楊學(xué)義

2019年6月，在香港高等法院活動的暴亂分子。

當(dāng)?shù)貢r間11月19日，美國國會參議院不顧中國政府多次強(qiáng)烈反對，通過了所謂的“2019年香港人權(quán)與民主法案”，強(qiáng)權(quán)干預(yù)中國內(nèi)政。此前一天，另一則消息也令輿論嘩然——香港特別行政區(qū)高等法院原訟庭做出一項判決，裁定《緊急情況規(guī)例條例》的“公共安全”條款違反基本法，《禁止蒙面規(guī)例》也因不符合人權(quán)保護(hù)的相稱性原則而“違憲”。一個半月前，10月4日，香港特區(qū)行政長官林鄭月娥宣布引用《緊急情況規(guī)例條例》，訂立《禁止蒙面規(guī)例》，這本是香港向止暴制亂邁出的重要一步，但香港高等法院的裁決無疑阻礙了這個步伐。美國國會參議院和香港高等法院，一個打著“人權(quán)與民主”的旗號，一個高呼“違憲”的裁決，都以看似崇高的名義，充當(dāng)亂港暴徒的幫兇。

面對香港高等法院“越權(quán)”的裁決，全國人大常委會法制工作委員會發(fā)言人臧鐵偉11月19日發(fā)表談話。他表示，一些全國人大代表對此表示強(qiáng)烈不滿，全國人大常委會法工委對此表示嚴(yán)重關(guān)切。我們認(rèn)為，憲法和基本法共同構(gòu)成特別行政區(qū)的憲制基礎(chǔ)。香港特別行政區(qū)法律是否符合香港基本法，只能由全國人大常委會作出判斷和決定，任何其他機(jī)關(guān)都無權(quán)作出判斷和決定?！毒o急情況規(guī)例條例》是符合香港基本法的。香港特別行政區(qū)高等法院原訟庭有關(guān)判決的內(nèi)容嚴(yán)重削弱香港特區(qū)行政長官和政府依法應(yīng)有的管治權(quán)，不符合香港基本法和全國人大常委會有關(guān)決定的規(guī)定。

根據(jù)香港基本法規(guī)定，香港特別行政區(qū)設(shè)立終審法院、高等法院、區(qū)域法院、裁判署法庭和其他專門法庭。高等法院設(shè)上訴法庭和原訟法庭。上述裁決是由原訟法庭做出，最終還要經(jīng)過上訴法庭和終審法院。25日，香港特區(qū)政府向香港高等法院上訴庭提出上訴，要求推翻原訟庭的裁定，并指現(xiàn)在香港暴力亂局中有合理必要性應(yīng)用《禁止蒙面規(guī)例》去保障守法公民。

不少香港法律問題專家對《環(huán)球人物》記者說，他們對上述裁決并不感到十分意外。2014年，香港發(fā)生非法“占中”運動，亂港分子黃之鋒、羅冠聰、周永康三人在2016年7月被香港東區(qū)裁判法院裁定犯“煽惑他人參與非法集會罪”和“參與非法集會罪”，量刑時僅僅分別被判以80小時、120小時社會服務(wù)令及監(jiān)禁緩刑。香港律政司認(rèn)為量刑實在過輕，一年后，三人分別被判處監(jiān)禁6個月、8個月、7個月。但后來三人又上訴成功。當(dāng)時法官的理由是，三人為年輕學(xué)運領(lǐng)袖，事發(fā)至今近兩年，屬于初犯;且三人是真心為自己的政治理念，目的不是為自己或傷害他人，年輕人未必考慮后果，故法庭要比較寬容地去了解他們的犯案動機(jī)，他們雖魯莽但非十分暴力;此外法庭也認(rèn)為周永康應(yīng)判80小時社會服務(wù)令，但因為他要升學(xué)，所以判緩刑。

