楊群

2018年12月26日，第十三屆全國人大常委會第七次會議對《中華人民共和國外商投資法（草案）》進行初次審議，同一天，該草案在中國人大網(wǎng)公布，向社會征求意見。2019年1月29日至30日，十三屆全國人大常委會加開一次常委會會議，再次審議了《外商投資法》草案。短短一個月時間，這部法律草案已兩次提請全國人大常委會審議，立法的迫切性可見一斑。這部被定位為外商投資基礎(chǔ)性法律的法律草案，在即將召開的2019年全國兩會上，將提請十三屆全國人大二次會議審議。在改革開放40年后的關(guān)節(jié)點上，這部加速度的立法向世界展示著中國堅定不移擴大對外開放以及將改革進行到底的決心。

作為中國法學會商法學研究會會長，中國政法大學商法研究中心主任趙旭東曾參與《外商投資法》草案的座談討論和征求意見過程。在他看來，《外商投資法》適應了目前中國對外開放的最新需求，解決了現(xiàn)階段最突出的法律問題。

立法定位和法律分工是內(nèi)容簡要的主要原因

記者：2015年，商務(wù)部曾起草過《外國投資法》，文本大約18000字，然而最新審議的《外商投資法》字數(shù)上縮減至3000多字。如何理解這些變化？

趙旭東：這與立法本身的定位和相應的法律分工有著直接的關(guān)系。因為現(xiàn)在的《外商投資法》定位是非常明確的，就是促進法、保護法和管理法，這是這部法律十分明確的定位。

與原來的“外國投資法草案”相比，現(xiàn)在《外商投資法》總體來說內(nèi)容比較簡要，條款不僅少而且也不像有些法律規(guī)定得那么詳細，很多問題都是作原則性和一般性的規(guī)定，沒有涉及更多細致的內(nèi)容。只是基于對該法的性質(zhì)定位對相關(guān)的內(nèi)容作了規(guī)定，與該法性質(zhì)關(guān)聯(lián)不大的內(nèi)容，都由其他相關(guān)法律來調(diào)整，《外商投資法》就不再規(guī)定。

比如，涉及公司法的問題，或者涉及勞動法、稅法等其他相關(guān)法律規(guī)定的問題，在其他法律當中本來就有規(guī)定，或者應當由其他法律來規(guī)定，《外商投資法》就不再涉及，這是它內(nèi)容縮減最主要的原因。

記者：從法律的名稱上，《外商投資法》將“外資三法”中“企業(yè)”兩個字去掉，并且將之前草案中“外國”改為“外商”，出于什么樣的考慮？

趙旭東：這更多是從法律技術(shù)上考慮，使之變得更為嚴謹、準確。到中國進行投資的主體不是國外政府組織，而是國外的商業(yè)組織作為投資主體。法律要解決的是商業(yè)組織的投資活動、投資行為，所以使用《外商投資法》這種表述更為準確。

原來的“外資三法”也稱為“外商投資企業(yè)法”，使用《外商投資法》也可以與其保持比較合理的銜接。

此外，《外商投資法》去掉了“企業(yè)”兩個字是非常重要的立法性質(zhì)的變化。因為作為“外商投資企業(yè)法”，它的基本性質(zhì)是企業(yè)法立法，在法律上屬于組織法，解決的是與組織相關(guān)的法律問題，包括企業(yè)的設(shè)立、宗旨、組織結(jié)構(gòu)、管理、解散、合并等，涉及一整套企業(yè)從生到死、從產(chǎn)生到消滅整個過程法律問題的規(guī)定。

而現(xiàn)在，《外商投資法》只解決外商投資行為當中的某些特別問題，不再涉及企業(yè)組織關(guān)系上的問題，所以立法性質(zhì)發(fā)生了很大的變化。因此，在名稱上，它的名字不再是“企業(yè)法”，而是《外商投資法》。

與《公司法》 進行銜接

記者：“外資三法”制定于二三十年前，出現(xiàn)了與《公司法》等法律法規(guī)不一致的現(xiàn)象。那么，作為未來外商投資領(lǐng)域的基礎(chǔ)性法律，《外商投資法》應該如何與之銜接？

