詹啟智

期刊社在著作權(quán)法中具有法人作品著作權(quán)人和作品出版者的雙重地位。因此，研究期刊社權(quán)，可以僅從期刊社的出版者地位進(jìn)行研究，基于此研究，學(xué)術(shù)界大致有狹義出版者權(quán)論（如學(xué)術(shù)界廣為存在的版式設(shè)計(jì)權(quán)論者）和廣義出版者權(quán)者（如吳漢東提出的廣義出版者權(quán)包含約定作品出版權(quán)、專有出版權(quán)、版式設(shè)計(jì)權(quán)三項(xiàng)內(nèi)容）1;也可以基于期刊社的著作權(quán)人地位進(jìn)行研究（如期刊社享有其匯編的匯編作品即期刊的著作權(quán)等）;還可以基于期刊社的著作權(quán)和出版者權(quán)相統(tǒng)一的視域進(jìn)行研究，目前，學(xué)術(shù)界鮮有人以此為視域進(jìn)行研究。本文試圖從該新的視域出發(fā)，以現(xiàn)行《著作權(quán)法》（下稱《著作權(quán)法》）和《著作權(quán)法》第三次修改草案送審稿（下稱送審稿）為依據(jù)，研究期刊社所享有的權(quán)利及其演變趨勢與應(yīng)對策略，使期刊社未雨綢繆。

比較而言，在學(xué)術(shù)界基于期刊社著作權(quán)的研究不少且?guī)谉o爭議，基于期刊社出版者權(quán)的研究相對較少且有不少爭議。近讀許青青的《期刊出版者權(quán)的立法保護(hù)探析——以〈著作權(quán)法〉第三次修改為背景》2（下稱許文）等文，深感學(xué)術(shù)界對期刊出版者權(quán)的研究狀況與期刊界的現(xiàn)實(shí)需求尚有差距?，F(xiàn)就許文之答之惑，就期刊社權(quán)談點(diǎn)不同看法，向?qū)W界同人請教。

我國著作權(quán)法對期刊社賦權(quán)的多維體系

把握我國著作權(quán)法對期刊社賦權(quán)的多維體系，是研究并回答有關(guān)期刊出版者權(quán)許文之問的基礎(chǔ)與關(guān)鍵。

期刊社權(quán)的多維權(quán)利體系

期刊的版式設(shè)計(jì)權(quán)，作為專有權(quán)，是基于期刊社對作品的投資和其智力創(chuàng)造達(dá)不到著作權(quán)法對作品獨(dú)創(chuàng)性保護(hù)標(biāo)準(zhǔn)而特別設(shè)立的法定專有權(quán)或期刊出版者權(quán)。反過來說，期刊出版者權(quán)就是或僅有版式設(shè)計(jì)權(quán)嗎？筆者認(rèn)為，答案是否定的。

經(jīng)查，《著作權(quán)法》中使用了2次“與著作權(quán)有關(guān)的權(quán)益”（第1條和第47條第11項(xiàng)）、使用了7次“與著作權(quán)有關(guān)的權(quán)利人”（第8條2次，第47條第8項(xiàng)1次，第48條第6、7項(xiàng)2次，第50條1次，第51條1次），使用了5次“與著作權(quán)有關(guān)的權(quán)利”（第8條2次，第48條第6項(xiàng)，第49條，第52條）?！吨鳈?quán)法實(shí)施條例》（下稱“條例”）中僅在第26條使用了1次“與著作權(quán)有關(guān)的權(quán)益”。權(quán)益包含權(quán)利和利益，其涵蓋的范圍要遠(yuǎn)大于權(quán)利。但條例僅將權(quán)益作狹義界定，其第26條將之僅界定為版式設(shè)計(jì)權(quán)。從法理與期刊出版實(shí)踐上看，期刊出版者僅享有版式設(shè)計(jì)權(quán)是不可能完成豐富的出版實(shí)踐活動(dòng)的。因此，從期刊出版實(shí)踐上看，需將期刊出版者權(quán)作廣義理解，才能從《著作權(quán)法》中尋找期刊出版實(shí)踐的權(quán)利來源和法律依據(jù)。也就是說，期刊出版者權(quán)應(yīng)有狹義和廣義之分。狹義的期刊出版者權(quán)僅指版式設(shè)計(jì)權(quán)。廣義的期刊出版者權(quán)是一個(gè)能夠支撐期刊正常運(yùn)營的多維權(quán)利體系。筆者多年前對此就進(jìn)行過思考，并在2017年初表達(dá)了將“與著作權(quán)有關(guān)的權(quán)利人”理解為鄰接權(quán)人過于狹隘，不利于除著作權(quán)人和鄰接權(quán)人以外的其他與著作權(quán)有關(guān)的權(quán)利人依法行使著作權(quán)1的理論觀點(diǎn)?！芭c著作權(quán)有權(quán)的權(quán)利”具有豐富的內(nèi)涵，“與著作權(quán)有關(guān)的權(quán)益”具有更為豐富的內(nèi)涵，對之僅作狹義界定，不利于期刊出版實(shí)踐的發(fā)展，也不符合出版實(shí)踐的需要。應(yīng)當(dāng)說，許文較為準(zhǔn)確地從版權(quán)法角度提出了“期刊出版者權(quán)就是期刊出版者基于出版期刊享有的一切與版權(quán)有關(guān)的權(quán)利”這一廣義期刊出版者權(quán)定義，但許文并沒有對其權(quán)利進(jìn)行深入研究，回答這些權(quán)利涵蓋的內(nèi)容2。