2019年10月4日，香港特別行政區(qū)行政長官林鄭月娥宣布引用《緊急情況規(guī)例條例》，訂立《禁止蒙面規(guī)例》，從10月5日起實施。

香港司法部門對亂港分子如此心慈手軟，對維護(hù)秩序的警察卻毫不留情。2017年2月14日，香港區(qū)域法院判決違法“占中”期間履行職務(wù)的7名警察襲擊致造成身體傷害罪成立，并須立即收押，刑期長達(dá)2年。2014年10月14日晚，幾百名違法“占中”示威者用鐵柵欄、注滿水的塑料障礙物和水泥磚塊設(shè)置路障，堵塞街道。次日凌晨，警方動手清除路障，遭遇示威者抵制，其間曾健超向多名警員淋潑糞水和尿液，有明顯的襲警與拒捕行為。但法院認(rèn)為7名警員涉嫌毆打曾健超。

“修例風(fēng)波”爆發(fā)以來，香港法院的“司法雙標(biāo)”，實際上為止暴制亂設(shè)置了障礙。在非法“占中”運動中被輕判的亂港分子，又在今年的“修例風(fēng)波”中卷土重來，沖在亂港前線。就在日前，香港沙田裁判法院就一起侮辱國旗案做出判決，被告公開及故意以毀損、玷污、踐踏的方式侮辱國旗罪名成立，但僅被判200小時社會服務(wù)令。而早前有人涂污美國總領(lǐng)事館外墻，卻被判刑4個星期。

此次香港高等法院裁決《緊急情況規(guī)例條例》違反基本法和《禁止蒙面規(guī)例》有關(guān)規(guī)定無效，判詞看上去旁征博引、長篇大論，足足有近200個段落，但實際上是無視止暴制亂、恢復(fù)秩序的迫切要求，對香港行政權(quán)處處掣肘。

臧鐵偉的談話為錯綜復(fù)雜的法律問題劃出了重點——憲法和基本法共同構(gòu)成特別行政區(qū)的憲制基礎(chǔ)。根據(jù)香港基本法，香港特別行政區(qū)享有獨立的司法權(quán)和終審權(quán)。關(guān)于香港基本法的解釋，全國人大常委會授權(quán)香港特區(qū)法院在審理案件時對特區(qū)自治范圍內(nèi)的條款自行解釋，對其他條款也可以解釋，但如全國人大常委會作出解釋，香港特區(qū)法院引用該條款時，應(yīng)以全國人大常委會的解釋為準(zhǔn)。

臧鐵偉在談話中，詳細(xì)說明了《緊急情況規(guī)例條例》符合香港基本法的原因。根據(jù)香港基本法第8條的規(guī)定，包括《緊急情況規(guī)例條例》在內(nèi)的香港原有法律，除同香港基本法相抵觸或經(jīng)香港特別行政區(qū)立法機(jī)關(guān)作出修改者外，予以保留。在1997年2月23日，第八屆全國人大第24次會議做出的《全國人民代表大會常務(wù)委員會關(guān)于根據(jù)〈中華人民共和國香港特別行政區(qū)基本法〉第一百六十條處理香港原有法律的決定》，已經(jīng)將《緊急情況規(guī)例條例》采用為香港特別行政區(qū)法律。

《緊急情況規(guī)例條例》授予行政長官一項權(quán)力，即在認(rèn)為屬緊急情況或危害公共安全的情況時，行政長官會同行政會議可訂立“任何合乎公眾利益的規(guī)例”。

全國港澳研究會理事、北京航空航天大學(xué)“一國兩制”法律研究中心執(zhí)行主任田飛龍說，簡單來看，中國內(nèi)地和香港地區(qū)的司法分屬大陸法系和普通法系。加上“一國兩制”賦予香港高度自治權(quán)，所以中央和香港在司法層面的關(guān)系有一定的特殊性。基于這個原因，在長期的司法實踐中，中央基本不會理會香港行使司法復(fù)核權(quán)，只有在觸及到重大國家利益時，才會作出必要表態(tài)?！暗牵愀鬯痉?quán)的要害不在于普通法的一般性適用，而在于司法復(fù)核權(quán)的無節(jié)制擴(kuò)張。通過對基本法的普通法化解釋以及對《香港人權(quán)法案條例》的‘凌駕性’適用，香港法院回歸以來實質(zhì)性構(gòu)建了一種無所不包的司法復(fù)核權(quán)，可以對特區(qū)立法權(quán)與行政權(quán)進(jìn)行凌駕性的司法性審查，造成一種打破權(quán)力平衡的‘司法至上’?！?/p>