趙旭東：這個銜接問題很早就存在，當時立法對這個問題也有所規(guī)定。最初，在制定三部外商投資企業(yè)法之時，中國還沒有《公司法》。后來，1993年，中國公布第一部《公司法》的時候，就存在外商投資的公司如何適用這部法律的問題。

彼時，《公司法》作了規(guī)定，如果外商投資的企業(yè)是有限責任公司，那么它也要適用《公司法》的規(guī)定；但是如果外商投資企業(yè)法有特別規(guī)定的，或者規(guī)定的與《公司法》不一致的，就要適用外商投資企業(yè)法。

隨著中國開放的深入，客觀上需要企業(yè)組織法的統(tǒng)一，這就要求外商投資企業(yè)與內(nèi)資企業(yè)在組織法上能夠保持一致，而不再為外商投資企業(yè)單獨制定一套企業(yè)法規(guī)范。

很早學界就在呼吁“外資三法”的合一并與《公司法》合并的問題?？梢哉f，十幾年來，學界一直在研究考慮這個問題。

目前二審的《外商投資法》的立法，對法律分工作了更明確的安排，這更有利于對外商投資企業(yè)組織關(guān)系的法律調(diào)整。待到《外商投資法》通過之后，外商投資企業(yè)的組織關(guān)系就完全適用《公司法》了。

記者：在銜接過程中需要《公司法》作一些新的調(diào)整和修正嗎？

趙旭東：《公司法》本身處于不斷地發(fā)展和完善過程中，從1993年制定，在2005年進行一次比較大的修改，后來2013年又作了一次局部的修改。通過兩次比較大的修改和中間幾次技術(shù)性的修正，應該說《公司法》更直接地反映了市場經(jīng)濟發(fā)展和中國對外開放的需要。

《公司法》的很多制度規(guī)則，也都借鑒吸收了國外公司法最新發(fā)展的成果，與各國公司法的制度有更多的銜接。

目前，《公司法》也面臨著進一步完善的需要，現(xiàn)在全國人大常委會已經(jīng)將《公司法》的修改列入未來五年的立法規(guī)劃中，接下來要啟動對《公司法》的修改。

《公司法》當中沒有專門對外商投資企業(yè)另作特別的規(guī)定，公司法的條款統(tǒng)一適用于所有內(nèi)資和外資的企業(yè)。

打消外商的疑慮和擔憂

記者：在你看來，《外商投資法》的制定有哪些必要性？

趙旭東：可以說是非常必要的，就像《外商投資法》開頭確立的立法宗旨和目的一樣，具有特別的作用。

首先要擴大對外開放，其次要促進外商投資，第三要保護外商投資的合法權(quán)益。這三方面，既是立法目的，又是重要作用。在這部法律制定之前，“外資三法”同樣承擔著這樣的使命和責任。在中國改革開放步入新階段之后，需要法律在這些方面發(fā)揮獨特的作用。

因為外國投資者到中國投資，他們特別要求中國政府能夠?qū)λ麄兒戏?quán)益給予法律的保護。也只有通過這種有效的保護，才能吸引更多的外商到中國進行投資，這也是我們國家進一步促進對外開放的基本國策。我國經(jīng)濟發(fā)展到目前階段，依然需要進一步的改革開放。在這樣的形勢下，《外商投資法》的制定就有著新的時代新的使命和責任。

近些年來，中國對外的經(jīng)濟環(huán)境發(fā)生了很大的變化，其中特別是面臨著西方國家與中國的貿(mào)易紛爭和沖突。在這種情況下，如何更充分、更明確地表明中國對外開放的態(tài)度，如何進一步地推動外商對中國的投資，如何打消外商對中國投資環(huán)境的疑慮和擔憂？我國政府的對外經(jīng)濟政策有很多的宣傳，但這跟法律所起到的作用是不一樣的。外商不僅需要我國政府明確的外資政策，更需要一種法律的保障。從這點來說，《外商投資法》的制定更有著突出的現(xiàn)實的意義。

記者：在你看來《外商投資法》的立法邏輯是什么？

趙旭東：立法思想首要任務(wù)是明確中國要進一步擴大對外開放，同時要合理地確立《外商投資法》的任務(wù)和目標，使其與其他法律保持合理的分工，主要任務(wù)則是針對外商特別關(guān)切的一些法律問題作出比較徹底明確的規(guī)定。其中包括投資審批問題、知識產(chǎn)權(quán)問題、技術(shù)轉(zhuǎn)讓問題等，都是外商最關(guān)心的問題，《外商投資法》對此都盡可能給予了直接的回應。

