王世洲

中國人都知道，國有國法，家有家規(guī)，這是淺顯易懂的道理。我們應(yīng)該怎么認識法律？簡單地說，法律就是一個國家的規(guī)矩。與世界上的萬事萬物一樣，作為一種規(guī)矩，法律也經(jīng)歷了一個逐步變化的過程。

我們?nèi)タ垂虐捅葌悋踉诠?7世紀制定的《漢謨拉比法典》，這是迄今為止世界上最早的、較為完整地保存下來的成文法典；我們再去翻閱中國古代最早最完整的法典《唐律》，不難發(fā)現(xiàn)這樣一個事實：早前的法典都沒有刑法與民法之分。

事實上，區(qū)分憲法、民法、刑法、知識產(chǎn)權(quán)法等不同的法律部門，是社會發(fā)展的結(jié)果。這就像家里的事情多了，就必須分工，誰當家，誰管孩子，都得說清楚，才能理清家政；國家也一樣，事情多了，規(guī)矩多了，分門別類地理清楚，才好執(zhí)行，才能做到政通人和。

在現(xiàn)代法律制度中，刑法是管犯罪和刑罰的?？墒?，法律在區(qū)分不同的部門時，是根據(jù)什么樣的標準劃分的呢？了解不同法律分工的基本道理，對于我們了解刑法很重要。

刑法是最厲害的法律

經(jīng)過長期的實踐、研究，現(xiàn)代法律主要根據(jù)兩個標準劃分法律部門：一是法律手段的種類，二是法律保護利益的種類。前者也叫法律措施，是手段；后者也叫法益，是目的。

刑法主要是以懲罰方法作為法律手段的，這種懲罰方法也叫刑罰。一提到刑罰，人們總會覺得有點兒害怕，但這正是刑法的威力所在，刑法正是利用人們對刑罰的這種畏懼心理發(fā)揮令行禁止的作用。

目前，我國刑法規(guī)定的刑罰有兩大類：一類是主刑，由輕到重一共有5種，管制、拘役、有期徒刑、無期徒刑、死刑，這5種主刑一般都是單獨使用，法院判決時不會同時使用兩種以上的主刑；另一類是附加刑，包括罰金、剝奪政治權(quán)利、沒收財產(chǎn)，“附加”就是說與主刑一起使用，不過，在法律有規(guī)定時也可以單獨使用。

與其他法律手段相比，刑罰有兩個明顯的特點：一是嚴厲性，二是最強恥辱性。

你看，死刑可以剝奪人的生命；各種徒刑可以剝奪人的自由；管制雖然可以讓人回家，但是，不僅外出、會客、遷居受限制，而且說話、集會、游行也要經(jīng)過批準；罰金與沒收財產(chǎn)可以剝奪財產(chǎn)；剝奪政治權(quán)利，則使人喪失了選舉權(quán)及擔任國家單位領(lǐng)導(dǎo)職務(wù)的資格。刑罰這種剝奪生命、自由與財產(chǎn)的嚴厲特性，是其他法律手段所不具備的。

就最強恥辱性而言，“被判過刑的人”在重新獲得社會的接受與信任方面會遇到很大的困難。獲得平反的物美集團董事長張文中曾提到，自己一次次申訴就是因為尊嚴高于一切，因為服刑時他是罪犯，釋放后又是刑滿釋放人員，這對他的名譽、公司的發(fā)展都有影響。相比之下，違章停車被罰款、違法經(jīng)營被吊銷營業(yè)執(zhí)照之類的民事、行政方面的法律措施，雖然也是一種處罰，但都不具有刑罰這般強烈的懲罰強度及恥辱性。

可以說，刑法是所有法律中最厲害的法律。

刑法只保護最重要的利益

刑法這么厲害，就不能用來管小事情，它只保護最重要的利益。刑法的執(zhí)行，需要警察、監(jiān)獄的配合，更不要說為了防止抓錯人、判錯案子，還需要很多制度和程序的保障。用刑法這么復(fù)雜的制度處理小事情，首先就不劃算。因此，刑法保護的利益，在內(nèi)容上只應(yīng)當是一個國家中最重要的那些利益，一般要求是體現(xiàn)全體成員的根本利益、反映社會最基本的倫理價值的那些部分。

