法院多依據《反不正當競爭法》第二條作出判決。本文擬圍繞視頻網站經營者與瀏覽器經營者之間是否存在競爭關系、瀏覽器屏蔽視頻廣告行為是否具有不正當性以及在利益衡量視角下，該行為對社會總福利的影響這三個方面層層剖析其是否構成不正當競爭。

[關鍵詞]

屏蔽視頻廣告 ?商業(yè)道德 ?利益衡量 ?不正當競爭

2018年12月28日，騰訊計算機系統(tǒng)有限公司與世界星輝科技有限責任公司不正當競爭糾紛案（下稱“世界之窗案”）終于塵埃落定。法院終審判決“世界之窗瀏覽器”屏蔽視頻廣告的行為構成不正當競爭;但一審法院的判決與之恰好相反。在此之前，我國法院一致認為瀏覽器屏蔽視頻廣告的行為不構成不正當競爭。那么，世界之窗案的終審判決究竟是補偏救弊還是重蹈覆轍？

視頻廣告，也稱視頻貼片廣告，通常為視頻網站播放免費視頻節(jié)目緩沖過程中附載的一段宣傳視頻，屬于網絡廣告的一種。[1]隨著盈利需求的擴張，視頻網站普遍存在視頻廣告泛濫成災的現象，令用戶不勝其煩。于是，“有需求便會有供給”的經濟學原理再次得到驗證，視頻廣告屏蔽技術應需而生。當瀏覽器將視頻廣告屏蔽技術作為擴展程序使用時，該瀏覽器便具備了屏蔽視頻廣告的功能。此舉對于互聯網用戶而言不失為一大福音，但它卻極大觸動了視頻網站經營者的利益，進而引發(fā)了一系列糾紛。新《反不正當競爭法》實施之前，法律對此類糾紛尚付闕如，司法實踐中，法院多依據《反不正當競爭法》第二條作出判決。理論界學者對此類糾紛尚存諸多分歧，新《反不正當競爭法》頒布后，學者的討論愈加激烈，縱說紛紜，莫衷一是。本文擬圍繞視頻網站經營者與瀏覽器經營者之間是否存在競爭關系、瀏覽器屏蔽視頻廣告行為是否具有不正當性以及在利益衡量視角下，該行為對社會總福利的影響這三個方面層層剖析其行為是否構成不正當競爭。

1 ?視頻網站經營者與瀏覽器經營者之間競爭關系的厘定

1.1 ?競爭關系仍為互聯網領域構成不正當競爭行為的前提條件

經營者之間具有“競爭關系”是否仍為互聯網領域構成不正當競爭行為的前提條件，《反不正當競爭法》一般條款第二條及互聯網領域特別條款第十二條均未予以明確。對此，多數學者持肯定態(tài)度。也有學者持否定態(tài)度，認為倘若立足現代《反不正當競爭法》“維護公平正當商業(yè)競爭秩序”之價值，競爭關系就不再是適用該法的前提;[2]不正當競爭行為認定之關鍵在于經營者競爭方式（手段）的正當性判斷，正當性的判斷依據是競爭原則，實無必要將競爭關系作為一個單獨附加的認定要件。[3]此外，在司法實踐層面上，杭州鐵路運輸法院也認為，我國《反不正當競爭法》并未將競爭關系作為構成不正當競爭的必要條件，其更不是適用該法的條件之一。[4]

在互聯網領域，經營者之間具有“競爭關系”仍是構成不正當競爭行為的首要條件。其一，雖然《反不正當競爭法》本質而言是一種侵權行為法，但其屬于特殊的侵權行為法，著重調整的是市場競爭中的侵權行為，而非市場上的所有侵權行為。相比于普通的民事侵權行為，不正當競爭行為在構成要件上存在一定的特殊性，如將不具有競爭關系的經營者之間的侵權糾紛也納入到《反不正當競爭法》的調整對象之中，無疑不僅擴大了該法的適用范圍，而且極易造成裁判結果上的偏差;其二，互聯網不正當競爭只是不正當競爭的一種表象，發(fā)生在互聯網上的不正當競爭行為與現實社會生活中傳統(tǒng)的不正當競爭行為并沒有本質性的區(qū)別，只是在表現形式上較為多樣和新穎，并以互聯網平臺為依托?；ヂ摼W領域特別條款第十二條也僅是對互聯網領域不正當競爭行為特殊的表現形式予以規(guī)定，并未觸及本質要件。因此，互聯網領域的不正當競爭行為，應沿襲傳統(tǒng)領域的不正當競爭行為的構成要件，將競爭關系作為構成不正當競爭行為的前提條件。

