王榮珍 梁晨 侯巍

摘? ? ? 要：在城市化快速推進(jìn)、大眾創(chuàng)業(yè)與營商環(huán)境優(yōu)化、民眾降低創(chuàng)業(yè)成本等多種因素的影響下，變更房屋使用性質(zhì)的情況日益普遍。不適當(dāng)?shù)淖兏鼤o社區(qū)安寧、建筑物安全、環(huán)境保護(hù)以及治安交通等帶來消極影響，亟待相關(guān)立法加以完善。我國現(xiàn)行法在城市房屋使用性質(zhì)變更的要件、程序以及法律后果等方面尚存缺漏，應(yīng)結(jié)合多地相關(guān)實踐經(jīng)驗，綜合已有法律規(guī)定，在《城市房地產(chǎn)管理法》中確立城市房屋使用性質(zhì)不變?yōu)樵瓌t變?yōu)槔?、變更審批為原則備案為例外的理念，明確城市房屋使用性質(zhì)變更應(yīng)當(dāng)具備的要件以及禁止的情形，規(guī)定審批程序以及永久變更和臨時變更的法律責(zé)任。

關(guān)? 鍵? 詞：城市房屋使用性質(zhì);永久變更;臨時變更

中圖分類號：D920.5? ? ? ? 文獻(xiàn)標(biāo)識碼：A? ? ? ? 文章編號：1007-8207（2019）11-0111-10

收稿日期：2019-08-29

城市房屋使用性質(zhì)變更是指對房屋規(guī)劃用途的變更，即改變建設(shè)工程規(guī)劃許可證或房地產(chǎn)權(quán)證等載明房屋使用性質(zhì)的行為。隨著城市化的快速推進(jìn)，市中心的商業(yè)服務(wù)功能日益凸顯，在國家“大眾創(chuàng)業(yè)”、住房租賃允許“商改住”等政策的刺激下①，一些中小企業(yè)以及零售商鋪為了節(jié)約成本，紛紛利用住宅創(chuàng)業(yè)，“住改商”“住改倉”等現(xiàn)象屢見不鮮，過剩的商業(yè)寫字樓、公寓式酒店等物業(yè)被改為租賃住房的情況隨處可見。遺憾的是，我國現(xiàn)行法對于城市房屋使用性質(zhì)變更雖然設(shè)置了一些條件及程序，但因其涉及土地、規(guī)劃、消防、建設(shè)、交通、環(huán)境保護(hù)等方面，這些規(guī)定還較為籠統(tǒng)分散，致使房屋使用性質(zhì)變更處于相對無序狀態(tài)，不僅不能有效促進(jìn)城市更新，而且給城市居民帶來了很多負(fù)面影響。[1]為此，本文擬就房屋使用性質(zhì)變更的法律問題加以研究，以期為相關(guān)立法完善提出建議。