根據(jù)筆者的研究，著作權(quán)法賦予期刊社的權(quán)利是一個(gè)多維權(quán)利體系。概括起來，期刊社權(quán)除了狹義的版式設(shè)計(jì)權(quán)外，至少還包括下列權(quán)利：

1.匯編權(quán)。這是《著作權(quán)法》第10條第16項(xiàng)賦予期刊社作為匯編作品著作權(quán)人依法享有的權(quán)利。期刊社運(yùn)用該權(quán)利可以出版期刊的精華本（選編本）、合編本等衍生產(chǎn)品。當(dāng)然，期刊社行使權(quán)利，需要依法取得原作品著作權(quán)人的再許可。期刊社對其匯編作品的匯編權(quán)是一項(xiàng)專有權(quán)。

2.匯編作品著作權(quán)。這是《著作權(quán)法》第14條賦予期刊社的合法權(quán)利。期刊社作為作者投稿許可的原作品刊登者，對相關(guān)作品進(jìn)行選擇、編排體現(xiàn)出獨(dú)創(chuàng)性構(gòu)成的新表達(dá)，即匯編作品，享有著作權(quán)，但行使著作權(quán)時(shí)不得侵犯原作品的著作權(quán)。期刊社獨(dú)創(chuàng)性匯編勞動(dòng)創(chuàng)作的匯編作品，屬于期刊社的法人作品3。期刊的匯編作品著作權(quán)是專有權(quán)，包括對其匯編表達(dá)享有的復(fù)制權(quán)、發(fā)行權(quán)、演繹權(quán)等專有權(quán)。

3.職務(wù)作品優(yōu)先使用權(quán)。這是《著作權(quán)法》第16條第1款賦予期刊社的法定權(quán)利。一般職務(wù)作品享有兩年優(yōu)先使用權(quán)（實(shí)質(zhì)是專有使用權(quán)）。

4.職務(wù)作品著作權(quán)。這是《著作權(quán)法》第16條第2款賦予期刊社的法定權(quán)利。符合規(guī)定條件的職務(wù)作品享有除署名權(quán)外的著作權(quán)。

5.合理使用權(quán)?！吨鳈?quán)法》第22條賦予了作者、讀者、出版者、表演者、錄音錄像制作者、廣播電視組織等在著作權(quán)保護(hù)期內(nèi)對作品廣泛的合理使用權(quán)4。這是期刊社正常運(yùn)營的重要的法律基礎(chǔ)。

6.期刊社對作者投稿作品的專有使用權(quán)或非專有使用權(quán)。這是《著作權(quán)法》第10條第2款和第24條賦予期刊社的合同權(quán)利，或意定授權(quán)或相對權(quán)。期刊社對匯編的原作品享有專有使用權(quán)還是非專有使用權(quán)，取決于期刊社與作者之間的合同約定。

7.期刊社享有對作者投稿作品的著作財(cái)產(chǎn)受讓權(quán)。這是《著作權(quán)法》第10條第3款和第25條賦予期刊社的合同權(quán)利，或意定授權(quán)或相對權(quán)。

8.期刊社享有對作者投稿作品的選擇刊登權(quán)。這是《著作權(quán)法》第33條第1款賦予期刊社的合法權(quán)利。該款“自稿件發(fā)出之日起三十日內(nèi)未收到期刊社通知決定刊登的”之規(guī)定，其深層原因在于期刊社對投稿作品享有選擇權(quán)。選擇權(quán)是決定刊登的前提或基礎(chǔ)性權(quán)利?？鞘俏覈鳈?quán)法在“圖書、報(bào)刊出版”之下基于報(bào)社、期刊社出版匯編作品使用原作品行為的特定概念，是出版在報(bào)紙、期刊領(lǐng)域中的特定表達(dá)形式，是出版的別稱。

9.轉(zhuǎn)載摘編法定許可權(quán)。這是《著作權(quán)法》第33條第2款賦予所有期刊社的法定權(quán)利，是我國文摘類報(bào)刊發(fā)展的基石。我國刊登原創(chuàng)作品的期刊，同樣依法享有此項(xiàng)權(quán)利。

10.文字性修改刪節(jié)權(quán)。這是《著作權(quán)法》第34條第2款賦予期刊社使用作品的法定權(quán)利，是期刊作為連續(xù)性出版物內(nèi)容容量有限所必需的法律授權(quán)。否者，許多作品在有限的內(nèi)容容量中就無法刊登。這是期刊健康發(fā)展的重要保障。

11.意定內(nèi)容修改權(quán)。這是《著作權(quán)法》第34條第2款賦予期刊社的意定權(quán)利。因?qū)?nèi)容的修改，可能涉及保護(hù)作品完整權(quán)。期刊社對內(nèi)容的修改須征得作者同意等。

在上述12種權(quán)利中，版式設(shè)計(jì)權(quán)、匯編權(quán)、匯編作品著作權(quán)、職務(wù)作品著作權(quán)是期刊社享有的4種專有權(quán);職務(wù)作品優(yōu)先使用權(quán)、合理使用權(quán)、作品選擇刊登權(quán)、轉(zhuǎn)載摘編法定許可權(quán)、文字性修改刪節(jié)權(quán)是期刊社享有的5種法定權(quán)利;作品的專有使用權(quán)或非專有使用權(quán)、著作財(cái)產(chǎn)受讓權(quán)、意定內(nèi)容修改權(quán)是期刊社的3種合同權(quán)或相對權(quán)。期刊出版者權(quán)是專有權(quán)、法定權(quán)利與相對權(quán)利有機(jī)統(tǒng)一的多維權(quán)利體系。