1.2 ?視頻網站經營者與瀏覽器經營者之間存在競爭關系

當視頻網站經營者與瀏覽器經營者的經營范圍處于同一行業(yè)時，雙方最終目的在于爭奪對方的用戶群，從而擴大己方的市場份額，兩者之間的競爭看上去更加直接，競爭關系自然也就容易界定。然而，司法實踐中最常見也較難厘定競爭關系存在與否的是，當兩者的經營范圍不在同一行業(yè)時。例如，世界之窗案中，騰訊計算機系統(tǒng)有限公司從事騰訊視頻網站的經營，而世界星輝科技有限責任公司從事“世界之窗瀏覽器”的開發(fā)運營，兩者并非同業(yè)經營者。針對該類問題，需要明確的是：瀏覽器屏蔽視頻廣告糾紛中，競爭關系是否僅限于同業(yè)經營者間的直接競爭關系？

與傳統(tǒng)領域的產業(yè)經濟相比，互聯網領域的產業(yè)經濟的行業(yè)分工越來越細化，不同行業(yè)的經營者從事的業(yè)務和面向的用戶群重疊交叉的情形日益增多，市場界限日趨模糊，市場競爭相互交織、跨界。瀏覽器屏蔽視頻廣告便是很好的例證。視頻網站經營者與瀏覽器經營者的經營業(yè)務不同，但兩者都是在互聯網領域開展經營活動，且享有交叉的用戶群體，均要通過吸引互聯網用戶的注意力獲得更多的交易機會來提高商業(yè)價值。在此情形下，如若仍堅持將競爭關系局限于同業(yè)競爭者之間的直接競爭關系，便不能規(guī)制一些事實上的競爭行為。[5]我國法院逐步發(fā)展出“競爭利益說”，并以此作為認定競爭關系的依據。例如，在合一信息技術（北京）有限公司與北京金山網絡科技有限公司等不正當競爭糾紛案中，法院指出，競爭關系的構成主要取決于經營者的經營行為是否具有“損人利己的可能性”，具體而言，如果經營者的行為具有對其他經營者的利益造成損害的可能性，且該經營者同時基于這一行為而獲得現實或潛在的經營利益，則可認定二者具有競爭關系。[6]

瀏覽器屏蔽視頻廣告功能不僅可能對視頻網站經營者的競爭利益造成損害，同時亦可能使瀏覽器經營者由此獲得更多競爭利益，換言之，瀏覽器屏蔽視頻廣告的行為具有損人利己的可能性，視頻網站經營者與瀏覽器經營者之間存在競爭利益的爭奪，因此，無論兩者是否處于同一行業(yè)，均具有競爭關系。

2 ?瀏覽器屏蔽視頻廣告行為之正當性分析

目前，法院多用《反不正當競爭法》第二條對瀏覽器屏蔽視頻廣告行為是否構成不正當競爭作出判決。對于該條款的適用條件，最高人民法院明確指出，應同時具備以下條件：“一是法律對該種競爭行為未作出特別規(guī)定;二是其他經營者的合法權益確因該競爭行為而受到了實際損害;三是該種競爭行為因確屬違反誠實信用原則和公認的商業(yè)道德而具有不正當性或者說可責性，這也是問題的關鍵和判斷的重點?！盵7]在新《反不正當競爭法》未實施之前，瀏覽器屏蔽視頻廣告行為自然是滿足前述條件一的，此處著重對條件二和條件三予以分析。

2.1 ?實際損害并不構成評價競爭行為正當性的傾向性要件

視頻網站經營者多以其合法權益因瀏覽器經營者屏蔽視頻廣告的行為遭受損害為由，請求法院認定該行為構成不正當競爭。法院一般會不吝筆墨對“其他經營者的合法權益確因該競爭行為而受到了實際損害”這一要件予以分析。不過，世界之窗案中，法院似乎有舍棄這一要件的傾向。一審法院認為，“市場競爭產生的損害也即競爭性損害是中性的，不具有是與非的色彩。損害本身通常并不能單獨構成評價競爭行為正當性的傾向性要件”;二審法院則將視頻廣告經營者的利益損害放在社會總福利框架下進行利益衡量。[8]

