文俊

摘 要：在以“查明案件事實”為要旨的一審庭審中，存在著法官過度依賴案卷，證人出庭率和辯護律師出庭率雙底的現(xiàn)象，法官和公訴機關(guān)主導著庭審，直接言詞原則沒有得到體現(xiàn)，法庭的對抗性沒有得到有效的實現(xiàn)。改變現(xiàn)狀需要對請示報告制度、案卷移送制度進行改革，完善證人出庭制度和堅持法律援助律師制度。

關(guān)鍵詞：刑事訴訟;一審;庭審實質(zhì)化

刑事訴訟是一個動態(tài)的過程，包括偵查、起訴、審判三個方面，案件事實的最終認定和法律適用的確定是在審判這個環(huán)節(jié)，所以就這三個環(huán)節(jié)而言，審判應當成為中心。

在民事訴訟中，糾紛的解決很大程度上依靠法院的審判活動，法官的自由心證和對法律、事實的認定影響著當事人的訴訟活動，因此理所當然以審判為中心。而刑事訴訟目的卻是由代表國家的偵查控訴機關(guān)通過控訴來實現(xiàn)的，涉及到不同主體不同環(huán)節(jié)，審判是對前兩個環(huán)節(jié)中的國家機關(guān)的行為進行權(quán)威性認定的關(guān)鍵，因此成為事實認定的中心環(huán)節(jié)。審判主體以中立的角度，在辯方的辯解下來對控訴機關(guān)移交的證據(jù)進行認定，并對案件作出實體處理。事實認定形成兩個階段，即偵查控訴機關(guān)所認定的事實與法官進行法庭審理后所認定的事實[1]。而“庭審事實”又以其程序設(shè)置的公開性、主體平等性、直接言詞原則等特點保證了事實認定的公平公正。審前階段的事實認定（主要是偵查階段）由于缺乏完善的監(jiān)督機制，犯罪嫌疑人的權(quán)利很難得到保證，因此此階段所認定的事實不一定是最真實的事實或者說不是合法的事實?？涩F(xiàn)實卻是因為偵查機關(guān)調(diào)查收集證據(jù)方面的優(yōu)越性，使得其認定的事實往往被法官徑直采納，庭審環(huán)節(jié)的事實認定變成對審前階段（主要是偵查階段）事實的確認，所以實現(xiàn)以庭審為中心的事實認定意義重大。

在審判環(huán)節(jié)，有一審、二審等審理程序，二審是針對于一審而設(shè)置的“救濟程序”，雖然《刑事訴訟法》第222條規(guī)定了“第二審全面審查原則”，但一審是基礎(chǔ)，二審并非是案件的必經(jīng)程序。一位學者曾經(jīng)說過，當一起案件的當事人沒有上訴的情況下，只有第一次審判，沒有第二次審判，因此應當注意對一審的審判[2]。一審是對全部的訴求和主張予以回應的全面審查程序，二審卻只是在行使上訴權(quán)、抗訴權(quán)的前提下的糾錯程序，對于部分案件能發(fā)揮糾錯作用，難以發(fā)揮如一審一樣的進行事實查明的基礎(chǔ)性作用。其次，一審程序相較于二審，具有距離案件發(fā)生時間最近和證據(jù)信息最清晰等特點，一方面，證人的記憶會隨著時間變化而慢慢模糊、淡化。另一方面，其他種類證據(jù)諸如物證、書證等也會因時間原因而未被固定下來而毀損。

所以一審的審判環(huán)節(jié)是查明案件事實的最重要的節(jié)點，實現(xiàn)一審庭審實質(zhì)化具有重要意義，而現(xiàn)今存在的諸多“問題”制度阻礙了一審作為查明事實的中心環(huán)節(jié)。