在上述12種權(quán)利中，與期刊社的著作權(quán)人地位相應(yīng)的權(quán)利包括：匯編權(quán)、匯編作品著作權(quán)、職務(wù)作品優(yōu)先使用權(quán)、職務(wù)作品著作權(quán)、合理使用權(quán)，這就是筆者對期刊社著作權(quán)的界定;與期刊社的出版者地位相應(yīng)的權(quán)利包括：版式設(shè)計(jì)權(quán)、合理使用權(quán)、專有使用權(quán)或非專有使用權(quán)、著作財(cái)產(chǎn)受讓權(quán)、選擇刊登權(quán)、轉(zhuǎn)載摘編法定許可權(quán)、文字性修改刪節(jié)權(quán)、意定內(nèi)容修改權(quán)，這就是筆者對廣義出版者權(quán)的界定。其中，合理使用權(quán)是跨越期刊社著作權(quán)人地位和出版者雙重地位的權(quán)利（該項(xiàng)權(quán)利在學(xué)術(shù)界不少在侵權(quán)訴訟中被稱為合法抗辯權(quán)或合法抗辯理由。其實(shí)，合理使用權(quán)既是一種創(chuàng)作者、出版者等合理使用者的權(quán)利，又是一種對他人權(quán)利的限制，這是合理使用成為侵權(quán)合法抗辯權(quán)或合法抗辯理由的基石。因此，期刊社權(quán)是期刊社的著作權(quán)與期刊社的出版者權(quán)的統(tǒng)一。期刊社的著作權(quán)和出版者權(quán)都是期刊社權(quán)的有機(jī)組成部分。

這就是本文研究的基礎(chǔ)。

世界上最高的期刊出版者權(quán)保護(hù)水平

我國著作權(quán)法在世界上對期刊保護(hù)水平是最高的。在期刊出版者權(quán)中，有兩項(xiàng)權(quán)利是我國著作權(quán)法特有的或具有中國特色的權(quán)利，一是版式設(shè)計(jì)權(quán)，二是轉(zhuǎn)載摘編法定許可權(quán)。兩個(gè)具有中國特色的制度設(shè)置和期刊出版特許制相結(jié)合，世界上沒有哪個(gè)國家對期刊出版者版權(quán)利益的保護(hù)水平，能與中國相比。這是我國著作權(quán)法對期刊出版者權(quán)保護(hù)水平高于世界各國的重要體現(xiàn)。從世界范圍看，我國對期刊出版者利益的強(qiáng)保護(hù)，也是其他任何國家都無可比擬的。我國對報(bào)刊基本實(shí)行同等著作權(quán)保護(hù)。在2008年以來的世界經(jīng)濟(jì)危機(jī)中，美國迎來了報(bào)紙倒閉潮，整個(gè)歐美報(bào)業(yè)風(fēng)雨飄搖。1949年以來，報(bào)刊社除了違規(guī)被撤銷外，還沒有哪一家報(bào)刊社因經(jīng)營而倒閉，就證明了我國強(qiáng)保護(hù)的力度！

綜上所述，從著作權(quán)法對廣義期刊出版者權(quán)賦權(quán)看，許文提出的“著作權(quán)法及其配套法規(guī)對期刊出版者權(quán)的規(guī)定范圍狹窄、邊界不清、相互抵觸等問題”并不存在。如果存在的話，也只是許文作者沒有對期刊出版者權(quán)的范圍、權(quán)利邊界厘清所致。許文刊登時(shí)，世界著作權(quán)法發(fā)展有300多年的歷史。我國《著作權(quán)法》（至2010年第二次修改時(shí)）從1985年1月1日文化部的內(nèi)部文件《圖書、期刊版權(quán)保護(hù)試行條例》起，已有25年;從1987年1月1日《民法通則》給予著作權(quán)保護(hù)起，已有23年;從1990年《著作權(quán)法》頒布起，已有20年。集全國人民智慧并借鑒全球智慧成果形成的一部調(diào)整作品創(chuàng)作者、使用者、讀者關(guān)系的法律，真有許文指稱的嚴(yán)重問題，包括全國人民在內(nèi)的全球智慧何在？這部法律指導(dǎo)、調(diào)整我國著作權(quán)關(guān)系近30年，推動(dòng)了我國文化事業(yè)取得舉世矚目的成就，造就了我國世界出版大國地位，還將成就我國的出版強(qiáng)國地位，由此證明這部法律總體是成熟的善法。許文之結(jié)論，缺乏事實(shí)與法律依據(jù)。

期刊出版者權(quán)立法并不存在四大現(xiàn)實(shí)問題

許文在引言中概括出著作權(quán)法對期刊出版者權(quán)立法中存在的所謂總體性問題后，筆鋒便轉(zhuǎn)向了對現(xiàn)實(shí)問題的研究之中。但在筆者看來，許文提出現(xiàn)實(shí)中存在的四大問題一個(gè)也不存在。相反，從其相關(guān)論述中反映出許文對著作權(quán)法的基本理論缺乏深度研究。

期刊出版者的版權(quán)利益在我國受到了充分重視

如上文所述，我國對期刊出版者權(quán)保護(hù)水平高于世界上任何國家。許文或許并不了解我國期刊出版發(fā)展路徑，才得出了一個(gè)可能會(huì)讓世界笑掉大牙的我國期刊版權(quán)利益未受到充分重視的結(jié)論。

許文以我國存在的一稿多投一稿多發(fā)現(xiàn)象、設(shè)置的法定許可制度和合理使用制度三個(gè)佐證1來印證期刊出版者的版權(quán)利益未受到充分重視。而這三個(gè)佐證，恰恰證明了許文對著作權(quán)法的研究存在不少誤解。