相對而言，世界之窗案二審法院的做法較為合理，在瀏覽器屏蔽視頻廣告糾紛案件中，理應放棄對“是否損害視頻網站經營者的合法權益”這一要件的堅持，將視頻廣告經營者的利益損害放在社會總福利框架下進行衡量。原因有以下兩點：其一，市場競爭產生損害是常態(tài)，而且市場競爭產生的損害具有一定的相互性。[9]學者科斯曾言，“面對具有一定相互性的損害事實，人們一般將該問題視為甲給乙造成損害，因而所要決定的是：如何制止甲？但這是錯誤的。我們正在分析的問題具有交互性質，即避免對乙的損害將會使甲遭受損害，必須決定的真正問題是：是允許甲損害乙，還是允許乙損害甲？” [10]具體到瀏覽器屏蔽視頻廣告糾紛案件，我們真正需要決定的是：允許瀏覽器經營者損害視頻網站經營者，還是允許視頻網站經營者損害瀏覽器經營者？換言之，視頻網站經營者合法權益是否受到損害本身并不屬于評價競爭行為正當與否的傾向性要件。其二，《反不正當競爭法》所保護的法益不僅包括經營者的合法權益，還包括消費者的合法權益以及正常的市場競爭秩序。僅考量視頻網站經營者的合法權益是否受到侵害，與《反不正當競爭法》的立法宗旨相悖。比較恰當的做法是以該法的立法宗旨為導向，將視頻廣告經營者的利益損害放在社會總福利框架下進行利益衡量。

2.2 ?瀏覽器屏蔽視頻廣告的行為違反公認的商業(yè)道德

視頻廣告是視頻網站“廣告+免費視頻”商業(yè)模式的重要內容，將其屏蔽即破壞了該商業(yè)模式的完整性，分析瀏覽器屏蔽視頻廣告行為正當與否時，一般繞不開對該屏蔽行為是否違反公認商業(yè)道德的討論，換言之，尊重商業(yè)模式的完整性是否屬于互聯網視頻行業(yè)公認的商業(yè)道德。

商業(yè)模式是持續(xù)競爭優(yōu)勢之源，然而商業(yè)模式的創(chuàng)新與優(yōu)化從未間斷。[11]商業(yè)模式是良好運轉的市場秩序的縮影，經營者通過誠實經營所建立的合法的商業(yè)模式被普遍尊重和遵守，對于保護消費者權益、提升社會總福利以及促進市場經濟良性發(fā)展都是有益的。那么，在沒有更卓異的商業(yè)模式在正當有序的競爭狀態(tài)下產生之前，該普遍商業(yè)模式的完整性應當受到其他經營者的尊重和遵守。[12]這是否意味著破壞商業(yè)模式完整性的行為就一定是違反公認的商業(yè)道德的不正當的行為？誠然，答案是否定的。任何競爭行為都會對其他競爭者產生一定的影響，正常的市場競爭本身也會促進商業(yè)模式的創(chuàng)新與優(yōu)化，但因正常的市場競爭引起的商業(yè)模式更迭并不具有可責性，法律并不保護某一種商業(yè)模式的永續(xù)存在，合法的商業(yè)模式也并不享有免于正當競爭的特權。[13]

具體到瀏覽器屏蔽視頻廣告糾紛中，瀏覽器經營者并不負有絕對不能破壞視頻網站經營者“廣告+免費視頻”這一商業(yè)模式完整性的義務，只是應當采取不違背公認的商業(yè)道德的方式進行，否則就具有不正當性或者說可責性。瀏覽器經營者利用成本較低的技術手段屏蔽視頻網站的廣告，降低了視頻網站視頻廣告的點擊量和播放量;其自身則通過吸引一些原本屬于視頻網站的用戶群成為自己的用戶群而獲取盈利。這是一種典型的“搭便車”的行為，也是一種食人而肥己的行為，該行為方式有違公認的商業(yè)道德。瀏覽器經營者以違反公認的商業(yè)道德的方式破壞視頻網站經營者“廣告+免費視頻”的商業(yè)模式具有一定的不正當性和可責性，可初步認定該行為違反了《反不正當競爭法》第二條的規(guī)定，構成不正當競爭行為。

3 ?利益衡量視角下瀏覽器屏蔽視頻廣告行為正當性與否的檢視：對社會總福利的影響

一般而言，當競爭行為違反公認的商業(yè)道德時，將被認定為不正當競爭行為;此外，《反不正當競爭法》旨在保護健康的社會經濟秩序，而健康的社會經濟秩序通常有利于社會總福利（即社會整體利益），因此，在判斷瀏覽器屏蔽視頻廣告行為是否違反《反不正當競爭法》第二條規(guī)定時，亦可通過該行為是否有利于社會總福利進行量化分析，上述兩種判斷方法可以相互驗證。[14]在瀏覽器屏蔽視頻廣告糾紛中，社會總福利所涵蓋的個體利益包括瀏覽器經營者的利益、視頻網站經營者的利益、消費者的利益等，這些個體利益之間存在著一定的矛盾和沖突，需要進行利益衡量。此處，筆者擬在利益衡量視角下分析瀏覽器屏蔽視頻廣告行為對社會總福利的影響，從而檢視該行為是否具有正當性。

