劉俊海

互聯(lián)網(wǎng)廣告本是中性概念。倘若善用得法，便能同時造福消費者與企業(yè)；一旦濫用，便會侵害消費者的知情權、選擇權、公平交易權與安全保障權。

互聯(lián)網(wǎng)虛假廣告愈演愈烈的主要原因

當前一些瀏覽量大、社會影響大、覆蓋面廣的門戶網(wǎng)站、搜索引擎、電子商務平臺、移動客戶端和新媒體賬戶等互聯(lián)網(wǎng)媒介，存在發(fā)布社會影響惡劣、公眾反映強烈、危害人民群眾人身財產(chǎn)安全的虛假互聯(lián)網(wǎng)廣告，甚至還出現(xiàn)了付費搜索競價排名的虛假廣告升級版，而P2P失信違約事件、委托理財中的非法集資、網(wǎng)絡傳銷、網(wǎng)絡詐騙等違法犯罪行為大多與虛假互聯(lián)網(wǎng)廣告的推波助瀾有關。針對于此，2015年4月24日，第十二屆全國人民代表大會常務委員會第十四次會議修訂了《中華人民共和國廣告法》（以下簡稱“新《廣告法》”）。新《廣告法》第44條明確規(guī)定：“利用互聯(lián)網(wǎng)從事廣告活動，適用本法的各項規(guī)定。利用互聯(lián)網(wǎng)發(fā)布、發(fā)送廣告，不得影響用戶正常使用網(wǎng)絡。在互聯(lián)網(wǎng)頁面以彈出等形式發(fā)布的廣告，應當顯著標明關閉標志，確保一鍵關閉。”遺憾的是，新《廣告法》頒布以后，互聯(lián)網(wǎng)虛假廣告亂象并未得到根本遏制。

互聯(lián)網(wǎng)虛假廣告之所以禁而不絕的主要原因有三個方面。一是廣告主、廣告公司、發(fā)布媒體與形象代言人（薦證人）的違法成本低于違法收益。二是監(jiān)管者在市場失靈時存在監(jiān)管懈怠、監(jiān)管真空地帶，進而助長了監(jiān)管套利現(xiàn)象。從主觀原因看，有些監(jiān)管者存在畏難情緒，有些監(jiān)管者怕得罪人、丟掉烏紗帽，還有些監(jiān)管者擔心監(jiān)管與處罰措施會壓抑互聯(lián)網(wǎng)創(chuàng)新。從客觀原因看，監(jiān)管部門監(jiān)管能力不足，編制少、經(jīng)費少、真正懂得以網(wǎng)管網(wǎng)的、既懂法律也懂技術的專業(yè)型監(jiān)管人才匱乏?；ヂ?lián)網(wǎng)虛假廣告24小時全天候發(fā)布與傳播，而監(jiān)管者存在上下班時間；互聯(lián)網(wǎng)虛假廣告跨地域發(fā)布與傳播，而監(jiān)管者依然受制于傳統(tǒng)的地域管轄制度。三是消費者缺乏對互聯(lián)網(wǎng)虛假廣告的甄別能力，容易上當受騙。雖然消費者教育需要常抓不懈，但苛求每個消費者都是火眼金睛的理性消費者并不現(xiàn)實。上述三個原因的疊加與交織，導致了互聯(lián)網(wǎng)虛假廣告直至今日仍能在許多網(wǎng)絡平臺上招搖過市、欺詐公眾。

互聯(lián)網(wǎng)再大也大不過法網(wǎng)

互聯(lián)網(wǎng)發(fā)展迅猛，已經(jīng)進入千家萬戶。當今時代既是互聯(lián)網(wǎng)時代，也是法治時代；當今世界既是互聯(lián)網(wǎng)世界，也是法治世界。公平公正的法律秩序是市場經(jīng)濟的活力之源。因此，互聯(lián)網(wǎng)市場不應成為法外之地，失信之地。

