【摘要】：國家越來越重視未注冊馳名商標的保護。首先因為不法商家注意到未注冊馳名商標背后的利益。其次因為我國商標保護力度較弱，法律漏洞才使得不法行為不斷出現(xiàn)，通過研究案例發(fā)現(xiàn)缺乏對未注冊商標的保護會引起市場秩序混亂，侵害消費者權(quán)利，本文希望通過研究案例研究未注冊馳名商標的知名商品特征，特有包裝裝潢特點來發(fā)現(xiàn)對未注冊商標的保護缺陷，引起重視

【關(guān)鍵詞】：未注冊馳名商標 ?知名商品 特有裝潢

一 、案情摘要

從1957年開始，商務(wù)印書館出版發(fā)行差不多有十一個版本。從2010年開始的5年之間，商務(wù)印書館出版的“新華字典”的比率超過市場中的一半。商務(wù)印書館訴稱華語出版社發(fā)行的“新華字典”的行為侵害了商務(wù)印書館“新華字典”的特有裝潢以及知名商品權(quán)利，不正當競爭行為給商務(wù)印刷館造成了損害，其請求法院判令華語出版社立即停止侵害商標權(quán)及不正當競爭行為、消除影響并賠償經(jīng)濟損失。法院認為，“新華字典”的使用已經(jīng)在形成了特有的使用價值，具有指引商品屬性的獨特定位， 其影響力已經(jīng)被相關(guān)大眾所熟悉甚至在全球范圍內(nèi)，已經(jīng)擁有了較高的文學(xué)地位，通過這些可以認定為未注冊馳名商標。華語出版社構(gòu)成摹仿他人的侵權(quán)行為。在商品上使用類似的包裝設(shè)計，讓相關(guān)公眾在主觀上對商品來源產(chǎn)生錯誤理解，構(gòu)成不正當競爭行為。

本案在判斷“新華字典”特征時考慮到“新華字典”的商品屬性，注意到其特殊價值與商品特征，之后出現(xiàn)了加多寶王老吉，匯源等多項未注冊商標侵權(quán)。未注冊商標因此引起了一陣探討。

二 、本案商品未注冊商標的法律認定

未注冊馳名商標是指雖然沒有登記在冊但已經(jīng)被普通消費者所熟知，在認定未注冊馳名商標時，首先要判斷其馳名程度，馳名商標的構(gòu)成條件：（一）消費者對商標的知曉程度;（二）商標應(yīng)用的時間;（三）商標宣傳、效應(yīng)以及范圍;（四）商標是否受到法律保護;（五）其他。對于未注冊馳名商標的保護，首先要從誠實信用原則出發(fā)，判斷侵權(quán)方的行為是否違反了民事活動的基礎(chǔ)性原則，其次，根據(jù)實質(zhì)公平原則，分析相關(guān)使用者對商標的使用是否讓消費者產(chǎn)生了合理性信賴，即侵權(quán)方是否通過該馳名商標獲得了商標專有權(quán)人享有的利益，是否給商標專有權(quán)人造成了時間財物損失以及名譽上的影響。如果造成了利益損失，那么未注冊的馳名商標就應(yīng)該受到保護。

根據(jù)我國新《商標法》的規(guī)定，未注冊馳名商標只在相同或者類似的商品上受保護，因為未注冊馳名商標沒有登記在冊，法律上對它的保護存在限定程度問題，在本案中“新華字典”是以書名的方式在實際中應(yīng)用，它是否具有顯著性特征。這個顯著性特征成為了它是否受未注冊馳名商標保護的關(guān)鍵因素。從“新華字典”的歷史淵源到“新華字典“的知名程度來看，它應(yīng)用人群廣，使用范圍廣。從其影響力而言，無論是國際影響力還是國內(nèi)影響力 均是有目共睹，從網(wǎng)絡(luò)調(diào)查可以看出，在消費者認知中，“新華字典”已經(jīng)成為了的專有名詞。因此，“新華字典”可以脫離辭書基于出版者的行為和公眾熟知度，擁有了自己的特殊品牌價值。具有顯著性特征。商務(wù)印書館雖然在過去近幾十年的時間里持續(xù)合法使用”新華字典“標志，但經(jīng)過工商管理處查詢并沒有發(fā)現(xiàn)其已注冊的事實，我國商標法對于商標的使用原則是以商標注冊為主，《商標法》并沒有對未注冊商標進行了專門的規(guī)定，僅僅規(guī)定了未注冊商標不能跨品牌保護。但“新華字典”已經(jīng)達到了馳名程度，可以得到《商標法》所規(guī)定的按照注冊商標進行保護。