其一，深惡痛絕的一稿多投多發(fā)，不是期刊社版權(quán)利益未受重視的佐證。根據(jù)我國著作權(quán)法的規(guī)定，作者一稿多投多發(fā)并不被著作權(quán)法所禁止。它是在作者僅授予期刊社非專有使用權(quán)情況下著作權(quán)人依法享有的合法權(quán)利。同時(shí)，著作權(quán)法又為期刊社規(guī)制一稿多發(fā)行為提供了專有出版權(quán)的法律武器2。

造成一稿多投多發(fā)的原因是多方面的。一稿多投多發(fā)是一個(gè)社會(huì)現(xiàn)象，是一種法律行為，需要用法律的思維和武器去規(guī)制，而不能使用深惡痛絕去形容與描述。特別是一稿多發(fā)是由作品的本質(zhì)特征決定的3，且一稿多投的原因又不盡在作者方面4。

一稿多投多發(fā)難以禁止的原因在于，期刊社沒有很好地運(yùn)用著作權(quán)法賦予的規(guī)制一稿多投多發(fā)的專有出版權(quán)法律武器。期刊社不掌握這個(gè)武器，任何人都沒有辦法規(guī)制一稿多投多發(fā)行為。任何國家的著作權(quán)法都不可能將著作權(quán)人的專有權(quán)進(jìn)行過多限制或讓與期刊社。

因此，“一稿多投”不能證明著作權(quán)法對期刊社版權(quán)利益未充分重視。

其二，肆無忌憚的轉(zhuǎn)載摘編法定許可制度不是期刊社版權(quán)利益未受到重視的佐證。報(bào)刊間互相轉(zhuǎn)載摘編是我國著作權(quán)法授予所有報(bào)刊社的法定許可權(quán)。任何報(bào)刊社都可以據(jù)此轉(zhuǎn)載摘編其他報(bào)刊已經(jīng)發(fā)表的作品，但應(yīng)依法向原作品著作權(quán)人支付報(bào)酬。該法定權(quán)利并沒有偏袒任何報(bào)刊社。但權(quán)利可以依法放棄。原創(chuàng)期刊僅刊登原創(chuàng)作品，不轉(zhuǎn)載摘編其他報(bào)刊已發(fā)表的作品，這既是其出版市場定位使然，也表明其放棄行使法定許可權(quán)，但不等于沒有這項(xiàng)權(quán)利。

應(yīng)當(dāng)說，其他報(bào)刊肆無忌憚的轉(zhuǎn)載摘編，在著作權(quán)法語境下，并非維權(quán)無據(jù)。在期刊社享有原創(chuàng)作品專有出版權(quán)情況下，其他報(bào)刊未經(jīng)許可轉(zhuǎn)載摘編原創(chuàng)作品，侵害的是期刊社涉案作品的專有出版權(quán)，可依照著作權(quán)法第47條第11項(xiàng)以“其他侵犯著作權(quán)以及與著作權(quán)有關(guān)的權(quán)益的行為”之規(guī)定，追究并使之承擔(dān)賠償損失等侵權(quán)法律責(zé)任。

現(xiàn)在的主要問題是，期刊社通常并不享有原創(chuàng)作品的專有出版權(quán)。其他報(bào)刊轉(zhuǎn)載摘編侵害的僅僅是原創(chuàng)作品作者的獲得報(bào)酬權(quán)。著作權(quán)人可依照著作權(quán)法第47條第7項(xiàng)之“使用他人作品，應(yīng)當(dāng)支付報(bào)酬而未支付的”規(guī)定，追究并使之承擔(dān)賠償損失等法律責(zé)任。

總之，無論在何種情況下，專有出版權(quán)人或著作權(quán)人都不會(huì)維權(quán)無據(jù)。許文據(jù)此不能證明期刊社的版權(quán)利益未受到充分重視。

其三，合理使用制度1不是版權(quán)利益未受到充分重視的佐證。合理使用是著作權(quán)制度追求利益平衡的精髓，其深厚的法哲學(xué)基礎(chǔ)體現(xiàn)出的是法律理性的公平、正義價(jià)值，協(xié)調(diào)創(chuàng)作者、傳播者、使用者的著作權(quán)利益關(guān)系，推動(dòng)文化藝術(shù)科學(xué)事業(yè)的發(fā)展2。合理使用制度既是創(chuàng)作者權(quán)、傳播者權(quán)、使用者權(quán)的統(tǒng)一，又是對著作人專有權(quán)的最徹底的限制——在合理使用制度下，創(chuàng)作者、傳播者、使用者既無需經(jīng)作者許可又無需支付報(bào)酬，是創(chuàng)作者、傳播者、使用者在著作權(quán)領(lǐng)域中特有的自由空間。

合理使用制度絕不是我國所獨(dú)有。它是世界各國根據(jù)《伯爾尼公約》第9條第2款、《世界知識(shí)產(chǎn)權(quán)組織版權(quán)條約》第10條、《與貿(mào)易有關(guān)的知識(shí)產(chǎn)權(quán)協(xié)定》第13條規(guī)定的“限制和例外”三步檢驗(yàn)法，即對獨(dú)占權(quán)的限制和例外規(guī)定限于某些特殊情況，而不影響作品的正常利用，也不無理妨礙權(quán)利所有者的合法利益為基準(zhǔn)，由各成員國在內(nèi)國法中規(guī)定不影響作品的正常使用且不妨礙權(quán)利人的合法利益在特定情形下使用作品的自由空間。它是公共利益的真正與完美體現(xiàn)。