我國刑法對其所保護的利益是這樣規(guī)定的：“中華人民共和國刑法的任務(wù)，是用刑罰同一切犯罪行為作斗爭，以保衛(wèi)國家安全，保衛(wèi)人民民主專政的政權(quán)和社會主義制度，保護國有財產(chǎn)和勞動群眾集體所有的財產(chǎn)，保護公民私人所有的財產(chǎn)，保護公民的人身權(quán)利、民主權(quán)利和其他權(quán)利，維護社會秩序、經(jīng)濟秩序，保障社會主義建設(shè)事業(yè)的順利進行?！?/p>

這些利益在我國具有的重要性是很清楚的。國家安全和國家的政治制度是全國人民的根本利益所在，是社會主義現(xiàn)代化建設(shè)的政治基礎(chǔ)；社會主義公共財產(chǎn)，不管是國有的還是集體的，還是公民私人所有的財產(chǎn)，都是國家的物質(zhì)基礎(chǔ)所在，也是國家繁榮、人民幸福的物質(zhì)保證；公民的人身權(quán)利、民主權(quán)利和其他權(quán)利，是公民參與國家管理、進行生產(chǎn)生活的基本前提；社會秩序、經(jīng)濟秩序是順利進行社會主義建設(shè)事業(yè)的基本保障。如果這些方面的利益受到侵害，就會給人民和社會的生存、生產(chǎn)和生活帶來嚴重問題。

刑法只管其他法律管不了的事

刑法雖然厲害，但也不能大包大攬地管所有事情；否則，其他法律豈不是形同虛設(shè)？更重要的是還會破壞法律制度中的分工，法律的效果就不能得到正確發(fā)揮，也難以實現(xiàn)法治的力量。因此，刑法在法律部門中，既要尊重分工，不去管其他法律管的事；又要有所擔當，把其他法律管不了的事管起來。

我們首先說一說刑法不管哪些事。第一個要提到的就是我國刑法不懲罰思想犯。一個想法，無論多么卑鄙惡毒，只要沒有以刑法禁止的方式表示出來，就不應(yīng)受刑事處罰，因為純粹的思想觀念不可能造成危害社會的后果。比如，一個人在日記里表達了殺人的想法，但并沒有采取行動，就不應(yīng)受到刑事處罰。

單純違反道德的行為也不受刑法管。例如，有配偶的普通人之間的通奸行為、普通人見死不救的行為不會受到刑法處罰。但是，刑法有可能根據(jù)維護社會秩序的要求保護一些特殊的利益，如與現(xiàn)役軍人配偶同居便屬于刑法規(guī)定的犯罪行為。

由《治安管理處罰法》或者其他法律、法規(guī)處理的行為不由刑法管。例如，普通的賣淫或嫖娼、在體育活動中吸食興奮劑等行為，都不是我國刑法要管的事情。但是，明知自己患有梅毒等嚴重性病而賣淫、嫖娼的，就應(yīng)當受到刑法處罰。民事行為、違紀行為也如此。例如，合同違約或者民事侵權(quán)行為，是民事行為，不能用刑法處理；違反特定組織、部門紀律的行為，也不屬于我國刑法管的范圍。

除此之外，面對其他法律管不了的行為，刑法就會挺身而出，承擔起保護國家和人民利益的責(zé)任。如果較真，可以說，刑法和其他法律之間存在著許多共同管理的事項，一般情況下，這些事項由其他法律管；當其他法律管不了時，刑法就要管起來。

近年來，最典型的例子就是醉酒駕車和考試作弊。過去，醉駕雖是違法行為，但只是由交通管理部門罰款、扣分；考試作弊雖是違紀行為，也不過是由教育部門處理。但是，在醉駕者已經(jīng)成為“馬路殺手”，嚴重威脅普通民眾的行路安全時；在考試作弊已經(jīng)發(fā)展到成群結(jié)伙，嚴重破壞國家考試制度的嚴肅性和公正性時，國家就必須將這種行為宣布為犯罪，通過刑罰加以禁止。

這樣看來，在整個法律制度中，刑法在管事方面僅發(fā)揮一種輔助作用，遵循的是“輔助原則”，又叫謙抑原則，發(fā)揮的是“最后手段”的作用。的確，刑法作為“萬法之盾”，為國家、社會和人民提供的是最后的法律保護手段。

在理解刑法管什么這個問題時，不能只看當下，還應(yīng)該用一種發(fā)展的眼光、辯證的眼光看待、理解。昨天大家認為稀松平常的事情，今天可能就要不得。比如，過去，大家可以互相告知哪里的菜便宜、從哪里進貨利潤大；今天，在證券市場上，知道證券內(nèi)幕信息的人員如果在信息披露之前泄露或者告知他人從事相關(guān)交易的，那就要觸犯刑法了。

