李弘揚

摘 要：“一個世界”“實用理性”“感情本體”是“樂感文化”內(nèi)在核心。在以傳統(tǒng)儒家學(xué)說為核心的“樂感文化”之意識背景下，難以形成現(xiàn)代意義之法治。忽視哲學(xué)宗教，重視現(xiàn)實世界，思維方式偏重實用理性之特點，使國人忽略了人間秩序的有限性，這是當(dāng)下法治中國建設(shè)之路最大的羈絆。在司法實務(wù)中，存在的利用訴訟制度中某些具有“操作空間”的條款以達(dá)到其他目的之現(xiàn)象應(yīng)引起重點關(guān)注。

關(guān)鍵詞：樂感文化;法治;影響;訴訟制度

一、樂感文化之概述

在當(dāng)前學(xué)術(shù)界已形成共識的是以基督教教義為內(nèi)核的西方文化即“罪感文化”，及與此相呼應(yīng)而提出的以儒家學(xué)說為基礎(chǔ)的中國傳統(tǒng)文化即“樂感文化”。

“罪感文化”是由美國當(dāng)代文化人類學(xué)家Ruth Benedict（本尼迪克特）以心理學(xué)為研究起點而發(fā)展提出的。“在20世紀(jì)30年代，Ruth Benedict站在心理學(xué)的角度來研究人類文化之特征，進(jìn)而形成了人類學(xué)一個重要學(xué)派：文化心理學(xué)。其主要特征是把心理學(xué)上對人性的研究移位于對族群文化的剖析，將每一族群文化視為一種個別的品質(zhì)，如許每一族群都有別于其他族群的文化特質(zhì)。在其研究日本文化的專著《菊與刀》（The Chrysanthemum and The Sword）中，Ruth Benedict概括了兩種文化類型：一種是日本的‘恥感文化’——日本人將恥辱感作為動力;另一種是基督教世界的‘罪感文化’——贖罪（original sin）是人生意義之所在。因而將西方文化概括為‘罪感文化’?！盵1]

我國學(xué)者李澤厚與此相對照，將以傳統(tǒng)儒家學(xué)說為核心的中國文化總結(jié)為“樂感文化”：“因為西方文化被稱為‘罪感文化’，于是有人……與其相比較以總結(jié)中國文化。筆者以為……用‘樂感文化’更為恰當(dāng)。子曰：‘學(xué)而時習(xí)之，不亦說乎;有朋自遠(yuǎn)方來，不亦樂乎？’‘奮發(fā)忘食，樂以忘憂，不知老之將至云耳。飯疏食飲水，曲肱而枕之，樂亦在此中矣?！司癫恢故侨寮医塘x，更進(jìn)一步的是它已烙入國人的潛意識，上升為一種文化——民族之性情或其心理結(jié)構(gòu)。中國人很少真正完全的悲觀主義，而總是樂觀地期冀將來”[2]

學(xué)術(shù)界在這一說法上達(dá)成了共識，“李澤厚站在世界文化格局，將中國文化概括為‘樂感文化’（culture of optimisms）?！瓕χ袊幕畼犯小刭|(zhì)的總結(jié)，獲得多數(shù)學(xué)者的共鳴”[3]

李澤厚還進(jìn)一步解釋“樂感文化”的內(nèi)涵：

（一）“一個世界”：即聚焦“今生”而非“來世”

“‘樂感文化’的關(guān)鍵在于它對‘一個世界’（即此生）的設(shè)定，不構(gòu)思、不評論超越今世的天堂地獄（即宗教）和形上世界（即哲學(xué)）”[4]。

（二）在思維方法上提倡“實用理性”，其焦點內(nèi)在是“感情本體”

“它具體呈現(xiàn)為‘實用理性’（理論傾向或思維體例）和‘感情本體’（以此為生命真諦和人生歸宿，或曰六合境地，即道德之上的準(zhǔn)宗教體驗）?！盵5]“感情本體是樂感文化的核心?！盵6]“樂感文化……強(qiáng)調(diào)人的感性生命、生存、生活，從而不該貶低和毀棄人的自然情欲?！盵7]