從法律視域出發(fā)，合理使用制度不會(huì)影響期刊社正常使用作品也不會(huì)妨礙期刊社的合法利益。相反，合理使用制度是對期刊社的限制與例外，也是期刊社的權(quán)利。如果沒有合理使用制度，期刊的出版活動(dòng)將會(huì)陷入侵權(quán)泥潭無法自拔。更不用再談所謂期刊社的版權(quán)利益。因此，許文為論證對期刊版權(quán)利益未受充分重視，拿合理使用制度說事，是對合理使用制度不夠理解所致。

我國著作權(quán)法賦予期刊的權(quán)利邊界清晰

1.許文三問，著作權(quán)法規(guī)定清晰，答案準(zhǔn)確。

為論證我國期刊出版者權(quán)邊界清晰，需首先回答許文三問。

一問，期刊是匯編作品，作者投稿讓渡給出版者權(quán)利具體內(nèi)容是什么？答案是除有書面合同約定期刊社享有專有出版權(quán)外，期刊社僅享有非專有使用權(quán)。

二問，期刊社能否從作者的投稿行為中自然享有信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)、數(shù)字化復(fù)制權(quán)、發(fā)行權(quán)、匯編權(quán)？答案是不能。自然享有就會(huì)混淆著作權(quán)權(quán)利邊界3。這是根據(jù)《著作權(quán)法》第27條之“許可使用合同和轉(zhuǎn)讓合同中著作權(quán)人未明確許可、轉(zhuǎn)讓的權(quán)利，未經(jīng)著作權(quán)人同意，另一方當(dāng)事人不得行使”得出的必然結(jié)論。

三問，期刊刊登的部分作品屬于職務(wù)作品，作者未獲期刊社許可情況下將作品許可給第三人以相同方式使用，能否獲得法律救濟(jì)？答案是可依據(jù)《著作權(quán)法》第47條第11項(xiàng)獲得法律救濟(jì)。

所以，許文三問不是著作權(quán)法沒有明確規(guī)定，而是許文作者對著作權(quán)法研究有待深入。

2.期刊作為匯編作品，期刊行使權(quán)利有清晰的權(quán)利邊界

匯編作品是雙重著作權(quán)作品。一方面它是期刊社對原作品選擇、編排具有獨(dú)創(chuàng)性構(gòu)成了新的表達(dá)，其著作權(quán)由匯編人享有。因此，學(xué)界有人認(rèn)為，著作權(quán)法沒有賦予期刊對作品著作權(quán)的絕對控制權(quán)4的觀點(diǎn)至少是片面的。另一方面，匯編作品是在原作品著作權(quán)的基礎(chǔ)上經(jīng)過再創(chuàng)作而產(chǎn)生的，其中包含了原作品的著作權(quán)。依照《著作權(quán)法》第14條的規(guī)定，行使匯編作品的著作權(quán)，不得侵犯原作品的著作權(quán)，即要經(jīng)過原作品著作權(quán)人的許可并支付報(bào)酬，這就是清晰的權(quán)利邊界。

對匯編作品著作權(quán)的控制是期刊社取得最大化效益的決定性因素。期刊實(shí)現(xiàn)利益最大化要保證作品的首發(fā)性5觀點(diǎn)也是值得商榷的，《讀者》的實(shí)踐證明了首發(fā)不是決定性因素，也證明決定性因素是匯編作品的著作權(quán)。匯編作品著作權(quán)的獨(dú)占與原作品著作權(quán)的獨(dú)占相分離，權(quán)利界限清晰，相互尊重他人著作權(quán)是實(shí)現(xiàn)期刊社與作者共贏的基礎(chǔ)。

此外，前述所有期刊出版者權(quán)在行使中也不會(huì)存在任何權(quán)利邊界模糊不清的問題。

著作權(quán)法的相關(guān)權(quán)利主體地位明確

許文以《著作權(quán)法》中找不到期刊社享有專有出版權(quán)的規(guī)定，期刊社采取發(fā)布聲明自救就是著作權(quán)的相關(guān)權(quán)利主體地位缺失，是缺乏說服力的。任何權(quán)利都有相應(yīng)的主體，著作權(quán)法賦予的權(quán)利同樣如此。前文所述期刊社權(quán)的12種權(quán)利，期刊社的主體地位明確。

《著作權(quán)法》中找不到期刊專有出版權(quán)字樣，不等于期刊社不可以享有專有出版權(quán)。期刊社依據(jù)合同享有的專有使用權(quán)、著作財(cái)產(chǎn)受讓權(quán)與作品選擇刊登權(quán)相結(jié)合，構(gòu)成了期刊專有出版權(quán);反之亦然。同樣，《著作權(quán)法》中，有圖書專有出版權(quán)字樣，也不等于圖書出版社必然享有專有出版權(quán)，不能由此認(rèn)為著作權(quán)法對圖書出版保護(hù)水平高于對期刊出版的保護(hù)水平。它們要獲得專有出版權(quán)，必須通過與作者簽訂書面合同依法取得授權(quán)。圖書出版社和期刊社的法律地位相同（如考慮法定許可等因素，則期刊的法律地位高于圖書出版社，筆者擬另文論述）。

期刊社綜合運(yùn)用著作權(quán)法授予的專有權(quán)、法定權(quán)利和相對權(quán)利，可以為期刊健康發(fā)展?fàn)I造良好的法律環(huán)境。期刊社對作者投稿的原作品是否享有專有出版權(quán)，是一個(gè)授權(quán)經(jīng)營問題。同時(shí)，因?yàn)閷Ｓ谐霭鏅?quán)是在合同有效期限內(nèi)和在合同約定的地域范圍內(nèi)以同種文字的原版、修訂版出版作品的專有權(quán)利。期刊刊登一次性使用作品原則與再次出版作品的修訂版之間存在沖突，這是著作權(quán)法不鼓勵(lì)期刊社追求專有出版權(quán)的深層原因，也是送審稿在授予專有出版權(quán)未約定期限情況下推定為1年的深層原因。送審稿仍然不鼓勵(lì)期刊社追求長期享有專有出版權(quán)。