從法理上來說，本次香港高院的裁決違反了“相稱性”原則。“司法判決要充分考慮到平衡性?！比珖郯难芯繒硎?、香港基本法教育協(xié)會副主席顧敏康說，《禁止蒙面規(guī)例》并沒有剝奪香港市民和平集會和游行的權(quán)利，但是如果游行者蒙面，并肆無忌憚地進(jìn)行暴力行動，那就是犯罪，“香港高院的裁決，明顯是偏袒了蒙面暴徒，助長了暴徒的囂張氣焰?！?/p>

2019年10月，香港各界民間團(tuán)體到特區(qū)政府總部外請愿，要求盡快訂立“禁蒙面法”。

“司法有保證社會秩序的整體職責(zé)，這是全世界的普世價值?！碧镲w龍說。2011年倫敦騷亂，英國法官對騷亂參與者施以重刑，當(dāng)時甚至引起判決過于嚴(yán)苛的爭議?！暗麄儾粫紤]在嚴(yán)重社會秩序危機(jī)面前，還去偏袒抗?fàn)幷邫?quán)利、挑戰(zhàn)政府的管治權(quán)威。從這一點上來說，香港法官是非常不稱職的！”

“普通法系有一個遵守先例的習(xí)慣?！比珖郯难芯繒硎?、深圳大學(xué)港澳基本法研究中心教授宋小莊說，香港回歸以來，很多司法判例一直沿用至今?！霸囅耄绻@次的高院裁決形成判例，那么以后警方執(zhí)法會增加多少警力？有些案件根本就無法破案了。因此，如果這件事情聽之任之，不光是對當(dāng)前止暴制亂非常不利，還會在未來長期形成非常嚴(yán)重的后果！”宋小莊說，全國人大法工委的表態(tài)來得非常及時。黨的十九屆四中全會提出建立健全特別行政區(qū)維護(hù)國家安全的法律制度和執(zhí)行機(jī)制，實際上是切中了香港問題的要害。

《環(huán)球人物》記者向所有受訪專家都提到這樣一個問題：在香港回歸后22年間，有哪些標(biāo)志性案件的司法判決影響深遠(yuǎn)？他們幾乎不約而同地說到了兩個案子：“吳嘉玲案”和“莊豐源案”，這兩個案子都關(guān)系到居港權(quán)，影響了香港發(fā)展的方方面面。

全國人大對香港基本法迄今共五次“釋法”，首次釋法即1999年對“吳嘉玲案”判決的釋法。當(dāng)時一名女子在內(nèi)地生了兩個孩子（其中一名為吳嘉玲），而她并不是香港居民，當(dāng)她后來在香港住滿7年，成為香港永久居民。1999年1月，終審法院判決兩個孩子也取得港人身份。十二屆全國人大法律委員會主任喬曉陽回憶此案時說：“當(dāng)時特區(qū)政府算了一筆賬，按此判決，內(nèi)地將有167萬人可以成為港人。那時候香港才600萬人，一下子進(jìn)來167萬人，想想香港社會的壓力會有多大?！睍r任香港行政長官董建華向國務(wù)院寫報告反映終審法院判決后特區(qū)面臨的問題，要求國務(wù)院向全國人大常委會提出釋法的要求。1999年6月，全國人大常委會通過釋法，明確只有成為港人以后所生的子女才是港人。

另一樁涉及居港權(quán)的典型案件是“莊豐源案”。莊豐源的父母均為中國內(nèi)地居民，莊豐源的祖父在1978年從中國內(nèi)地來到香港定居。1997年9月，莊豐源的父母持雙程證來到香港探親期間誕下莊豐源，他們返回內(nèi)地后，莊豐源留港與祖父母同住。按照當(dāng)時香港《入境條例》，莊豐源不是香港永久性居民，香港入境事務(wù)處提醒其祖父，遣返莊豐源。莊豐源祖父向香港高等法院提起了訴訟。經(jīng)過一系列法庭交鋒，2001年7月20日，香港高等法院和終審法院相繼裁定莊豐源勝訴。這一案件讓“雙非父母”（父母均非香港永久性居民）在香港所生子女均能獲得香港永久性居民身份。