記者：關(guān)于技術(shù)轉(zhuǎn)讓，原來“外資三法”有“國家鼓勵舉辦技術(shù)先進的外資企業(yè)”條款，但在《外商投資法》已經(jīng)沒有這個條款。對此，你怎么看待？

趙旭東：可以說，這是改革開放以來的一個基本的外資政策，一方面要吸收外國的資金，同時要引進外國的先進技術(shù)，促進中國的經(jīng)濟發(fā)展，這也是改革開放一個成功經(jīng)驗。

當然，中國經(jīng)濟發(fā)展到現(xiàn)在，西方國家對中國經(jīng)濟發(fā)展模式和對外開放政策有他們的考慮。面對中國的崛起，他們也有自己的對策，這確實影響了中國進一步吸收引進國外技術(shù)，包括在技術(shù)領(lǐng)域跟國外的合作，這是中國必須面對的現(xiàn)實。

過去，我國特別強調(diào)對先進技術(shù)的引進，希望外國投資者不僅有資金，也能有技術(shù)，但是這樣一種要求，可能引起西方國家商業(yè)組織的疑慮和擔憂，甚至對抗，這些現(xiàn)實問題必須考慮。

《外商投資法》審時度勢，根據(jù)最新情況進行修改，在這方面做一些相應的調(diào)整。實際上，中國從來就不是強迫轉(zhuǎn)讓技術(shù)，只是鼓勵和希望引進更多先進技術(shù)。但是，現(xiàn)在有人指責或是認為中國強迫轉(zhuǎn)讓技術(shù)，因此，立法的重要考慮也是希望通過法律明確的規(guī)定來糾正這種說法和打消不必要的疑慮。

一審稿和二審稿變化不大

記者：《外商投資法》的起草過程經(jīng)歷了哪些重大變化？

趙旭東：《外商投資法》擬定草案的時候，我參與過座談討論和征求意見。幾年前起草的《外國投資法》草案與現(xiàn)在《外商投資法》草案相比，有些內(nèi)容作了比較大的刪減，原有的外資審查、直接控制、間接控制、VIE結(jié)構(gòu)等一些問題的規(guī)定被刪除了。同時原來草案對外資管理的規(guī)定也比現(xiàn)在草案要更細致，而現(xiàn)在草案更多地強調(diào)促進和保護，管理的東西盡可能地少，也盡可能地簡單。

記者：對比去年12月前的一審稿，今年1月末審議二審稿在你看來有哪些新的變化？

趙旭東：一審稿和二審稿，我覺得沒有太大的變化。因為作為《外商投資法》的草案，全國人大的審議時間非常短。第一次審議是去年12月底，第二次審議是今年1月底，3月份的大會可能進行第三次審議通過，整個立法過程非常短。

對比一審稿，二審稿的變化不多，修改的內(nèi)容主要是對一些概念作了更精確地界定，對有些事項規(guī)定得更為嚴謹，如負面清單和國民待遇的問題。

反壟斷審查條款是二審稿新增的問題，也是征求意見過程有關(guān)方面建議加以規(guī)定的重要問題。近年來，中國企業(yè)到境外投資，經(jīng)常遇到反壟斷的審查。在西方國家，他們企業(yè)的投資行為也經(jīng)常受到反壟斷審查。應該說，反壟斷審查是市場經(jīng)濟條件下一個很重要的投資審查制度。尤其涉及跨境投資的時候，大部分國家都有這方面的規(guī)定?！锻馍掏顿Y法》對此加以規(guī)定是必要和合理的。

記者：在征詢意見的座談會上，針對相關(guān)條款爭論多嗎？

趙旭東：座談會上更多討論的是如何完善條款，如何規(guī)定得更準確，但沒有太多實質(zhì)性的分歧。

為什么？因為這個法律本身就是一個綱要性的、原則性的規(guī)定，是一種政策宣示性的規(guī)定，因此各方對此并無太多爭論。

尤其是為了推動對外開放，各方都希望立法規(guī)定盡可能寬松一些，更簡單一點。在這樣的共識之下，法律條款上就沒有太多的爭議問題。

（摘自《中國新聞周刊》2019年第6期）