互聯(lián)網(wǎng)再大也大不過法網(wǎng)。要堅決反對“白馬非馬論”。道理很簡單，互聯(lián)網(wǎng)不是虛擬經(jīng)濟，它的主體、客體、第三法律關系內(nèi)容都不虛擬。互聯(lián)網(wǎng)廣告民事關系的主體（自然人、法人或其他組織）、客體（廣告）與內(nèi)容（當事人之間權利義務責任與風險的配置）既不虛擬、也不虛幻，都存在于現(xiàn)實世界之中。主體一端是互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)，一端是廣告主，一端是消費者，一端是廣告代言人（薦證人），何來主體之虛擬？廣大消費者接受廣告看似免費，但按照虛假互聯(lián)網(wǎng)廣告順藤摸瓜而購物的損失也不虛擬。電商、自營平臺以及實體店交給消費者的商品或者服務也必須符合廣告承諾、合同約定，何談虛擬？消費者與廣告主締結的法律關系就是買賣合同或服務合同，更不虛擬。

互聯(lián)網(wǎng)上與互聯(lián)網(wǎng)下開展的廣告活動既有個性，也有共性，而且共性大于個性。互聯(lián)網(wǎng)的主要作用僅僅是擴大了受眾范圍，提高了商家的商業(yè)機會而已。因此，不能把互聯(lián)網(wǎng)廣告市場看作法外之地。法治社會不允許也不存在“手握丹書鐵券”的法外特權互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)，網(wǎng)絡世界中的各類廣告活動都要納入法律調(diào)整軌道。

實踐中經(jīng)常有人為了擺脫責任，動輒以創(chuàng)新為名，指責現(xiàn)行法律制度不健全。殊不知，互聯(lián)網(wǎng)廣告已被新《廣告法》一網(wǎng)打盡。世界上沒有完美無缺的法律?！稄V告法》也不例外。但對于虛假廣告而言，新《廣告法》的禁止態(tài)度已十分明確，不存在制度不健全的問題。因此，互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)抱怨法律制度不健全的目的是為徹底漂白虛假互聯(lián)網(wǎng)廣告的法律責任，而監(jiān)管部門抱怨法律制度不健全的實質(zhì)是為“懶政、怠政、惰政、慵政”找借口。似乎難言之隱，都能一推了之。殊不知，當前虛假互聯(lián)網(wǎng)廣告亂象的真正根源不在于無法可依，而是有法未遵、有法未守、有法未依、違法未究、究而不嚴。因而，無論是監(jiān)管者，還是被監(jiān)管者動輒拿法律制度不健全說事，以混淆視聽，都要警惕與反對。

把互聯(lián)網(wǎng)廣告活動全面納入法治調(diào)整軌道，對于促進互聯(lián)網(wǎng)廣告產(chǎn)業(yè)的可持續(xù)健康發(fā)展是一件大好事。因為，這將有利于建立健全互聯(lián)網(wǎng)廣告協(xié)同治理體系，全面推進互聯(lián)網(wǎng)廣告市場治理體系與治理能力的現(xiàn)代化，鼓勵大眾創(chuàng)業(yè)，降低企業(yè)營銷成本，提振消費信心，全面提升消費者福祉，全面激活互聯(lián)網(wǎng)廣告推進生產(chǎn)力進步的驅(qū)動力，促進消費者友好型供給側結構性改革，打造誠實信用、公平公正、各得其所、多贏共享、包容普惠的互聯(lián)網(wǎng)廣告市場生態(tài)環(huán)境。

互聯(lián)網(wǎng)廣告企業(yè)要樹立“一心、二維、三品、四商、五嚴、六實”的理念

“一心”要求企業(yè)對消費者、投資者、勞動者、國家及其他利益相關者常懷感恩之心，全面履行法定義務、約定義務與道德義務。對弱者要有憐憫之心，對不同的觀點要有包容之心。“一心”要求企業(yè)對國家與社會、消費者、投資者、勞動者、國家等所有利益相關者常懷感恩之心，全面履行法定義務、約定義務與道德義務。企業(yè)一定要對廣大消費者心存感恩之心。懷著對消費者的感恩出發(fā)，企業(yè)可以飛得更高、走得更遠。