一、城市房屋使用性質(zhì)變更立法檢視

（一）城市房屋使用性質(zhì)變更的立法現(xiàn)狀考察

根據(jù)房屋使用性質(zhì)變更是否改變土地使用性質(zhì)，房屋使用性質(zhì)變更可區(qū)分為永久變更和臨時變更。永久變更是指伴隨著土地使用性質(zhì)改變的房屋使用性質(zhì)變更。我國現(xiàn)行法下，地上建筑物的使用性質(zhì)往往取決于該地塊的用地性質(zhì)，土地使用性質(zhì)改變，地上房屋使用性質(zhì)也要隨之改變，這種伴隨著土地使用性質(zhì)改變而變更房屋使用性質(zhì)的，就是永久變更。《中華人民共和國土地管理法》（以下簡稱《土地管理法》）、《中華人民共和國城市房地產(chǎn)管理法》（以下簡稱《城市房地產(chǎn)管理法》）、《中華人民共和國土地管理法實施條例》（以下簡稱《土地管理法實施條例》）、《中華人民共和國城鎮(zhèn)國有土地使用權(quán)出讓和轉(zhuǎn)讓暫行條例》（以下簡稱《出讓和轉(zhuǎn)讓暫行條例》）等現(xiàn)行法律法規(guī)都允許土地使用性質(zhì)的變更。根據(jù)《土地管理法》第56條規(guī)定，通過出讓或劃撥取得土地使用權(quán)的土地使用性質(zhì)可以變更，但應(yīng)當(dāng)履行以下程序：其一，經(jīng)有關(guān)人民政府土地行政主管部門同意。其二，經(jīng)有關(guān)城市規(guī)劃行政主管部門同意。其三，原批準(zhǔn)用地的人民政府批準(zhǔn)?！冻鞘蟹康禺a(chǎn)管理法》第18條對以出讓方式取得的土地使用權(quán)的土地使用性質(zhì)變更作出了細(xì)化規(guī)定，較《土地管理法》增加了兩點：一是簽訂土地使用權(quán)出讓合同變更協(xié)議或者重新簽訂土地使用權(quán)出讓合同;二是相應(yīng)調(diào)整土地使用權(quán)出讓金?！冻鲎尯娃D(zhuǎn)讓暫行條例》第18條、《土地管理法實施條例》第6條第2款則更進(jìn)一步明確土地使用性質(zhì)變更需要辦理登記。此外，《城市房地產(chǎn)管理法》第44條及《出讓和轉(zhuǎn)讓暫行條例》第27條還規(guī)定，以出讓方式獲得土地使用權(quán)即使轉(zhuǎn)讓后，土地使用性質(zhì)也可以變更，操作同以出讓方式取得的土地使用權(quán)的土地使用性質(zhì)變更。臨時變更是指在不改變土地使用性質(zhì)前提下，改變建設(shè)工程規(guī)劃許可證或房地產(chǎn)權(quán)證等載明房屋使用性質(zhì)的行為，如“住改商”“住改倉”“商改住”、工業(yè)用房改為商業(yè)用房等。相較于永久變更，臨時變更在實踐中更為常見?！吨腥A人民共和國城鄉(xiāng)規(guī)劃法》（以下簡稱《城鄉(xiāng)規(guī)劃法》）第43條對建設(shè)單位變更房屋使用性質(zhì)作出了簡要規(guī)定，其內(nèi)容概括為：一是符合控制性詳細(xì)規(guī)劃;二是向城市、縣人民政府城鄉(xiāng)規(guī)劃主管部門提出申請;三是規(guī)劃主管部門應(yīng)當(dāng)將變更情況通報同級土地主管部門并公示;四是建設(shè)單位應(yīng)當(dāng)將變更情況報有關(guān)人民政府土地主管部門備案。《中華人民共和國物權(quán)法》（以下簡稱《物權(quán)法》）第77條規(guī)定，將住宅改變?yōu)榻?jīng)營性用房的，除遵守法律法規(guī)以及管理規(guī)約外，應(yīng)當(dāng)經(jīng)有利害關(guān)系的業(yè)主同意?！蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P(guān)于審理建筑物區(qū)分所有權(quán)糾紛案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》（以下簡稱《建筑物區(qū)分所有權(quán)解釋》）第10條和第11條進(jìn)一步細(xì)化了《物權(quán)法》第77條的規(guī)定，界定了“有利害關(guān)系的業(yè)主”，明確了有利害關(guān)系的業(yè)主對未經(jīng)其同意的房屋使用性質(zhì)變更有物上請求權(quán)或者損害賠償請求權(quán)。

（二）城市房屋使用性質(zhì)變更相關(guān)立法存在的問題

為推動城市房屋使用性質(zhì)變更的規(guī)范有序，盡可能發(fā)揮城市存量房屋的使用功能，促進(jìn)物盡其用，維護(hù)良好的社會生產(chǎn)生活秩序，設(shè)置合理的變更要件、程序以及法律后果至關(guān)重要。然而，我國現(xiàn)行法有關(guān)規(guī)定卻不盡人意。