香港法院的法官。

在終審判決前，香港特區(qū)政府曾請求香港終審法院根據(jù)香港基本法提請全國人大常委會釋法，但終審法院沒有采納。在終審法院宣布維持原判的第二天，喬曉陽就表示，“莊豐源案”判決與全國人大常委會的釋法有不盡一致之處。宋小莊說，“莊豐源案”給香港社會帶來了一些影響：“由于當(dāng)時內(nèi)地二孩政策尚未放開，香港醫(yī)療條件很好，小孩一出生就能獲得居港權(quán)?！f豐源案’后，內(nèi)地赴港生子孕婦逐漸增多。因此，這個司法判例給后來幾年香港的資源配置帶來巨大壓力?！?/p>

全國人大在2004年就香港行政長官和立法會產(chǎn)生辦法修改問題、在2005年就行政長官任期問題，又進(jìn)行兩次釋法。后來，2011年就“剛果（金）案”進(jìn)行了第四次釋法。這次釋法的背后，是國際金融斗爭的腥風(fēng)血雨。

2008年4月，中國中鐵股份有限公司（簡稱中鐵）同剛果（金）政府訂立合作協(xié)議，中方以在該國的基建投資換取雙方合資開采當(dāng)?shù)氐V產(chǎn)。合資者包括中鐵在港注冊的三家子公司，中鐵也在香港上市。根據(jù)協(xié)議，中鐵需向剛果（金）政府支付2.21億美元的采礦“入門費”（內(nèi)地稱準(zhǔn)入費）。5月，中鐵子公司就被美國一家基金公司（簡稱FG）告上法庭，第一被告是剛果（金）政府，中鐵和三家子公司位列第二至五名被告。FG專門以收購“不良資產(chǎn)”、追討債務(wù)為生，之前曾收購前南斯拉夫一家公司的債權(quán)轉(zhuǎn)讓書，欠債者正是剛果（金）政府。FG聲稱中鐵各公司擬支付的“入門費”，已經(jīng)構(gòu)成了剛果（金）在港資產(chǎn)，其中債務(wù)部分應(yīng)直接歸還FG。香港高院法官批準(zhǔn)了FG的單方面申請。剛果（金）政府接到傳票后，以享有主權(quán)豁免，香港法院沒有管轄權(quán)為由，要求原訴庭中止法官命令。

這里的主權(quán)豁免，涉及兩種國際豁免原則。絕對豁免認(rèn)為主權(quán)國家之間是獨立平等的，國家的一切行為和財產(chǎn)無論其性質(zhì)如何，均應(yīng)享受豁免。限制豁免是將國家行為加以區(qū)分，主權(quán)行為、管理行為可以得到豁免，而私行為、商業(yè)行為不能得到豁免。中鐵對剛果（金）的投資屬于商業(yè)行為，按照限制豁免原則，不能得到豁免;按照絕對豁免原則，可以得到豁免?！爸袊鴥?nèi)地奉行絕對豁免，香港奉行西方國家主張的限制豁免?！彼涡∏f說，在這一背景下，主審“剛果（金）案”的法官分成了絕對派和限制派，爭論的焦點是香港特區(qū)到底應(yīng)該服從國家的外交政策，還是沿用港英時期的政策。

“假設(shè)這一問題處理不好，香港很有可能成為西方‘獵鷹公司的提款機(jī)’。”宋小莊說，西方有一些像FG這樣專門低價收購“不良資產(chǎn)”的“獵鷹公司”，“它們希望中國內(nèi)地在香港的上市公司和一些國家承擔(dān)連帶責(zé)任，替他們承擔(dān)債務(wù)。也就是說，他們可能用1%的錢收購‘不良資產(chǎn)’，通過起訴，要讓你100%還回來。他們就是想建立這樣的司法判例！”