著作權(quán)法中并不存在法律法規(guī)相抵觸情況

條例第23條規(guī)定，使用他人作品應(yīng)當(dāng)同著作權(quán)人訂立許可使用合同，許可使用的權(quán)利是專有使用權(quán)的，應(yīng)當(dāng)采取書面形式，但是報(bào)社、期刊社刊登作品除外。許文將但書與專有使用權(quán)相聯(lián)系，是對法律條文的誤讀。但書是與使用他人作品應(yīng)當(dāng)同著作權(quán)人訂立許可使用合同相聯(lián)系的。但書表明，報(bào)刊社使用他人作品無需同著作權(quán)人簽訂許可使用合同。條例之所以如此規(guī)定，是從便于期刊社經(jīng)營且現(xiàn)實(shí)中期刊社與作者之間也都是通過投稿、對投稿進(jìn)行選擇而完成授權(quán)刊登的。正確理解此條款，就不會(huì)產(chǎn)生《著作權(quán)法》與條例相沖突的假象。

送審稿不存在許文褒揚(yáng)的三大特點(diǎn)

送審稿并未提升對期刊出版者利益的保護(hù)力度

送審稿第48條賦予期刊對其刊登的作品根據(jù)作者的授權(quán)享有專有出版權(quán)，確是送審稿的亮點(diǎn)之一，但并未因此而提升對期刊出版者利益的保護(hù)力度。如上文所述，在現(xiàn)有著作權(quán)法語境下，期刊社與圖書出版社具有相同的法律地位，不存在送審稿使兩者實(shí)現(xiàn)了同等待遇問題。所以將第48條賦權(quán)行為稱為亮點(diǎn)，是因?yàn)槠诳瘜Ｓ谐霭鏅?quán)從暗處（《著作權(quán)法》第24條和期刊社的刊登行為相結(jié)合）走向了明面。此外，著作權(quán)法提供了以專有出版權(quán)規(guī)制一稿多投、轉(zhuǎn)載摘編行為的法律武器，只是需要期刊社有效掌握而已。

送審稿并未突出合同機(jī)制對期刊出版者利益保護(hù)的價(jià)值

許文褒揚(yáng)送審稿突出合同機(jī)制的地方，在《著作權(quán)法》及條例中都可以找到答案。如送審稿第48條的“作者的授權(quán)”可以在《著作權(quán)法》第24條中找到答案;送審稿第54條第2款可在《著作權(quán)法》第27條中找到答案;第3款可在條例第23條中找到答案;送審稿第20條關(guān)于職務(wù)作品的著作權(quán)歸屬，可在《著作權(quán)法》第16條第2款第2項(xiàng)中找到答案。在意定授權(quán)情況下，合同對保護(hù)相對人權(quán)利的價(jià)值始終存在。除個(gè)別條款上升為法律外，送審稿并未更加突出合同機(jī)制對期刊出版者權(quán)益保護(hù)的價(jià)值。

《著作權(quán)法》并不存在許文之不明晰性

在著作權(quán)法2001年修訂之后，知識(shí)產(chǎn)權(quán)學(xué)界和司法界并不存在期刊專有出版權(quán)“法定”與“意定”之爭，但并不否定源自非知識(shí)產(chǎn)權(quán)學(xué)界的非專業(yè)性學(xué)界爭論。

出版者權(quán)的內(nèi)涵在我國隨著著作權(quán)法的修改有一個(gè)演變過程?！吨鳈?quán)法》（1990）第30條之規(guī)定，賦予了圖書出版者享有合同期間內(nèi)的法定專有出版權(quán)。早期的出版者權(quán)概念，根據(jù)《條例（1991年）》（已廢止）第36條規(guī)定，是指出版者對其出版的圖書和報(bào)刊享有的權(quán)利;且條例第38條又規(guī)定，出版者對其出版的圖書、報(bào)紙、雜志的版式、裝幀設(shè)計(jì)，享有專有使用權(quán)。因此，在早期的相關(guān)著作中，將專有出版權(quán)、版式、裝幀設(shè)計(jì)作為我國的鄰接權(quán)對待并不為錯(cuò)。如張秀全1994年認(rèn)為，出版者權(quán)是指書刊出版者對其出版的圖書、報(bào)紙、雜志的版式排列和裝幀設(shè)計(jì)依法享有的專有使用權(quán)。劉春茂1997年認(rèn)為，圖書出版者權(quán)包括專有出版權(quán)、版式設(shè)計(jì)權(quán)和裝幀設(shè)計(jì)權(quán)，期刊出版者權(quán)包括版式設(shè)計(jì)權(quán)和裝幀設(shè)計(jì)權(quán)。在21世紀(jì)初期，2001年韓松提出期刊出版者的權(quán)利涵蓋出版自主權(quán)、合法出版物受法律保護(hù)權(quán)、名稱刊號專用權(quán)、申請注冊商標(biāo)權(quán)、匯編作品著作權(quán)、版式裝幀設(shè)計(jì)權(quán)、公平競爭權(quán); 2003年張洪宇提出圖書出版權(quán)涵蓋出版專營權(quán)、出版者名稱權(quán)、社標(biāo)權(quán)、按時(shí)收稿及違約索賠權(quán)、書名專有權(quán)、圖書專利權(quán)、技術(shù)經(jīng)營秘密權(quán)等。學(xué)界對出版者權(quán)的界定，或基于原著作權(quán)法規(guī)定，或超越了著作權(quán)法范疇，是從更加廣泛的意義上使用出版者權(quán)概念的。