“二維”要求企業(yè)右腦有盈利合理化（而非最大化）思維，左腦有社會責任思維。企業(yè)一旦追求利潤最大化，就往往失去法律和道德底線。企業(yè)唯利是圖，必然富而不貴，甚至走向犯罪。企業(yè)家的右腦要有利潤合理化思維，告別利潤最大化思維。會賺錢、能賺錢、賺大錢并非企業(yè)成功的全部故事。成功企業(yè)的最高境界是成為受人尊重的良心企業(yè)，打造消費者友好型的現(xiàn)代企業(yè)，而非富而不貴的土豪企業(yè)。不要把社會責任等同于貼金作秀?；ヂ?lián)網(wǎng)企業(yè)要對消費者承擔社會責任的核心是把真實、合法、準確、完整的廣告內(nèi)容傳遞給消費者。

“三品”要求企業(yè)實現(xiàn)產(chǎn)品、企品與人品的“三品”合一。產(chǎn)品質(zhì)量固然重要，企品質(zhì)量更重要，人品質(zhì)量最重要，直接決定著企業(yè)的沉浮枯榮。消費者評價一個企業(yè)時，不光看產(chǎn)品或商品的質(zhì)量，還看企品。企品比產(chǎn)品更重要，企品背后是人品。控股股東、實際控制人、法定代表人、董事長、總裁、財務總監(jiān)、其他高管，甚至還有從業(yè)人員的人生觀、價值觀、世界觀與廣告觀都決定了企業(yè)的基因。

“四商”要求企業(yè)有不斷創(chuàng)新的智商，有受人尊敬與信賴的情商，有自覺信仰與敬畏法律的法商，更有踐行最佳商業(yè)倫理的德商，切實做到“四商”合一。情商不是行賄，公關部也不是送禮部、刪帖部，而是提升公司人氣度和受人尊重的部門。情商，是從內(nèi)心里尊重消費者的知情權。法律值得被信仰，至少需要敬畏。遵守法律就是最大的自我保護。企業(yè)人力資源部門選拔高管既要注重其智商和情商，更要重視法商和德商?；ヂ?lián)網(wǎng)廣告從業(yè)人員的智商與情商高，而法商與德商低則是制約互聯(lián)網(wǎng)業(yè)態(tài)可持續(xù)發(fā)展的根本瓶頸。

“五嚴”要求互聯(lián)網(wǎng)廣告企業(yè)推行最嚴格的產(chǎn)品或者服務質(zhì)量標準、營銷體系、售后服務體系、內(nèi)控體系與問責體系。企業(yè)要推行嚴格的廣告質(zhì)量標準，向行業(yè)最嚴格的產(chǎn)品質(zhì)量標準看齊，不要僅僅瞄向國家標準。但要指出，即使缺乏關于特定商品或者服務的國家標準，互聯(lián)網(wǎng)廣告企業(yè)也要杜絕虛假廣告。法律制度包括確立消費者的知情權、商家的信息披露義務，這是法律制度，這是本。廣告標準是末，法律制度是源。企業(yè)既要遵守國家既有的廣告標準，也應瞄準更嚴格的廣告標準。

“六實”要求企業(yè)尊重和保障消費者的知情權、選擇權、公平交易安全、安全保障權、治理權與索賠權。

建立健全消費者友好型的互聯(lián)網(wǎng)廣告行政監(jiān)管體系

要消除虛假互聯(lián)網(wǎng)廣告，必須落實黨的十九屆三中全會精神，“完善市場監(jiān)管和執(zhí)法體制”。改革和理順市場監(jiān)管體制，整合監(jiān)管職能，加強監(jiān)管協(xié)同，形成市場監(jiān)管合力。因此，正確處理好政府與市場的關系是互聯(lián)網(wǎng)廣告監(jiān)管轉型升級的關鍵。