“一個世界”，“實用理性”、“感情本體”是“樂感文化”的焦點內(nèi)在。概而述之：“一個世界”旨在引發(fā)人聚焦現(xiàn)實生活和注重現(xiàn)實世界;“實用理性”是人們面對生活時的理論習(xí)慣傾向，強(qiáng)調(diào)在原則價值和精神追求不變的前提下選擇圓融的方式進(jìn)而與時俱進(jìn)，“情感本體”意在尊重生命和享受生活。

二、樂感文化對法治中國建設(shè)之影響

法治之義乃依法而治，其包含以下兩方面既密切聯(lián)系、相互影響而又有區(qū)別的主客觀要件：首先要具備滿足依法而治的客觀前提要件，即必須要有一套能夠客觀忠實反映社會經(jīng)濟(jì)關(guān)系，并符合其發(fā)展規(guī)律的法律規(guī)范體系，即法律制度體系。

其二是法治得以實現(xiàn)的主觀要件，即包含公民、法人、其他組織在內(nèi)的全體社會成員對上述法律規(guī)范體系所蘊含的文化價值的認(rèn)同，以及在此基礎(chǔ)上對其堅守，直至上升為一種對法治的信仰。

社會文化是法治理念賴以扎根和生長的土壤，而法治理念決定了一部具體法律的立法目的，作為一部法律之靈魂的立法目的又決定了其具體條款的適用方式及適用效果，進(jìn)而影響了法治建設(shè)之成效。因此針對作為中國主流文化的“樂感文化”，與作為理性的精巧設(shè)計和外化物的法律規(guī)范體系所蘊含的文化之間的關(guān)系研究，對當(dāng)前法治中國的建設(shè)至關(guān)重要。2018年10月29日筆者對中國期刊全文數(shù)據(jù)庫進(jìn)行檢索發(fā)現(xiàn)，篇名中有“樂感文化”的有126條，而兼以“法律”為篇名的有0篇，兼以“法治”為篇名的為0篇。相關(guān)問題的研究可以說處于空白狀態(tài)，這也是筆者行文的立意所在。

縱觀古代中國，從總體上看，作為“樂感文化”核心內(nèi)涵的儒家學(xué)說強(qiáng)調(diào)人性至善論——認(rèn)為人皆有善端，具備向善發(fā)展的潛能，只要方式正當(dāng)皆可達(dá)成至善人性。這里所指的正當(dāng)方式便是將天人合一的宇宙秩序與人性的內(nèi)在超越相關(guān)聯(lián)，把“正心誠意、修齊治平”作為人格成長的進(jìn)路。進(jìn)而指出“內(nèi)省”、“踐仁”便是通向人性至善的唯一正當(dāng)路徑，同時對其他人性發(fā)展方向的正當(dāng)性予以否定。

傳統(tǒng)政治治理的基本理論習(xí)慣是通過人性的內(nèi)在超越而至天下大治，其核心治理方式是由“外王內(nèi)圣”的“賢主”對臣民施以“仁政”。作為一種“人治”而不須具備周密完善的法律制度體系，傾向于將所有必備的社會管理控制手段類家庭倫理化。在古代中國“家國同構(gòu)”的宗法社會格局下，將社會問題類家庭化解決，從而缺少了遵守規(guī)則的集體意識。

美國批判法律研究運動的精神領(lǐng)袖Roberto Unger（羅伯托·昂格爾）試圖通過分析儒家與法家的思想之異同來指明中國傳統(tǒng)社會法律發(fā)展之特點。它們的相同之處體現(xiàn)在其理論都是從人性論的假設(shè)出發(fā)，而在理論發(fā)展的過程中產(chǎn)生了分歧：

儒家假設(shè)人性善——人都有一種趨向于“仁”和“義”的普遍氣質(zhì)。該理論在先秦時代的“禮”之基礎(chǔ)上加以重新解釋作為治國過程中解決社會沖突與矛盾的基本方法，認(rèn)為禮相較于刑而對人們更能起到教化作用，能有效促使其自覺遵守法令。而法作為對人具有強(qiáng)制力的實在規(guī)則，對“社會疾病”來說治標(biāo)不治本。