在知識(shí)產(chǎn)權(quán)學(xué)界和司法界不存在將專有出版權(quán)作為鄰接權(quán)的誤判（但不排除學(xué)者進(jìn)行廣義研究），相反學(xué)界王鋒、陳作義等明確肯定出版者權(quán)僅指版式設(shè)計(jì)權(quán)，專有出版權(quán)不是鄰接權(quán)。李明德、張今、于文、王遷、張玉敏等也有類似表達(dá)并無論爭。

許文的其他陳述，前文已述及，不再贅述。

適應(yīng)新變化，未雨綢繆圖發(fā)展

報(bào)刊法定許可權(quán)是產(chǎn)生原載報(bào)刊與文摘類報(bào)刊矛盾的根源，一稿多投多發(fā)是期刊社與作者矛盾的根源，這是我國期刊出版的主要矛盾。送審稿在未改變著作權(quán)法體系化賦權(quán)保護(hù)特征基礎(chǔ)上，根據(jù)期刊發(fā)展的主要矛盾并結(jié)合著作權(quán)權(quán)能合并，對期刊社賦權(quán)有了新變化。這些新變化概括為取消三項(xiàng)權(quán)利，四項(xiàng)暗有權(quán)利變?yōu)槊魇緳?quán)利，有利期刊業(yè)健康發(fā)展。期刊社應(yīng)根據(jù)賦權(quán)新變化未雨綢繆圖發(fā)展。

取消三項(xiàng)權(quán)利，但不會(huì)對期刊經(jīng)營帶來實(shí)質(zhì)性影響

取消期刊出版的匯編權(quán)，應(yīng)當(dāng)尋求精華本、合編本出版新依據(jù)。送審稿中將匯編權(quán)的權(quán)能涵蓋在改編權(quán)、復(fù)制權(quán)之中，取消了匯編權(quán)，并不會(huì)影響期刊行使匯編權(quán)能，期刊社出版精華本、合編本不會(huì)受到實(shí)質(zhì)影響。唯有改變是期刊社出版精華本、合編本的法律依據(jù)發(fā)生了變化。其法律依據(jù)從著作權(quán)權(quán)能改變?yōu)橐罁?jù)送審稿（假設(shè)全國人大通過后條文等不變，下同）第18條進(jìn)行匯編。精華本因其選擇或編排具有獨(dú)創(chuàng)性可構(gòu)成作品獲得匯編作品著作權(quán);合訂本不存在選擇或者編排不能構(gòu)成新表達(dá)，可尋求數(shù)據(jù)庫特別權(quán)或其他權(quán)利進(jìn)行保護(hù)（原期刊作為匯編作品受到保護(hù)的法律地位不會(huì)改變）。

取消文字性修改刪節(jié)權(quán)和意定內(nèi)容修改權(quán)（合稱修改權(quán)），應(yīng)當(dāng)尋求意定修改權(quán)實(shí)現(xiàn)期刊健康發(fā)展。送審稿之保護(hù)作品完整權(quán)吸收了修改權(quán)，期刊出版者的文字性修改刪節(jié)權(quán)隨之消失;意定內(nèi)容修改權(quán)因可能涉及保護(hù)作品完整權(quán)也隨之消失。期刊出版作品不能不進(jìn)行文字性修改，有時(shí)也不能不進(jìn)行內(nèi)容修改。法無規(guī)定，并非無解。我們注意到，送審稿并未禁止期刊意定修改權(quán)。根據(jù)法無禁止即可行的民法規(guī)則，期刊意定修改權(quán)都可以通過發(fā)布聲明宣示權(quán)利等辦法獲得。但應(yīng)注意不要因行使意定修改權(quán)侵害保護(hù)作品完整權(quán)。通常按照“文字性修改要謹(jǐn)慎，內(nèi)容修改少作為，能不改者不改之;確需修改經(jīng)（作者）確認(rèn)”規(guī)則處理，就可以避免侵權(quán)糾紛，保障期刊健康出版。

四項(xiàng)權(quán)利由暗有權(quán)利變?yōu)槊魇緳?quán)利，利于解決紛爭

其一，明示期刊社部分職務(wù)作品在業(yè)務(wù)范圍內(nèi)的兩年免費(fèi)專有使用權(quán)。送審稿將本質(zhì)上是專有使用權(quán)的職務(wù)作品優(yōu)先使用權(quán)直接改為專有使用權(quán)，且規(guī)定在業(yè)務(wù)范圍內(nèi)的兩年免費(fèi)使用權(quán)，避免使用付費(fèi)與否等紛爭，有利于建立和諧的著作權(quán)關(guān)系。

其二，明示期刊社職務(wù)作品著作權(quán)，應(yīng)當(dāng)健全內(nèi)部權(quán)利行使體系。送審稿第20條明確規(guī)定了報(bào)刊社的職工專門為完成報(bào)道任務(wù)創(chuàng)作的作品的著作權(quán)由單位享有，直接賦予了期刊社職務(wù)作品著作權(quán)。在依法享有職務(wù)作品著作權(quán)的情況下，期刊社應(yīng)當(dāng)注意以下幾點(diǎn)。

第一，職工創(chuàng)作的作品著作權(quán)并非都?xì)w期刊社享有。期刊社以職工專門為完成報(bào)道任務(wù)創(chuàng)作為前提享有職務(wù)作品著作權(quán)。厘清期刊社是否享有職務(wù)作品著作權(quán)的界限，對于避免內(nèi)部糾紛，實(shí)現(xiàn)期刊社健康發(fā)展具有重要意義。