一、現(xiàn)行規(guī)定中影響庭審實質(zhì)化的幾種制度

（一）請示報告制度影響法官自由心證的形成

首當其沖的是案情請示報告（制度）。請示報告制度最初是在黨內(nèi)適用的，是始于解放戰(zhàn)爭時期，為了加強黨的集中領(lǐng)導，確保黨的路線方針政策得到正確貫徹執(zhí)行，事實證明黨內(nèi)請示報告制度在保證黨的集中統(tǒng)一和黨內(nèi)建設(shè)上發(fā)揮了重要作用。因此，將這項制度慢慢被引入司法領(lǐng)域，在建國初期，我國各項社會制度根基不牢固，加之基層法院的素質(zhì)普遍不高，就程序或法律問題請示上級法院的法官，并以上級法院的法官所做的批示或回復來處理案件，案情請示報告制度可以確保一些重大訴訟案件的處理結(jié)果在大體上達到一致，從而體現(xiàn)出公平。20世紀80年代以后，最高院曾下發(fā)《最高人民法院關(guān)于報送請示案件應注意的問題的通知》，一些高級人民法院則也曾下發(fā)類似通知，比如《北京市高級人民法院關(guān)于修訂刑事案件請示報告制度的通知》，這些通知使得請示報告制度合法化。

隨著社會的進步，請示報告制度的弊端顯現(xiàn)出來：非公開進行，無當事人參與，違背直接言詞原則，體現(xiàn)出行政性的特點。上下級法院之間應是監(jiān)督與被監(jiān)督的關(guān)系，而非領(lǐng)導與被領(lǐng)導的關(guān)系，并且下級法院向上級進行請示時移交的材料可能并非為完整的案卷，信息的缺失會導致上級法院做出錯誤的批復。請示報告制度將上級法院的對案件的處理態(tài)度引入下級法院，實際上變相否定了被追訴人的上訴權(quán)和審級救濟機制，因為上級法院一般不會輕易推翻自己的批復[3]。這種司法行政化的制度就是對司法獨立的否定，長久以來形成的傳統(tǒng)慢慢變成法官規(guī)避審判和矛盾沖突的工具，法官過度依賴上級的指示，原本為發(fā)現(xiàn)案件事實的庭審程序流于形式。隨著社會經(jīng)濟的發(fā)展，法官素質(zhì)的提高，案情請示報告制度已不具有存在的意義，“本該退出歷史舞臺”，因此為維護司法公正和獨立，實現(xiàn)庭審程序的實質(zhì)化，廢除案件請示報告制度顯得尤為必要。

（二）偵查案卷中心主義使法官產(chǎn)生預斷

在刑事訴訟的三個環(huán)節(jié)中，每個環(huán)節(jié)都會形成一本案卷，隨著訴訟過程的推進，后一個環(huán)節(jié)中的案卷會在前一個環(huán)節(jié)的基礎(chǔ)上進行增減，加上遺漏的內(nèi)容或是刪減錯誤的內(nèi)容。廣義的案卷筆錄是指在偵查、起訴和審判三個階段中，相關(guān)工作人員所做出的一切訴訟程序中的文字信息的記錄。在刑事訴訟過程中，偵查、起訴和審判機關(guān)都要形成相應的案卷偵查案卷、起訴案卷、審判案卷[4]。我們所說的案卷筆錄就是狹義的偵查案卷筆錄，主要是指偵查機關(guān)在刑事審判前階段就整個偵查過程以及所收集的證據(jù)情況所做的工作記錄[5]。

一般來說，公訴機關(guān)向法院提起公訴的方式包括移送案卷制度和“起訴狀一本主義”模式，大陸法系國家普遍奉行案卷移送制度，這可以讓法官在開庭前全面查閱檢察機關(guān)移送的案卷材料，了解公訴方掌握的證據(jù)材料，能夠在后續(xù)的庭審環(huán)節(jié)掌控證據(jù)調(diào)查的過程、順序和方式?！捌鹪V狀一本主義”則是英美法系國家提起公訴的方式，它旨在讓法官通過專注庭審調(diào)查來發(fā)現(xiàn)案件事實，消極中立，給予控辯雙方相當大的辯論自由。而隨著社會的發(fā)展，兩大法系的交融，一些大陸法系國家意識到自己的不足，正著手改正——盡管移植意味著巨大的法律風險，在權(quán)衡利弊之后，在立足于本國傳統(tǒng)的情況下借鑒了英美法系國家的相關(guān)訴訟制度，形成了“對抗式訴訟”模式[6]。越來越多的國家意識到案卷移送制度會使法官在庭前產(chǎn)生先入為主的預斷，甚至產(chǎn)生被告人構(gòu)成犯罪的認識，影響后續(xù)庭審。