當然，過去不可以做的事情，今天也可能是鼓勵的。比如，過去的“投機倒把罪”，禁止在不同城市之間非法販賣商品。現(xiàn)在，改革開放、招商引資、鼓勵流通，商品交流不僅不是禁止的，而且是鼓勵的。

時代的變化，使人們在評判什么是“最重要的利益”時，相應(yīng)的觀念也在不斷發(fā)生變化。今天，我們不得不面對環(huán)境污染、食品安全、社會福利、恐怖襲擊、惡性競爭等新的挑戰(zhàn)，新的“最重要的利益”會不斷出現(xiàn)。

以知識產(chǎn)權(quán)保護為例，對于作家、作曲家來說，知識產(chǎn)權(quán)攸關(guān)生死。他們創(chuàng)作的小說、歌曲是“飯碗”，如果不嚴加保護，他們就無法從自己的作品中獲得生活來源，怎么能生存下去呢？站在國家的層面看，不嚴格保護知識產(chǎn)權(quán)，怎么能涌現(xiàn)專業(yè)的優(yōu)秀作品呢？

刑法學(xué)堂

誰來決定“最重要的利益”

在認定什么是“最重要的利益”時，不同的時代存在著不同的主張。

傳統(tǒng)觀點認為，“最重要的利益”必須是遭受侵害尤其是遭受損害的利益。這種主張也叫“法益保護說”或者“法益侵害說”，強調(diào)刑法是保護法益的，只要法益沒有遭受損害，刑法就不應(yīng)管。

這種主張是在社會尚未充分發(fā)展、法治尚未穩(wěn)定確立的時代提出的。那時，整個社會衡量利益的眼光比較物質(zhì)些，人的身體、生命受到侵犯，必須有傷、有尸體；房子被火燒了，必須有殘垣斷壁。沒有？那就不能算受到了侵害，就不歸刑法管。

在當時的環(huán)境下，這樣的主張對于防止法官亂斷案有好處，有“損害”在，就比較難做假。但是，以個人和社會遭受損失為條件決定“最重要的利益”的做法，在社會發(fā)展后就受到了質(zhì)疑。

人們希望，如果能在損害發(fā)生前就能防止或者制止犯罪，那該多好呀！

由此，新的主張就提出來了。這種主張認為：現(xiàn)代社會中的每一個人，都負有維護社會秩序的義務(wù)；違反這種義務(wù)，就違反了法律保護的規(guī)范。因此，這種新主張也叫“義務(wù)違反說”或者“規(guī)范違反說”。

這種新主張是在社會得到了發(fā)展、法治建設(shè)已經(jīng)相對穩(wěn)固、個人權(quán)利受到重視的歷史背景下提出來的。據(jù)此確定“最重要的利益”，就會讓刑法對社會的保護水平明顯上一個大臺階。在這種情況下，刑法不再是通過“結(jié)果”確定管不管，而是看“行為”本身是不是法律所禁止的。

雖然“義務(wù)違反說”的主張有利于在危害造成之前就防止犯罪，對社會提供了較高水平的法律保護，但是，如果不加以妥當限制，又容易產(chǎn)生刑法管得太寬的問題。

目前，現(xiàn)代刑法學(xué)找到的比較可靠的解決方案，就是所謂的“法定義務(wù)違反說”：在法益受到侵害的情況下，只有同時違反法定義務(wù)的，才能受到刑罰的懲罰；在僅違反義務(wù)的情況下，只有在法律明確規(guī)定時，才能受到刑罰的懲罰。

這個結(jié)論之所以比較令人滿意，是因為堅持了法治的路線?！白钪匾睦妗笔鞘裁?？法益受損時，在什么條件下應(yīng)得到刑法的保護？違反義務(wù)時，什么時候由刑法管？都應(yīng)由法律加以規(guī)定。

在刑法管什么這個問題上，最終走的是法治路線，這是社會進步和歷史發(fā)展的結(jié)果。這條路線鼓勵每個公民參加法治建設(shè)，保障所有“最重要的利益”都能妥善地得到法律尤其是刑法的保護。由此，法治就建立在了社會主義民主的基石之上。

（摘自《法律與生活》2019年第1期。作者為以色列希伯來大學(xué)孔子學(xué)院院長、北京大學(xué)法學(xué)院教授）