第二，期刊社與職工之間應(yīng)簽定職務(wù)作品著作權(quán)合同厘清權(quán)利歸屬。一般職務(wù)作品著作權(quán)歸屬實(shí)行約定優(yōu)先原則。沒有約定或者約定不明，著作權(quán)歸職工享有。運(yùn)用合同管理，明晰職務(wù)作品權(quán)利歸屬，是送審稿倡導(dǎo)的首要規(guī)則。合同中約定哪些作品屬于職務(wù)作品，哪些作品屬于非職務(wù)作品;在職務(wù)作品中哪些著作權(quán)由期刊社享有，哪些著作權(quán)歸職工享有。職務(wù)作品的著作權(quán)由職工享有的，單位有權(quán)在業(yè)務(wù)范圍內(nèi)免費(fèi)使用該職務(wù)作品并對其享有兩年的專有使用權(quán)。這是避免內(nèi)部糾紛的有效途徑。

第三，尊重職工的署名權(quán)和以匯編方式出版其創(chuàng)作作品的權(quán)利（下稱兩種權(quán)利）。職工專門為完成報(bào)道任務(wù)而創(chuàng)作的作品，期刊社并不享有完整的或全部著作權(quán)，送審稿對其著作權(quán)進(jìn)行了法律分割，兩種權(quán)利歸職工，著作權(quán)的其他權(quán)利由期刊社享有。因此，尊重職工的兩種權(quán)利，是期刊社應(yīng)盡的義務(wù)。應(yīng)當(dāng)說明的是，基于業(yè)務(wù)范圍的不同，職務(wù)作品著作權(quán)由職工享有，期刊社享有的兩年專有使用權(quán)，并不能對抗職工以匯編方式出版其作品的權(quán)利。

第四，建立職務(wù)作品獎(jiǎng)勵(lì)制度。依照《著作權(quán)法》第16條第2款規(guī)定，單位應(yīng)建立職務(wù)作品著作權(quán)獎(jiǎng)勵(lì)制度，但并未明確要求根據(jù)創(chuàng)作作品的數(shù)量和質(zhì)量進(jìn)行獎(jiǎng)勵(lì)。送審稿明確了獎(jiǎng)勵(lì)規(guī)則，體現(xiàn)了在作品創(chuàng)作中的按勞分配制度和公平正義。建立職務(wù)作品獎(jiǎng)勵(lì)制度是期刊社應(yīng)盡的法定義務(wù)。

其三，明示可根據(jù)授權(quán)賦予一年專有出版權(quán)，期刊社應(yīng)采取短期版權(quán)策略。這是對抗一稿多投多發(fā)和法定許可的武器。推定以授權(quán)為前提。送審稿第54條第4款賦予期刊社在專有授權(quán)期限不明情況下推定享有一年權(quán)利。但不能據(jù)此認(rèn)為，“期刊社享有專有出版權(quán)可以是‘無限期的’（由于專有出版權(quán)屬于版權(quán)范疇，期刊出版者享有的專有出版權(quán)的期限最長不超過版權(quán)保護(hù)期）”。這種觀點(diǎn)混淆了著作權(quán)許可與轉(zhuǎn)讓的界限，因而是欠妥的。送審稿推定享有一年的專有出版權(quán)是一個(gè)重要的導(dǎo)向。它倡導(dǎo)期刊社的專有出版權(quán)合同期應(yīng)為一年。因?yàn)樽髡咄陡宓淖髌凡皇锹殑?wù)作品，一般職務(wù)作品依法才享有兩年的專有出版權(quán)。從公平角度期刊社享有專有出版權(quán)的期限不應(yīng)超過兩年。否則，就會(huì)有失社會(huì)公平正義，破壞著作權(quán)法的利益平衡機(jī)制。因此，期刊社應(yīng)采取短期專有出版權(quán)策略。

其四，明示禁止轉(zhuǎn)載摘編權(quán)，有利于建立原載期刊與其他期刊新型關(guān)系。送審稿第48條第2款賦予了報(bào)刊社對其刊登的作品根據(jù)作者的授權(quán)享有專有出版權(quán)情況下，通過刊登聲明直接禁止、對抗其他報(bào)刊適用法定許可的權(quán)利。報(bào)刊法定許可制度所以受到部分期刊社詬病，其根本原因在于原載期刊在轉(zhuǎn)載摘編中不能獲得任何經(jīng)濟(jì)利益。專有出版權(quán)與法定許可權(quán)是互相否定的。專有出版權(quán)無法干預(yù)轉(zhuǎn)載的觀點(diǎn)是站不住腳的。送審稿賦予期刊社禁止權(quán)，目的在于保障期刊社的專有出版權(quán)不被法定許可所顛覆。送審稿期刊社的禁止權(quán)與著作權(quán)人的禁止權(quán)，是不同的法律關(guān)系，兩者適用條件不同，并不沖突，互不否定，并行不悖。期刊社的禁止權(quán)并不能成為獲得其他報(bào)刊轉(zhuǎn)載摘編作品報(bào)酬的法律依據(jù)，但因其侵犯專有出版權(quán)，可以根據(jù)送審稿第77條第5項(xiàng)（專有使用權(quán)涵蓋專有出版權(quán)）主張權(quán)利，成為侵權(quán)賠償?shù)姆梢罁?jù)。期刊社要從轉(zhuǎn)載摘編中直接分一杯羹，需要經(jīng)過原作者同意并支付報(bào)酬。為此，需要通過合同建立原載期刊與作者之間的轉(zhuǎn)載摘編報(bào)酬分配關(guān)系。

（作者單位：河南財(cái)經(jīng)政法大學(xué)民商經(jīng)濟(jì)法學(xué)院）