首先，當互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)慎獨自律、市場理性自治時，監(jiān)管者就應減少干預；反之監(jiān)管者必須挺身而出，激濁揚清，凈化廣告內(nèi)容，促進公平交易，鼓勵自由競爭，康復市場秩序，提升市場信心，維護消費者權益，維護公平競爭秩序，推動互聯(lián)網(wǎng)廣告市場可持續(xù)健康發(fā)展。監(jiān)管者既要學會尊重與鼓勵互聯(lián)網(wǎng)廣告市場自治創(chuàng)新，也要努力維護公開、公平、公正的互聯(lián)網(wǎng)廣告市場秩序，制止和打擊損害消費者權益的不法行為。要按照“放權、賦權與維權”的理念，充實廣告監(jiān)管部門的監(jiān)管權限，強化監(jiān)管手段，加強事中事后監(jiān)管，消除監(jiān)管盲區(qū)與監(jiān)管套利現(xiàn)象，鑄造監(jiān)管合力，弘揚監(jiān)管文化，提升監(jiān)管公信力。

其次，要綜合權衡互聯(lián)網(wǎng)廣告市場法律關系的本質(zhì)屬性及其復雜性，遵循重典治亂、猛藥去疴、標本兼治、源頭治理的理念，創(chuàng)新互聯(lián)網(wǎng)廣告市場監(jiān)管體制，促進監(jiān)管轉型升級，實現(xiàn)功能監(jiān)管、行為監(jiān)管、協(xié)同監(jiān)管、信用監(jiān)管、精準監(jiān)管、法治監(jiān)管、透明監(jiān)管、民本監(jiān)管、聯(lián)動監(jiān)管、創(chuàng)新監(jiān)管。要按照法治化、專業(yè)化、智能化、社會化的原則，創(chuàng)新監(jiān)管方式，升級監(jiān)管技術，充實監(jiān)管工具箱，學會運用大數(shù)據(jù)、大分析、云計算、人工智能、機器學習等現(xiàn)代技術手段，提高監(jiān)管的精準度與靈敏度。建議市場監(jiān)管部門與網(wǎng)信部門等相關執(zhí)法機構整合執(zhí)法資源，早日建成全國統(tǒng)一的跨地域、跨部門、跨產(chǎn)業(yè)、跨市場、24小時全天候、360度全方位的信息共享、快捷高效、無縫對接、有機銜接、同頻共振的互聯(lián)網(wǎng)廣告市場監(jiān)管體系。

再次，互聯(lián)網(wǎng)廣告監(jiān)管要充分體現(xiàn)“三升三降”的法治思維。一是提升失信主體的失信成本，大幅降低失信收益、將其歸零甚至變成負數(shù)，確保失信成本高于失信收益；二是提升守信主體的守信收益，降低守信成本，確保守信收益高于守信成本；三是提升受害主體的維權收益，降低維權成本，確保維權收益高于維權成本。

最后，為加大虛假互聯(lián)網(wǎng)廣告的違法成本，建議打通新《廣告法》與《中華人民共和國消費者權益保護法》的執(zhí)法邊界，允許誤信虛假互聯(lián)網(wǎng)廣告而購買商品或服務的消費者依法行使懲罰性賠償請求權，并同時啟動這兩部法律規(guī)定的行政處罰機制與民事責任追究機制。有些企業(yè)通過虛假互聯(lián)網(wǎng)廣告牟取暴利，僅僅被處以虛假廣告的有限行政罰款，卻無巨額懲罰性賠償責任之憂。這才是虛假互聯(lián)網(wǎng)廣告禁而不絕的根源之一。殊不知，虛假廣告就是欺詐。有欺詐，就有懲罰性賠償，監(jiān)管部門和司法部門對此不可不查。

（作者為中國人民大學法學院教授）