⒈城市房屋使用性質(zhì)變更的要件不夠明確。對于房屋使用性質(zhì)的永久變更，我國現(xiàn)行法從規(guī)范土地使用性質(zhì)變更的角度上對其程序作了規(guī)定，而對其上附著的房屋永久變更缺乏明確規(guī)定，往往導(dǎo)致規(guī)劃行政主管部門及其他有關(guān)部門難以把握，有些合理且必要的變更申請被擱置甚至被拒絕，進(jìn)而引發(fā)社會矛盾。對于房屋使用性質(zhì)的臨時變更，我國相關(guān)立法簡要規(guī)定了建設(shè)單位變更房屋使用性質(zhì)，明確了區(qū)分所有建筑物中的“住改商”要求，但對建成后的其他類型房屋使用性質(zhì)的臨時變更沒有涉及，并且要求遵守的其他法律法規(guī)中也欠缺對此種變更的規(guī)劃管理條件規(guī)定。實踐中，“住改商”等臨時變更房屋使用性質(zhì)的負(fù)面影響不可忽視，給小區(qū)安全帶來隱患、給居民身心健康造成損害、侵害業(yè)主合法權(quán)益等，[2]亟待更為細(xì)致的規(guī)定。

⒉城市房屋使用性質(zhì)變更的程序不夠明確。房屋使用性質(zhì)變更不僅應(yīng)當(dāng)滿足實體上的條件，還應(yīng)當(dāng)符合一定的程序。房屋使用性質(zhì)的變更是否都需要經(jīng)過審批。對于需要審批的，當(dāng)事人如何申請，提交哪些材料、哪些部門參與審批、審批結(jié)果是否應(yīng)予公示等程序性問題缺乏明確規(guī)定。這些內(nèi)容的立法缺失，一方面導(dǎo)致房屋所有人及使用人在變更使用性質(zhì)時無明確的程序可依，進(jìn)而選擇隨意變更，其結(jié)果是帶來了消防安全隱患、局部交通擁堵、鄰里糾紛增多等問題;另一方面，相關(guān)主管部門參與審批時程序不清、權(quán)力邊界不明，無法正常履責(zé)，導(dǎo)致權(quán)力真空、相互推諉、權(quán)力濫用等問題，對房屋使用性質(zhì)應(yīng)有的監(jiān)管、公法限制難以落實，客觀上助長了房屋使用性質(zhì)擅自變更的不良現(xiàn)象。

⒊城市房屋使用性質(zhì)變更的法律后果不夠明確。國有土地上房屋征收工作實務(wù)中，“住改商”后的房屋如何補(bǔ)償是經(jīng)常遇到的問題。根據(jù)2011年《國有土地上房屋征收評估辦法》（以下簡稱《評估辦法》）第9條和第14條規(guī)定，被征收房屋的用途、土地使用權(quán)都是該房屋價值評估時應(yīng)當(dāng)考慮的影響房屋價值的因素。而對被征收房屋用途的認(rèn)定，一般以房屋權(quán)屬證書和房屋登記簿的記載為準(zhǔn);房屋權(quán)屬證書與房屋登記簿記載不一致的，除有證據(jù)證明房屋登記簿確有錯誤外，以房屋登記簿為準(zhǔn)。但“住改商”對變更后的房屋性質(zhì)在沒有辦理登記的情況下，究竟按照哪種用途補(bǔ)償，是變更前的住宅類還是變更后的經(jīng)營性用房類，兩種用途的補(bǔ)償價值是不一樣的，經(jīng)營性用房的價值補(bǔ)償往往要高于住宅。眾所周知，征收人和被征收人是利益相對方，從自身立場和利益最大化出發(fā)，都會選擇對補(bǔ)償結(jié)果最為有利的土地用途作為補(bǔ)償價值考量因素。對于經(jīng)營性用房認(rèn)定與否，拆遷人與被拆遷人雙方都不含糊，解決不好可能帶來拆遷人的申請強(qiáng)制執(zhí)行或者被拆遷人的上訪等問題。[3]然而，我國現(xiàn)行法迄今都尚未給出明確的方案解決此類問題。此外，房屋使用性質(zhì)變更能否作為改變土地性質(zhì)的依據(jù)，是否應(yīng)進(jìn)行土地變更登記和房屋產(chǎn)權(quán)變更登記，房屋使用性質(zhì)變更要不要補(bǔ)繳土地出讓金，要不要設(shè)定最低有效年限等問題，皆有待現(xiàn)行法予以規(guī)范。