三 “新華字典”是否存在知名商品的特有裝潢

現(xiàn)行《商標法》沒有過多的規(guī)定知名商品，地方政府對其規(guī)定不同，例如：《上海反不正當競爭條例》 就曾規(guī)定過知名商品是指：（一）經(jīng)過消費者認可 （二）經(jīng)過國家?guī)в泄娦詸C關(guān)認可商品 （三）在市場中有一定地位，為相關(guān)公眾所知悉。通過對地方知名商品的不同認定，我國消費行業(yè)給知名商品進行了細致性的歸納總結(jié)：（一）指國內(nèi)的知名度商品知名度的判斷基礎(chǔ)是普通的廣大消費者，產(chǎn)生的過程通常為其在國內(nèi)的生產(chǎn)、宣傳、使用的過程。某些產(chǎn)品的國外知名度同樣使用于國內(nèi)。在法律上而言，知名商品主要可以從 1.從商品的名稱、裝潢上來看，他人不經(jīng)過商品專有使用人同意擅自使用可以認為知名 2.從主張權(quán)利受到侵犯的一方出發(fā)，進行論證。從這意義上講，知名商品的認定是其實是從一種或然性狀態(tài)到必然性狀態(tài)過程。

現(xiàn)有法律證明在市場運行過程中，經(jīng)常將經(jīng)營者產(chǎn)品知否會出現(xiàn)誤認，誤判，以及視覺上差異的大小來判斷摹仿行為，無差異性或者細微差異的這種行為被認定為一種不正當競爭行為。我國《反不正當競爭法》對復(fù)制、摹仿行為規(guī)定較為細致。近似指的是摹仿的商品的主要本分，足使購買者發(fā)生合理信賴的情形。司法實踐中，法院通常通過考慮商品的知名度情況，在市場中的影響力，消費者的購買能力來判斷近似的大小。其次就通過商品的主觀感受對比細節(jié)，通過影響對比以及產(chǎn)品自身細節(jié)對比，最后以一般消費者的購買情況以及產(chǎn)品的辨別標準，來判斷被摹仿產(chǎn)品是否會影響主觀感受導(dǎo)致誤買。

從“新華字典”馳名程度以及影響力可以知道，它已經(jīng)達到了知名商品的認知程度，《反不正當競爭法》規(guī)定，“裝潢”是指附著于商品，產(chǎn)品上的文字，圖案，色彩及其組合而成的。“特有”是指經(jīng)營者獨占使用或者授權(quán)他人使用，并且能夠讓其區(qū)別于其他商品的特點。對于使用的普通公眾以及密切聯(lián)系的經(jīng)營者而言，只要商品的裝潢通過使用已經(jīng)在實際種起到區(qū)別于其他商品來源的作用。綜上所述，“新華字典”在使用過程中已經(jīng)在普通消費者種有了特有的包裝，在網(wǎng)絡(luò)調(diào)查中，許多消費者均表示購買華語出版社出版的“新華字典”的原因是因為華語出版社的包裝錯以為是商務(wù)印書館出版的“新華字典”而購買。由上述可知，“新華字典”使用的包裝裝潢已經(jīng)有了特有性特征，經(jīng)過商務(wù)印書館的宣傳使用，公眾對商務(wù)印書館已經(jīng)產(chǎn)生了信賴，所以，“新華字典”可以認定為特有包裝裝潢。

商品侵權(quán)一般是通過混淆商品來源造成損害?；煜?、誤認通常情況下有四種情形 ，《不正當競爭解釋》 第4條第1款對此進行了較為詳細的描述，在商品市場中經(jīng)營者以及國家行業(yè)的標準中最基礎(chǔ)的混淆是無法區(qū)分商品來源，使消費者認為其所使用的商品與注冊商品或者馳名商品由某種聯(lián)系。本案中，華語出版社出版的“新華字典”因為包裝裝潢上與商務(wù)印書館出版的“新華字典”類似，讓公眾購買了華語出版社的產(chǎn)品，因為同類商品本身具有的替代性，同類產(chǎn)品間較大的競爭力，華語出版社出版的“新華字典”給商務(wù)印書館的銷售帶來了一定的銷售影響。此外，在進行的大眾調(diào)查中發(fā)現(xiàn)相當一部分的公眾對華語出版社出版的“新華字典”評價不高，其因為內(nèi)容沒有嚴格把關(guān)給商務(wù)印書館出版的“新華字典”帶來了一定的負面影響。以此，其行為構(gòu)成不正當競爭。

四 有關(guān)責任認定

根據(jù)不同的特點，大致上可以把將侵權(quán)責任方式分為三種，第一種是屬于精神性損失，為了彌補受害人的精神痛苦與心靈創(chuàng)傷。包括消除影響、恢復(fù)名譽、賠禮道歉。二是財產(chǎn)型方式，主要是救濟被害人的財產(chǎn)損失，包括直接損失與間接損失，主要包括返還財產(chǎn)、恢復(fù)原狀、賠償損失。三是停止性方式，對于一切侵權(quán)行為都可以使用，包括停止侵害、排除妨害、消除危險等情形。