我國實現(xiàn)的案卷移送制度出現(xiàn)在1996年刑事訴訟法修訂以前和2012年以后，即公訴機關(guān)在起訴時會將案卷移送給法院，法院會在閱卷的基礎(chǔ)上調(diào)查核實證據(jù)的真實性、客觀性和關(guān)聯(lián)性，在認為案卷所呈現(xiàn)的事實達到“案件事實清楚，證據(jù)確實充分”的情況下再開庭進行審理裁判。公訴機關(guān)的任務(wù)是對偵查機關(guān)移送的案卷材料進行審查，確認材料無重大瑕疵或者經(jīng)補正后再進行起訴?？涩F(xiàn)實情況并非如此，經(jīng)公訴機關(guān)審查的材料在事實上可能是錯誤的，公訴機關(guān)移送的案卷并不一定是正確無誤的材料，而“案卷移送制度”又容易讓法官產(chǎn)生預斷，使其在法庭調(diào)查時的中立判斷證據(jù)材料、作出事實認定的作用得不到發(fā)揮。

以偵查為主導的刑事訴訟模式更加大了法官對偵查案卷的依賴，偵查機關(guān)具有在時間上距離案件最近，在證據(jù)收集的技術(shù)上最優(yōu)的優(yōu)勢，使其整理形成的偵查案卷具有很大的公信力。偵查階段是收集證據(jù)，排除證據(jù)的階段，由此而獲得的案卷筆錄是很重要的證據(jù)材料。由于控辯雙方的的地位差別大，容易出現(xiàn)信息不對等，從而造成辯方的諸多權(quán)利受到限制，處于弱勢地位一方的辯方?jīng)]有如偵查控訴機關(guān)一樣完整的調(diào)查取證權(quán)，因此承擔出示主要證據(jù)責任的公訴方的地位便尤為凸顯，法庭調(diào)查的過程也自然成為了由檢察官主導的調(diào)查過程，他們所呈現(xiàn)的偵查案卷筆錄也成為了法庭調(diào)查的證據(jù)之源[3]。而且由于偵查案卷筆錄主要是控方材料，缺乏辯方材料，一個由單一主體制作而形成的材料往往只體現(xiàn)一方的傾向和追求（控訴方的主要目的是打擊犯罪），在法庭上沒有形成實質(zhì)對抗的雙方。僅在移交案卷后的閱卷形成的預斷在客觀上可能是有偏差甚至是錯誤的。這種預斷可能會導致在后來的庭審中，被告人辯論質(zhì)證的權(quán)利被虛化。

有一句法諺是這樣說的，“真相是越辯越明的”，如果在一審程序中只有單一的控訴方提供材料，沒有與之對抗的主體來進行防御、反駁（或者辯方權(quán)利得不到保障）。法庭調(diào)查中的交互詢問以便查明案件事實的功能未能得到發(fā)揮，最終法官認定的事實幾乎就是控方認定的事實，本該中立的法官所進行的法庭調(diào)查也就成為了對偵查和起訴階段認定事實的確認環(huán)節(jié)了，因此需要改革案卷移送主義，保障辯方的權(quán)利，使法官在不產(chǎn)生預斷的情況下，能在法庭審理中，通過控辯雙方的對抗，達到查清案件事實的目的。

（三）證人出庭率低下難以形成實質(zhì)的“對抗”

證人出庭是刑事訴訟一個重要原則——直接言詞原則的體現(xiàn)。直接言詞原則強調(diào)當事人等在法庭審理的過程中須以言詞辯論形式開展辯論質(zhì)證，當庭舉證、質(zhì)證都是不可或缺的環(huán)節(jié)，也是證人出庭的重大意義所在。