二、我國部分地方對城市房屋使用性質(zhì)變更的實踐探索

近年來，許多地方根據(jù)本地實際出臺了地方性法規(guī)、地方政府規(guī)章以及其他規(guī)范性文件，如《廣州市城鄉(xiāng)規(guī)劃條例》《寧波市臨時改變房屋用途管理規(guī)定》《杭州市加強(qiáng)與完善現(xiàn)有建筑物臨時改變使用功能規(guī)劃管理規(guī)定實施細(xì)則》《汕頭經(jīng)濟(jì)特區(qū)房屋臨時變更用途規(guī)劃管理辦法》等，這些立法對城市房屋使用性質(zhì)變更的要件、程序以及法律后果等方面進(jìn)行了探索，對于規(guī)范本地房屋使用性質(zhì)變更起到了積極作用，也為上位法相關(guān)立法的完善提供了經(jīng)驗與借鑒。

（一）關(guān)于城市房屋使用性質(zhì)變更的要件

根據(jù)地方性法規(guī)、地方政府規(guī)章以及其他規(guī)范性文件規(guī)定，房屋使用人應(yīng)當(dāng)按照建設(shè)工程規(guī)劃許可證或者房地產(chǎn)權(quán)證載明的用途使用房屋，不得擅自變更①。如要變更，必須滿足一定要件，包括必須同時具備的積極要件，以及出現(xiàn)任何一種則不予變更的消極要件。各地所規(guī)定的要件異同共存，概括起來，積極要件主要有：其一，符合社會經(jīng)濟(jì)發(fā)展、產(chǎn)業(yè)布局調(diào)整、城市區(qū)域功能調(diào)整、城鄉(xiāng)規(guī)劃管理的要求。其二，符合周圍環(huán)境、公共服務(wù)及市政基礎(chǔ)配套設(shè)施承載的要求。其三，符合建筑安全、消防、衛(wèi)生、環(huán)境保護(hù)、交通、文物保護(hù)等方面的管理規(guī)定和技術(shù)規(guī)范等①。消極要件主要有：其一，屬于臨時建筑或危房。其二，已納入房屋征收范圍、城市近期建設(shè)改造范圍、土地儲備計劃范圍的房屋。其三，未經(jīng)共有產(chǎn)權(quán)人、相鄰建筑物產(chǎn)權(quán)人或者周邊其他利害關(guān)系人同意的房屋。其四，物業(yè)管理規(guī)約明確不得變更用途的房屋。其五，已被依法查封的房屋等②。

（二）關(guān)于城市房屋使用性質(zhì)變更的程序

地方立法以及其他規(guī)范性文件對城市房屋使用性質(zhì)的變更都有程序性要求。有些地方的程序規(guī)定涵蓋永久變更與臨時變更，如《惠州市區(qū)建筑物改變使用功能的若干規(guī)定》（已失效）;有些地方只針對臨時變更，如《寧波市臨時改變房屋用途管理規(guī)定》;有些地方涉及的范圍更窄，僅規(guī)定“住改商”“舊工業(yè)建筑使用功能改變”，如南京市《簡化住所（經(jīng)營場所）工商登記手續(xù)操作暫行辦法》（2014）、《珠海市臨時改變舊工業(yè)建筑使用功能項目管理實施意見》（2013）等。絕大多數(shù)地方都要求房屋使用性質(zhì)的變更應(yīng)經(jīng)規(guī)劃主管部門審批，也有地方規(guī)定某些情形下無需審批。如在南京市，申請人利用非獨(dú)立住宅作為住所（經(jīng)營場所），從事計算機(jī)系統(tǒng)服務(wù)、數(shù)據(jù)處理;軟件和信息服務(wù)、網(wǎng)絡(luò)技術(shù);文化創(chuàng)意、咨詢策劃;動漫游戲開發(fā);電子商務(wù);翻譯服務(wù);工業(yè)設(shè)計;股權(quán)投資類經(jīng)營項目的，申請人可以直接向工商部門提交房屋所有權(quán)證或房屋租賃合同等房屋使用權(quán)文件辦理登記③。