3.1 ?對視頻網站經營者利益的影響

瀏覽器屏蔽視頻廣告的行為在未遭到法律層面的否定性評價時，視頻網站經營者為謀求自身的生存利益必將奮起反擊，在反擊過程中，無論結果如何，都會給視頻網站經營者利益造成實際損害，且這種損害已達到根本性損害的程度。

具體而言，視頻網站反擊的結果無外乎兩種：兩者之間的技術實力難分伯仲;視頻網站經營者的技術處于劣勢地位。前一種情形下，視頻網站經營者將投入大量的資金和技術支持，分析瀏覽器的屏蔽策略，從而采取措施使這些策略失效，瀏覽器經營者也將隨之更新自己的屏蔽方案。視頻網站經營者遭受實際損害是不言自明的。此處著重分析后一種情形。在此情形下，瀏覽器屏蔽視頻廣告的行為對視頻網站經營者造成的實際損害是全方位的，其損害的不僅僅是視頻網站經營者在“廣告+免費視頻”模式下的廣告盈利，而且還會損害“會員收費”模式下的會員費盈利。首先，在“廣告+免費視頻”商業(yè)模式中，廣告收費是視頻網站經營者的收入來源，瀏覽器屏蔽視頻廣告的功能導致廣告被互聯網用戶瀏覽的次數減少，視頻網站經營者能夠從廣告主手中獲得的廣告費用自然也就減少，視頻網站經營者的利益受到了實際損害不言自明。其次，“廣告+免費視頻”和“會員收費”雙渠道盈利方式是相互依存、不可分割的。如果互聯網用戶可以通過瀏覽器屏蔽視頻廣告，則其將不再需要額外支付會員費，視頻網站的會員制收費機制也必然隨之形同虛設。從此方面可以看出，瀏覽器屏蔽視頻廣告的行為對視頻網站經營者造成的實際損害已達到了根本性損害的程度。那么，當視頻網站難以通過反屏蔽技術取勝時，比較簡便的做法就是轉變其主要的商業(yè)模式，即由“廣告+免費視頻”模式更迭為“會員收費”模式。但是在市場經濟中，消費者難以接受的商業(yè)模式很難維系經營者的經營活動，倘若用戶難以接受收費模式，則在未來的很長一段時間內，很可能出現視頻網站行業(yè)難以維系的局面。[15]

3.2 ?對消費者利益的影響

在瀏覽器屏蔽視頻廣告糾紛中，“消費者選擇權”和“消費者利益”是瀏覽器經營者常用的抗辯理由。允許瀏覽器屏蔽視頻廣告行為存在是否真正有利于消費者利益，其實是存在爭議的?？傮w而言，瀏覽器屏蔽視頻廣告的行為給消費者利益帶來的影響是消極的。

首先，消費者享有選擇權是毋庸置疑的，然而，視頻網站經營者“廣告+免費視頻”的商業(yè)模式本質上并沒有侵害到消費者的選擇權，瀏覽器屏蔽視頻廣告的行為也就談不上是對消費者選擇權的保護。消費者觀看免費視頻時，可視為與視頻網站經營者達成了某種默示的社會合同。[1]消費者選擇了“廣告+免費視頻”的商業(yè)模式，即視頻網站經營者向消費者提供免費視頻，消費者以支付一定時間成本觀看視頻廣告為對價。在此過程中，在市場充分競爭的環(huán)境下，消費者有充分的選擇權，其可以選擇“廣告+免費視頻”，也可以選擇“會員收費”，甚至也可以選擇其他視頻網站提供的視頻觀看服務，并不存在對消費者權利的侵犯。

其次，瀏覽器屏蔽視頻廣告會使消費者利益遭受損害。視頻網站經營者在反擊過程中會不斷研發(fā)新技術來破解屏蔽。如果瀏覽器經營者和視頻網站的經營者技術實力難分伯仲，其將會展開“叢林法則”的混戰(zhàn)，消費者則在屏蔽有效、無效中不斷反復，影響觀看視頻的穩(wěn)定性和流暢度。而且，我們有理由相信，視頻網站經營者在反擊過程中增加的運營成本最終也將由消費者買單。而若視頻網站經營者在技術競爭中處于劣勢地位，短期而言，其商業(yè)模式可能因此由原本的兩種可選擇的商業(yè)模式更迭為單一的“會員收費”模式，用戶觀看視頻所支付的對價也就由原本可選擇的時間或者金錢成本變更為單一的金錢成本，這對于用戶而言無疑是不利的;長期而言，其生存空間可能會喪失，而這將使得用戶在互聯網上獲得視頻內容的機會減少，導致用戶利益受損。