這樣的司法判例無疑會讓全球的“獵鷹公司”蜂擁而至，到香港尋找“獵物”。而香港如果被這樣的“獵鷹公司”盤踞，世界金融中心的地位將岌岌可危?！傲私獾娜硕贾溃畡偣ń穑┌浮囊粚徍投彾际怯畜@險的，甚至二審過后，不少法律專家都認(rèn)為我們要輸了?！彼涡∏f說，雖然“剛果（金）案”一波三折，但在各方的關(guān)注和推動下，尤其在外交部的努力下，結(jié)果還是好的。2011年6月8日，香港特區(qū)終審法院5名法官以3 ：2的比例做出多數(shù)判決，指出在本案中，香港法院應(yīng)否采取中央人民政府的國家豁免規(guī)則或政策，涉及中央管理的事務(wù)或中央和香港特區(qū)的關(guān)系，根據(jù)香港基本法，提請全國人大常委會作出解釋。

2011年8月26日， 第十一屆全國人大常委會第二十二次會議通過決議，因香港對外事務(wù)由中央人民政府負(fù)責(zé)，故此香港特區(qū)須跟從中央人民政府，對剛果民主共和國實施“絕對外交豁免權(quán)”。關(guān)鍵時刻，全國人大的釋法幫助香港趕走了“獵鷹公司”。

全國人大的最近一次釋法發(fā)生在2016年。那段時間，在香港第六屆立法會選舉和議員宣誓過程中，一些參選人以及候任議員公然煽動“港獨”以及“港獨”性質(zhì)的主張。個別候任議員甚至在宣誓儀式上公然侮辱國家和民族，嚴(yán)重破壞宣誓儀式。本次釋法是由全國人大常委會主動進(jìn)行的，在2016年11月7日全票通過。

這一次釋法，涉及國家重大原則性問題。其中，“擁護(hù)中華人民共和國香港特別行政區(qū)基本法，效忠中華人民共和國香港特別行政區(qū)”，既是宣誓必須包含的法定內(nèi)容，也是參選或者出任公職的法定要求和條件。公職人員就職時必須就上述內(nèi)容進(jìn)行宣誓，拒絕宣誓，即喪失就任該條所列相應(yīng)公職的資格。

這一次釋法，強(qiáng)調(diào)的是公職人員的國家觀念。國家觀念，不應(yīng)該只在香港公職人員中得到認(rèn)同，同樣適用于全體港人。

“在香港，一直有‘磨合論’的說法。但我們首先要清楚，什么是能‘磨合’的，什么是不能‘磨合’的?！彼涡∏f說，“舉個例子，在加拿大魁北克省，用的是大陸法系，而其他省份是普通法系，難道要磨合嗎？兩種法系在細(xì)節(jié)上是永遠(yuǎn)不能完全磨合的，但是對加拿大國家的效忠，必須是一致的！”他認(rèn)為，即使在普通法系里，也有效忠觀念的，“那么，你到底要效忠誰？這難道需要磨合嗎？”

“講理的部分是可以磨合的，但權(quán)力和立場是不能磨合的！”田飛龍在和香港法學(xué)界業(yè)內(nèi)人士交往時，感受到英美等國深刻影響了香港的法學(xué)理念，他們?yōu)橄愀劬⑻峁┓山逃?，又提供交流機(jī)會?！跋愀鄯▽W(xué)人士往往在英美接受教育，在香港本地做執(zhí)業(yè)大律師，一直到他們做到法官，可以說和中國內(nèi)地的法學(xué)培養(yǎng)、教育沒什么聯(lián)系。這樣一來，即使香港基本法放在他們那里，他們也是將上面的東西為我所用，朝自己的方向解釋?！碧镲w龍?zhí)貏e強(qiáng)調(diào)，“很多香港法官幾乎不看基本法的中文本，只看英文本，從來不看全國人大的釋法決定，只看英國的司法判例。而中央在重大原則問題上的原則和立場，是不能磨合的。必須對他們強(qiáng)調(diào)，要用中央的方式理解，千萬不能用英文理解的方式?！?/p>

任何事情都有它的兩面。顧敏康說，這一次香港高等法院就《緊急情況規(guī)例條例》進(jìn)行的裁決，造成了一些負(fù)面的輿論影響，但也提供了一次良好機(jī)遇。“以前我們也提過，要將中央與香港的司法關(guān)系理順，但觀點總是有反復(fù)的。這次是個好機(jī)會，將香港法院有沒有違憲審查權(quán)、有沒有權(quán)力解讀香港基本法和如何解讀香港基本法等等，逐一理順?！?/p>