而法家則認(rèn)為人性沒有固有的善或惡，其受到感情的支配，如果缺乏約束，人必將隨性而為，終至社會治亂。進(jìn)而法家認(rèn)為只有擴(kuò)充政府權(quán)力，重視強(qiáng)制在國家治理中的作用，依靠主要表現(xiàn)為行政命令方式的“官僚法”才能達(dá)到“制民”之目的。

Unger分析后認(rèn)為：儒法兩家關(guān)于人性和社會理論的假設(shè)引導(dǎo)這兩派思想走上了不同的發(fā)展方向，但是它們的理論結(jié)論都與西方法治理論大相徑庭。

其還進(jìn)一步提出法治產(chǎn)生的兩個條件：其一是多元集團(tuán)的出現(xiàn)，使得任何一種政治力量都不能占據(jù)支配地位，社會在各種政治力量既互相斗爭又相互制約中得到發(fā)展，統(tǒng)治集團(tuán)力圖通過法律制度維護(hù)現(xiàn)有的社會格局。其二是具備在西方社會普遍流行的自然法觀念，它創(chuàng)造了一種限制政府權(quán)力、評價法律是非和批評社會現(xiàn)狀的可能性。

縱觀歷史中國的法律發(fā)展歷程，實際上是儒法兩家思想的結(jié)合統(tǒng)一之過程。但在強(qiáng)調(diào)“一個世界”、“實用理性”理念的“樂感文化”之影響下，在其發(fā)展進(jìn)程中缺少了法治得以形成的條件，即上述的集團(tuán)多元主義、自然法觀念，以及超越現(xiàn)世性的哲學(xué)和宗教。因而難以形成西方語境下的現(xiàn)代法治。

三、對具體制度的評析——以訴訟制度為例

“樂感文化”指引人們重視現(xiàn)實世界、關(guān)注現(xiàn)實生活，而不論及看不見的世界，免于受形上世界即哲學(xué)宗教的約束，進(jìn)而使人們忽略了人間秩序的有限性。在規(guī)則意識集體缺失的文化背景下，雖有現(xiàn)代法律制度體系的存在，但是在實務(wù)適用中常被靈活變通，并且這種行為被國人視為一種圓融的“智慧”。該問題存在于立法、執(zhí)法、司法等各法治領(lǐng)域，這里結(jié)合幾例具體的訴訟制度展開分析。

（一）例如《民事訴訟法》第64條第二款：“當(dāng)事人及其訴訟代理人因客觀原因不能自行收集的證據(jù)，……人民法院應(yīng)當(dāng)調(diào)查收集?！奔啊睹裨V法司法解釋》第94條：“……當(dāng)事人及其訴訟代理人因客觀原因不能自行收集的證據(jù)，可以在舉證期限屆滿前書面申請人民法院調(diào)查收集?！?/p>

上述有關(guān)申請人民法院調(diào)查取證的問題，會涉及如何理解“因客觀原因”不能自行收集證據(jù)的情況。最高人民法院于2017年7月31日召開新聞發(fā)布會稱，法官人均年審150余案件[8]，而在另一篇報道中表明廣東省東莞市基層法院民庭的一名法官一年要審結(jié)1600件案子，就算他整年無休，每日不吃不睡也要結(jié)案4.3件！[9]在如此高強(qiáng)度的審案壓力下，法官在對待當(dāng)事人及其訴訟代理人的“因客觀原因”申請法院調(diào)查取證之態(tài)度不言自喻。

（二）在“樂感文化”的意識背景下，“實用理性”的思想指引人們在面臨各種現(xiàn)實問題時，在理論習(xí)慣或思維方式的選擇方面更加偏向?qū)嵱霉ù颂幫吳咚鲝埖摹肮髁x原則”，即避苦求樂、避禍求福），這樣的思維傾向?qū)Ξ?dāng)下國人行為方式的選擇——更關(guān)注實用性，利用有限的資源變通權(quán)衡以實現(xiàn)最大功用——起到了決定性的作用。