通過證人的出庭作證，充分行使質(zhì)證權(quán)，確保證據(jù)（證人證言）出示在法庭而非限于偵查起訴階段，才有利于查清證據(jù)的真?zhèn)尾⑴懦摷僮C據(jù)。而且，證人不出庭無法使控辯雙方獲得全面的信息，雖然代表國家的公檢需要收集證明犯罪嫌疑人有罪和無罪的證據(jù)，但處于犯罪控制模式下的我國，公檢機關(guān)收集、提供的證據(jù)大部分都是證明被告人有罪，若是已經(jīng)有證據(jù)證明不構(gòu)成犯罪就不需要再提起公訴了。因此在各方提供的信息主要是向著本方利益最大化的方向時，可能會出現(xiàn)在證人證言上各執(zhí)一詞的情況，而若是雙方證人進行當庭對質(zhì)，經(jīng)過控辯雙方的合理引導和交叉詢問中，就可以最全面地展示一些最重要的信息，通過這種方法，證人證言的真實性和客觀性才體現(xiàn)出來。

大陸法系國家雖然采用案卷移送制度，但其完善的證人出庭制度在很大程度上能消除法官產(chǎn)生的預斷?？剞q雙方的證人出庭，通過對證人的詢問很可能得出與庭前陳述大相徑庭的證言，“打亂公訴人的計劃”，迫使公訴機關(guān)在證據(jù)的收集上更加“細致”，也更注重自身水平的提高;法官也能從中發(fā)現(xiàn)問題所在，明確爭論焦點，從而影響其內(nèi)心確信，迫使法官提高認定證據(jù)真實性、客觀性、關(guān)聯(lián)性的能力和靈活運用證據(jù)來形成新的“內(nèi)心確信”。因此建立一個具有“對抗性”的庭審很有必要。

我國司法實踐中證人出庭率低下，主要是受傳統(tǒng)觀念影響、立法保障不夠以及司法人員的問題所致。傳統(tǒng)的“厭訴”以及事不關(guān)己高高掛起的心理，導致證人出庭作證的缺乏主動性和積極性，多數(shù)證人在面對法院的出庭通知時謊稱自己不了解現(xiàn)場真實情況，或找其他不能出庭的借口。

立法保障不夠主要體現(xiàn)在對證人的保護和保障上，害怕被報復的心理使其不敢出庭作證，而我國的法律制度沒有從預防打擊報復的角度出發(fā)，多是注重事后的救濟（如“對證人及其近親屬進行威脅、侮辱、毆打或者打擊報復，構(gòu)成犯罪的，依法追究刑事責任”），并不能給證人提供同步的保護;此外，立法上關(guān)于對證人進行費用補助的制度不健全，我國《刑事訴訟法》規(guī)定：凡是知道案件情況的人，都有作證的義務(wù)。權(quán)利和義務(wù)是統(tǒng)一的，我國刑事訴訟過于強調(diào)作證義務(wù)，但卻缺乏對因作證而享有的權(quán)利的保障。雖然我國《刑事訴訟法》第63條規(guī)定：證人因履行作證義務(wù)而支出的交通、住宿、就餐等費用，應當給予補助。而實際上往往出現(xiàn)沒有補貼或補貼不到位的情況，權(quán)利義務(wù)的失衡造成證人不愿或不能出庭作證。

司法人員的問題主要體現(xiàn)在公訴機關(guān)和法官這兩個主體上。一方面，公訴機關(guān)很少通知證人出庭，因為怕證人在辯方和法官的詢問下說出與其先前證言不一的陳述，打亂其計劃;另一方面，法官基于先前查閱案卷筆錄已經(jīng)對案件有一個大致的了解，也擔心證人出庭會影響其對庭審的掌控，增加辦案的難度，因此也不會再通知證人出庭。