本案侵權(quán)方的不正當競爭行為不僅給商務(wù)印書館造成了實際損失同時也給商務(wù)印書館的名譽造成了損失，關(guān)于停止侵害，依據(jù)最高院的司法解釋在商標權(quán)侵權(quán)案件中，侵權(quán)行為帶有可持續(xù)性并且影響力擴散范圍大因此，應(yīng)立即停止侵權(quán)行為防止二次傷害。因此，華語出版社應(yīng)當立即停止使用商務(wù)印書館的特有包裝裝潢。關(guān)于損害賠償?shù)膯栴}。根據(jù)《商標法》規(guī)定，商標侵權(quán)造成的損失，首先按照經(jīng)營者實際造成的損失為主，然后損失大于實際利益的，以獲益多少來進行數(shù)額確定。

小結(jié)

知識產(chǎn)權(quán)可以支持社會創(chuàng)新創(chuàng)造，激發(fā)市場活力，我國《商標法》對未注冊馳名商標的對待顯然與這一理念背道而馳。在實務(wù)中，認定未注冊商標的依據(jù)尚不完善，對未注冊商標的確認，侵權(quán)行為認定，責任大小，補償問題均不能有很好的立法進行機制保護，對未注冊商標的保護機制缺乏嚴謹?shù)倪壿?，國?nèi)目前為止通過善意注冊，使用在先以及商品使用過程中的知名度來保護未注冊馳名商標，這些保護機制力度薄弱，保護范圍有限，保護力度存在缺陷。不利于市場秩序的維護，容易造成正常的市場秩序混亂，給不法經(jīng)營者提供了較大的生存空間，形成了法律的灰色地帶。為了維護正常的市場秩序，打擊擾亂市場秩序的不法經(jīng)營者，給消費者提供正常的消費平臺，創(chuàng)造健康的消費氛圍我國應(yīng)當加大未注冊商標的保護力度，促進立法完善，加大侵權(quán)賠償來更好的保護未注冊馳名商標，從而更好的發(fā)揮知識產(chǎn)權(quán)在市場中的活力。

【參考文獻】：

【1】孔祥?。?《商標與不正當競爭法判例與原理》，法律出版社2009年版。

【2】中國社會科學(xué)院知識產(chǎn)權(quán)中心、中國知識產(chǎn)權(quán)培訓(xùn)中心編： 《〈商標法〉修訂中的若干問題》，知識產(chǎn)權(quán)出版社2011年版。

【3】馮曉青： 《商標侵權(quán)專題判解與學(xué)理研究》，中國大百科全書出版社2010年版。

【4】吳漢東： 《知識產(chǎn)權(quán)法》，法律出版社2004年版。

【5】馮曉青： 《知識產(chǎn)權(quán)法哲學(xué)》，中國人民公安大學(xué)出版社2003年版。

【6】鄭成思：《知識產(chǎn)權(quán)文叢 》（第 5 卷 ），北京中國方正出版社 2001年版。

【7】吳漢東 、胡開忠： 《無形財產(chǎn)權(quán)制度研究 》，北京法律出版社 2001年版。

【8】孔祥?。骸渡虡藱?quán)適用的基本問題》，中國法制出版社2012年版。

【9】鄭其斌：《論商標權(quán)的本質(zhì)》，人民法院出版社2009年版。

注釋：

1.曾經(jīng)獲得最受歡迎圖書獎等吉尼斯記錄

2.《上海反不正當競爭條例》是為了保障社會主義市場經(jīng)濟健康發(fā)展，鼓勵和保護公平競爭，制止不正當競爭行為，保護經(jīng)營者和消費者的合法權(quán)益，維護社會經(jīng)濟秩序，根據(jù)《中華人民共和國反不正當競爭法》和有關(guān)法律、行政法規(guī)的規(guī)定，結(jié)合本市實際情況，制定該條例。

3. 四種情形：混淆、誤認通常情況下有四種情形：一是關(guān)聯(lián)關(guān)系的混淆，二是聯(lián)想意義上的混淆，三是商品來源混淆，四是經(jīng)營者混淆

4.《不正當競爭解釋》：雖然反不正當競爭法規(guī)定了不正當競爭的行為、監(jiān)督檢查及法律責任等相關(guān)的內(nèi)容，但是在實踐中，這些內(nèi)容具體怎么落實還是存在一定困難。為此，結(jié)合實際遇到的情況，最高人民法院在2007年出臺了《最高人民法院關(guān)于審理不正當競爭民事案件應(yīng)用法律若干問題的解釋》，對相關(guān)問題的處理進行了規(guī)范。

作者簡介：夏元芳 ?研究生 ?貴州大學(xué) 法學(xué)院 ?法律碩士