比如《民事訴訟法》第65條第二款：“……當(dāng)事人逾期提供證據(jù)的，……人民法院根據(jù)不同情形可以不予采納該證據(jù)，或者采納該證據(jù)但予以訓(xùn)誡、罰款?！奔啊睹裨V法司法解釋》第102條第一款：“當(dāng)事人因故意或者重大過失逾期提供的證據(jù)，人民法院不予采納。但該證據(jù)與案件基本事實有關(guān)的，人民法院應(yīng)當(dāng)采納，……?！?/p>

根據(jù)上述規(guī)定，當(dāng)事人因故意或重大過失逾期提供證據(jù)，但該證據(jù)與案件基本事實有關(guān)，法院應(yīng)當(dāng)采納，法律后果只是“訓(xùn)誡，罰款”，可以說不痛不癢，在民事訴訟實務(wù)中存在當(dāng)事人經(jīng)過利益衡量，為了獲取更大的訴訟利益故意逾期提交與案件基本事實有關(guān)的關(guān)鍵證據(jù)實施證據(jù)突襲，這不利于保障民事審判中當(dāng)事雙方訴訟力量的平等。

（三）再如《刑事訴訟法》第187條：“公訴人、當(dāng)事人或者辯護(hù)人、訴訟代理人對證人證言有異議，且該證人證言對案件定罪量刑有重大影響，人民法院認(rèn)為證人有必要出庭作證的，證人應(yīng)當(dāng)出庭作證?！?/p>

此條規(guī)定了證人出庭作證應(yīng)同時符合三個條件，即“有異議”+“有影響”+“法院認(rèn)為有必要”，但是最后一個條件基本上架空了前兩個條件。陳光中先生曾指出：“人民法院認(rèn)為有必要的，證人才出庭作證，無論法院決定證人是否出庭，都將是合法的。證人是否出庭由法院說了算。這容易導(dǎo)致有的地方司法機(jī)關(guān)選擇性傳喚或者不傳喚證人出庭?！盵10]

從立法的角度，可以看出立法者秉持著突破司法實務(wù)中證人出庭率低之困境的理念，以確定證人出庭條件的方式，來達(dá)到促使相關(guān)證人到庭的目的。但是從立法結(jié)果來看，表現(xiàn)了立法者的保守。在當(dāng)前改革方向為立法公開化、民主化的背景下，不可否認(rèn)的現(xiàn)實是民意表達(dá)仍不暢通。在這樣的現(xiàn)實情況下，強(qiáng)權(quán)機(jī)關(guān)的意志作為一股強(qiáng)大勢力仍影響著立法實踐。當(dāng)立法涉及自身利益時，強(qiáng)權(quán)機(jī)關(guān)的代表出于維護(hù)己方利益的“實用理性”之考量，其意志往往會體現(xiàn)在立法工作完成后的既成文本中。雖然2012年《刑事訴訟法》的修改體現(xiàn)出立法模式的嬗變，立法公開化、民主化程度明顯提高，但是作為國家力量代表的強(qiáng)權(quán)機(jī)關(guān)的意志表達(dá)仍影響著立法實踐的結(jié)果。

從司法的角度來看，在當(dāng)前推動“以審判為中心”的訴訟制度改革背景下，此條規(guī)定也與推進(jìn)庭審實質(zhì)化的理念相左。筆者作為法律從業(yè)者，對司法機(jī)關(guān)站在“實用理性”的角度貫徹此法條的做法深有體會：

首先從偵查機(jī)關(guān)的角度看，其在履行刑事案件的偵查職能時，通過詢問證人形成了證人證言。為踐行以審判為中心及庭審實質(zhì)化理念，證人理應(yīng)到庭接受控辯雙方的質(zhì)證，而實踐中的情況卻恰好相反。究其原因首先應(yīng)站在偵查機(jī)關(guān)偵破案件的立場上分析。在當(dāng)前偵查機(jī)關(guān)工作考評制度的影響下，其為迅速破案以達(dá)成考核或立功標(biāo)準(zhǔn)，不會希望證明犯罪嫌疑人無罪或罪輕的證人出庭，甚至有時不會將有利于犯罪嫌疑人的證言放入卷宗移送至公訴機(jī)關(guān)，導(dǎo)致在庭審中根本不會出現(xiàn)證人是否需要出庭的問題。其次，如果證人出庭接受質(zhì)證，在控辯雙方輪番質(zhì)詢后，其在緊張或遺忘等因素的影響下很可能會作出與偵查機(jī)關(guān)制作的詢問筆錄不相符的陳述，造成法官對該證人證言是否具有證據(jù)能力及證明力大小產(chǎn)生質(zhì)疑，進(jìn)而推翻偵查機(jī)關(guān)在“起訴意見書”中作出的移送起訴決定。簡言之，偵查機(jī)關(guān)出于維護(hù)自身利益的考量不會希望證人出庭。