我國的證人出庭率低下和法官依賴案卷的成因不同，但卻緊密相關(guān)。實現(xiàn)“證據(jù)出示在法庭”需要改變證人出庭率低下的現(xiàn)狀。

（四）律師出庭率低下不利于被告方權(quán)利的維護

如果說證人出庭率低下，法官過于依賴案卷筆錄從側(cè)面虛置了被告人的辯護的權(quán)利，那么低律師出庭率則從正面侵害了被告人的辯護權(quán)。法律行業(yè)是一個越來越專業(yè)化、精英化的行業(yè)。刑事訴訟的法律辯護尤為如此，具有高度專業(yè)性，一般來說，系統(tǒng)學習過相關(guān)法學知識的人在一些罪名上尚且模棱兩可，更何況是一個普通人。法律意識淡薄，加之對律師費的望而卻步，讓很多被告人只能接受檢察機關(guān)的控訴和法官的審判，即使處在辯論環(huán)節(jié)，也不能體現(xiàn)出辯論的有效性。

目前，根據(jù)《關(guān)于開展法律援助值班律師工作的意見》，我國的法律援助值班律師工作正在“如火如荼”地進行，無論是犯罪嫌疑人還是被告人都能申請法援律師提供法律咨詢、程序選擇等法律幫助。它的核心是保障犯罪嫌疑人和被告人的刑事辯護權(quán)利，彰顯司法人權(quán)，律師在這項制度的有效運行上發(fā)揮著不可替代的作用。

二、實現(xiàn)一審庭審實質(zhì)化的幾點構(gòu)想

（一）廢除案情請示報告制度

上級法院對下級法院審理的案件的批復，在絕大多數(shù)情況下代表著二審法院的處理態(tài)度，因此一審法院的法官對此“奉若神明”，不僅違反了司法獨立，間接否定了被告人進行上訴救濟的權(quán)利。更使得庭審成了“走過場”，控辯雙方的辯護也未能得到有效的保障。

根據(jù)案件性質(zhì)大小，已有由不同審級法院來處理不同案件的相關(guān)規(guī)定，一般來說，基層法院的法官是可以做到準確適用法律的，即使出現(xiàn)了重大疑難案件，也可以根據(jù)《刑事訴訟法》第23條的規(guī)定，在認為案情重大復雜時請求移送上級法院審判，內(nèi)部的請示批復制度也無存在的必要。

（二）改革案卷移送制度

我國的檢察機關(guān)提起公訴的方式自1979年的“案卷移送主義+實質(zhì)審查”到1996年的“復印件主義+形式審查”，再到2012年的“案卷移送主義+形式審查”的發(fā)展歷程體現(xiàn)了旨在限制檢察機關(guān)移送案卷范圍的改革失敗。

通過限制法官在庭前查閱案卷的范圍，或者剝奪法官在庭前接觸案卷的機會，才可能讓法官不形成預先的認識，也才能保持客觀中立的態(tài)度，專注于庭審。因此可借鑒英美法系國家的“起訴狀一本主義”，既走了案件從檢察機關(guān)到法院的起訴流程，又不致讓法官對案件形成先入為主的觀點。鑒于我國訴訟數(shù)量較多的國情，不能搞一刀切式地僅提交起訴狀，這可能會讓我國已經(jīng)習慣了庭前了解案情的法官不適應突然的變化而在后續(xù)庭審抓不住重點，拖長訴訟的時間;并且由于我國司法實踐中極少允許對犯罪嫌疑人、被告人保釋，又可能會對他們的權(quán)利造成侵害。所以可采用一種過渡模式：在提交起訴狀的過程中，附帶基本的證明犯罪事實存在的實體證據(jù)和偵查、審查起訴合法性的程序性證據(jù)，這樣既為庭審節(jié)省了一定的時間，又讓法官對案情有基礎(chǔ)的了解而不產(chǎn)生預斷（不偏向某一方尤其是控方），從而法官只能從后續(xù)的庭審環(huán)節(jié)來獲取信息。等法官逐漸脫離對案卷的依賴之后，可以考慮進一步實施“起訴狀一本主義”，使法官擺脫案卷帶來的“預斷”的影響。