3.3 ?對瀏覽器經營者利益的影響

就短期而言，瀏覽器經營者無疑可通過屏蔽視頻廣告的功能獲取大量的利益。瀏覽器經營者屏蔽視頻網站廣告的行為，吸引了大量的視頻網站的用戶群體，搭上視頻網站的便車，摧毀視頻網站既有的商業(yè)模式，并從中獲得大量利益，同時提升了自身的市場占有率，這也是瀏覽器經營者屏蔽視頻廣告之初衷。[12]

但是，就長遠來說，瀏覽器屏蔽視頻廣告的功能并不必然導致瀏覽器經營者利益的增加。瀏覽器的利益來源于用戶量，如果允許廣告屏蔽功能的存在，則不僅被上訴人的瀏覽器會采用這一功能，其他經營者同樣會采用這一功能。這一情形使得該功能幾乎不會對各瀏覽器的用戶量有所影響，相應地，亦并不會為每個瀏覽器帶來利益，但其卻會增加開發(fā)該功能的成本，因此，并不利于瀏覽器經營者的利益。[16]

可見，無論是從視頻網站經營者利益，還是消費者利益，抑或是瀏覽器經營者利益角度進行分析，屏蔽視頻廣告功能的放開只可能會損害社會總福利。因此，在利益衡量視角下，該行為也是具有不正當性的，《反不正當競爭法》應當予以規(guī)制。

4 ?結語

綜上分析，瀏覽器屏蔽視頻廣告的行為違反了《反不正當競爭法》第二條的規(guī)定，屬于不正當競爭行為。2018年12月28日，世界之窗案，北京知識產權法院終審判決認定“世界之窗瀏覽器”屏蔽視頻廣告的行為構成不正當競爭，相比于一審判決而言，終審判決確屬補偏救弊。不過，需要指出的是，在新修訂的《反不正當競爭法》實施以后，瀏覽器屏蔽視頻廣告糾紛應當適用《反不正當競爭法》互聯網領域特別條款第十二條第二款第四項（也即小兜底條款）的規(guī)定，不再擴張適用一般條款的規(guī)定。

參考文獻

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[2]李閣霞.互聯網不正當競爭行為分析——兼評《反不正當競爭法》中“互聯網不正當競爭行為”條款[J].知識產權，2018，2.

[3]孔祥俊.反不正當競爭法的創(chuàng)新性適用[M].中國法制出版社：北京，2014：130.

[4]參見杭州鐵路運輸法院（2017）浙8601民初928號民事判決書。

[5]孔祥俊.論新修訂《反不正當競爭法》的時代精神[J].東方法學，2018，1.

[6] 參見北京市第一中級人民法院（2014）一中民終字第3283號民事判決書。

[7]參見最高人民法院（2009）民申字第 1065 號民事裁定書。

[8]參見北京知識產權法院（2018）京73民終558號民事判決書。

[9]宋亞輝.網絡干擾行為的競爭法規(guī)制——“非公益必要不干擾原則”的檢討與修正[J].法商研究，2017，4.

[10][美]羅納德·哈里·科斯著，盛洪，沉郁譯.企業(yè)、市場與法律[M].格致出版社：上海，2009：97.

[11][日]三谷弘治著，馬云雷，杜君林譯.商業(yè)模式全史[M].江蘇鳳凰文藝出版社：南京，2015：28-36.

[12]馮曉青，陳東輝.瀏覽器屏蔽視頻網站廣告行為性質研究——關于深圳市某計算機系統(tǒng)有限公司訴北京某科技有限責任公司不正當競爭糾紛案的思考[J].河北法學，2018，5.

[13]郭壬癸.互聯網視頻廣告屏蔽行為的競爭法規(guī)制研究[J].電子知識產權，2018（08）.梁志文論《反不正當競爭法》下廣告屏蔽軟件的合法性判斷[J].電子知識產權，2018，1.

[14]北京知識產權法院（2018）京73民終558號民事判決書。

[15] 參見北京知識產權法院（2018）京73民終558號民事判決書。

[16]同[1]