以上分析同樣適用于公訴機(jī)關(guān)。當(dāng)前公訴機(jī)關(guān)的工作考評制度包括了提起公訴案件的一審判決有罪率或未變更罪名率。上述言及，證人在庭審過程中在各種因素的影響下所作出的陳述相較于庭前證言有很大的不穩(wěn)定性，如果出現(xiàn)反復(fù)或異于庭前證言，同樣會影響法官對該證人證言的內(nèi)心確信，其可能作出無罪或變更罪名的判決，進(jìn)而影響了公訴機(jī)關(guān)的工作考評成績。所以從“實用理性”的角度來看，公訴機(jī)關(guān)也不希望證人出庭。

同理，如果庭審中證人（尤其是影響案件裁判的關(guān)鍵證人）推翻在庭審前所做出的證言，可能會打亂按部就班的庭審計劃，進(jìn)而影響法官的案件審結(jié)率。如前述，“案多人少”是審判機(jī)關(guān)面臨的現(xiàn)實窘境，致使法官在高強(qiáng)度的審案壓力下易產(chǎn)生疲于應(yīng)對的工作心態(tài)。容易想見，證人出庭作證勢必會使庭審時間延長，從而加重了法官的工作量，進(jìn)而導(dǎo)致其他案件的延期審理，使案件堆積，結(jié)果形成消極循環(huán)。此外，“我國2012年《刑事訴訟法》并沒有對庭前書面證人證言作出消極法律后果，加之法官們對控方提出的庭前書面證言普遍不加質(zhì)疑，因而，法官認(rèn)為證人沒有出庭作證的必要了?！盵11]

“窺一斑而知全豹”。當(dāng)下國人聚焦于“一個世界”而不論及超越現(xiàn)世性的宗教和哲學(xué)，理論習(xí)慣傾向于“實用理性”;其缺少對制度規(guī)則的內(nèi)心敬畏，缺乏對制度規(guī)則之公正性和約束性的認(rèn)同與堅守，從功利主義的立場出發(fā)，利用圓融的方式率性而為，這正是當(dāng)下法治中國建設(shè)之路最大的羈絆。

上述列舉的具體制度固然涉及應(yīng)如何辯證地認(rèn)識法律上的不確定概念及法官的自由裁量權(quán)：法律對某些問題規(guī)定的相對原則、概括，有時是立法的必然要求，法官自由裁量權(quán)亦然，這是司法活動本身具有的功能。經(jīng)過法官自由裁量權(quán)的行使，在一定程度上可以彌補(bǔ)制定法的不足。但是，若被濫用，則對司法權(quán)威和當(dāng)事人的權(quán)利保障構(gòu)成威脅。關(guān)鍵是如何把握裁量的余地，如何保障其運行并對濫用具有“操作空間”之條款的行為進(jìn)行有效的規(guī)制，這是我們需要重點關(guān)注的問題。

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[7] 李澤厚.人類學(xué)歷史本體論[M].天津：天津社會科學(xué)院出版社，2008：220.

[8] 2017年08月01日 00：12 中國新聞網(wǎng)http：//news.sina.com.cn/o/2017-08-01/doc-ifyinwmp1102025.shtml.

[9] 2017-11-26 07：32 來源：南方日報記者：劉冠南http：//www.sohu.com/a/206713781_169411.

[10] 陳光中.步子再大點，會修改的更好[J].中國經(jīng)濟(jì)周刊，2012，（12）：31.

[11] 陳瑞華.論證人證言規(guī)則[J].蘇州大學(xué)學(xué)報，2012，（2）：1.