另外，防止法官產(chǎn)生預斷的另一種方式是賦予辯方獨立收集證據(jù)的權(quán)利，“兼聽則明，偏信則暗”，把辯方收集到的犯罪人無罪或罪輕證據(jù)、偵檢機關(guān)行使權(quán)利的是否合法等證據(jù)以及辯護意見同檢察院的材料一起組成案卷材料并移送給法院，與控方案卷材料簡單整合成一本案卷，這樣法官在閱卷的時候就可以不單單受控方材料影響，也有辯方材料。雖不是面對面的庭上對抗，做到了在書面材料的對抗，在很大程度上也能減輕法官產(chǎn)生錯誤預斷的認識，即使產(chǎn)生預斷也會是一個比較公正的判斷。

（三）加強法庭的對抗性，保障辯護權(quán)利

證人出庭和律師出庭制度的完善對加強法庭對抗，增強辯護的有效性起到了極大作用。我國目前證人出庭的現(xiàn)狀就是出庭率低下，對證人的保護不足。證人出庭作證是其義務(wù)，是為幫助法官能準確地認定事實和適用法律提供證據(jù)，證人出庭能使法庭秩序進行有效的運轉(zhuǎn)，因此國家有義務(wù)保障證人的人身權(quán)利不會因證人參與與自己無關(guān)的事情而陷入不安全的境地[7]。英國學者丹寧勛爵曾說：“沒有一種法律制度有正當理由能強迫證人作證，而在發(fā)現(xiàn)證人作證受到侵害時又拒絕給予援助。采用一切可行的手段來保護證人是法庭的職責，否則整個法律訴訟就會一錢不值?！盵8]

因此針對我國關(guān)于證人保護制度法律規(guī)定較少，操作性不強的現(xiàn)狀，我們可以借鑒英美國家的做法，做到對證人保護的全面化和細致化。對于證人的保護，在立法上要從預防證人被打擊報復的角度出發(fā)，在證人被確定后進行出庭作證之前就應得到有效的安全保護;細化證人的保護條件和對象;并設(shè)立專門的證人保護機構(gòu)，在合理分配司法資源的前提下根據(jù)案情的大小來確定保護措施和保護手段。其次在對證人的費用補助上應做到及時、明確，一部分證人不愿意出庭是基于一種“吃力不討好”的想法，浪費時間、精力和金錢，在法庭上作證卻不能使其支出費用得到有效和全面的補償。

目前我國在法律援助律師制度的完善上做出了不少努力，已經(jīng)通過了法援律師試點，最高法等五部門已于2017年8月聯(lián)合印發(fā)《關(guān)于開展法律援助值班律師工作的意見》，對法律援助律師制度予以明確，規(guī)定了法援值班律師的選任模式、工作內(nèi)容、值班形式、工作要求以及法援工作站的建設(shè)等內(nèi)容。無救濟則無權(quán)利，法律對犯罪嫌疑人和被告人辯護權(quán)的保障通過一定的救濟制度得到體現(xiàn)，這也對實現(xiàn)刑辯律師全覆蓋具有重要意義。

證人保障制度得到完善，會使大多數(shù)證人改變自己的觀念，從而提高證人的出庭率，法庭上控辯雙方的對抗也會因此而加強，不再是雙方通過書面材料來進行“宣讀式”的對抗;刑辯律師出庭率低的難題得到解決，至少是可以實現(xiàn)庭審形式上的對抗。在法官和控辯雙方的交互詢問下認定證據(jù)證偽，發(fā)現(xiàn)案件事實，體現(xiàn)實質(zhì)性的對抗。

相較于二審，一審有著查清案件事實的基礎(chǔ)性作用，因此需要充分發(fā)揮第一審程序的作用。一審程序的庭審實質(zhì)化正是通過各個制度的細化和完善來實現(xiàn)，尊重訴訟規(guī)律，才能真正做到“證據(jù)出示在法庭，案件事實查明在法庭，訴辯意見發(fā)表在法庭”。

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