具體到房屋使用性質(zhì)變更審批的程序規(guī)定上，對于永久變更的，有些地方要求由規(guī)劃行政主管部門牽頭的多個部門審核同意變更使用性質(zhì)后，再到土地行政主管部門重新簽訂土地使用權(quán)出讓合同或補(bǔ)充合同，補(bǔ)交地價和變更土地使用權(quán)登記，最后由規(guī)劃行政主管部門辦理房屋使用性質(zhì)變更手續(xù)，核發(fā)《建設(shè)工程規(guī)劃許可證》④。對于臨時變更的，各地做法主要包括以下幾個方面：一是申請。申請人向有關(guān)部門提出申請，提交申請報告、申請人基本信息、建設(shè)工程規(guī)劃許可證與房屋所有權(quán)證、房屋變更方案、利害關(guān)系人意見、房屋鑒定結(jié)論等材料⑤。有些地方還要求申請人提交建筑物改變使用功能技術(shù)論證報告和建筑物改變、改造、裝修的設(shè)計方案及相應(yīng)圖紙⑥。二是審查。有些地方立法規(guī)定，在審批房屋使用性質(zhì)變更時，應(yīng)經(jīng)城鄉(xiāng)規(guī)劃、國土、建設(shè)、房管、交通、消防、工商、衛(wèi)生、環(huán)保、文物保護(hù)等主管部門全面審查，而不限于規(guī)劃主管部門。如《杭州市加強(qiáng)與完善現(xiàn)有建筑物臨時改變使用功能規(guī)劃管理規(guī)定實施細(xì)則》第8條規(guī)定：“經(jīng)過技術(shù)論證和公示后，具備改變使用功能的，建筑物改變、改造、裝修的施工圖要征求交警、環(huán)保、衛(wèi)生、消防等部門的書面意見，并送施工圖審查單位對建筑設(shè)計、結(jié)構(gòu)安全進(jìn)行審查，取得審查合格意見?！痹趯彶榄h(huán)節(jié)，有些地方還規(guī)定規(guī)劃主管部門收到申請后，還要對申請材料進(jìn)行公示、必要時應(yīng)組織專家論證，臨時變更需要補(bǔ)繳地價的，申請人應(yīng)當(dāng)向國土資源行政管理部門申請辦理臨時改變土地用途手續(xù)并補(bǔ)交地價款①。三是作出批準(zhǔn)決定。規(guī)劃主管部門作出準(zhǔn)予變更或不準(zhǔn)予變更的決定書。四是公告或函告。有些地方規(guī)定規(guī)劃行政主管部門作出準(zhǔn)予變更決定后在本部門門戶網(wǎng)站公告②。有些地方規(guī)定規(guī)劃主管部門應(yīng)當(dāng)及時將依法變更后的房屋用途函告同級有關(guān)行政主管部門，如貴陽市和杭州市③。各地關(guān)于房屋使用性質(zhì)變更的程序規(guī)定，對于彌補(bǔ)國家層面相關(guān)規(guī)定的不足，保障審批的有序進(jìn)行發(fā)揮了重要作用。

（三）關(guān)于城市房屋使用性質(zhì)變更的法律后果

各地方立法和其他規(guī)范性文件涉及房屋使用性質(zhì)變更法律后果的規(guī)定主要包括變更后房屋使用性質(zhì)認(rèn)定、是否引起房屋使用性質(zhì)以及土地用途變更登記、是否要繳納土地相關(guān)費(fèi)用、是否設(shè)定臨時變更的有效期等方面，有些地方還區(qū)分了永久變更和臨時變更的法律后果。就永久變更來說，《貴陽市城鎮(zhèn)房屋變更用途管理規(guī)定》第11條規(guī)定，房屋所有權(quán)人取得變更批準(zhǔn)文件后，依法向不動產(chǎn)登記機(jī)構(gòu)申請辦理不動產(chǎn)用途變更登記手續(xù)。對于臨時性變更，多數(shù)地方立法并未要求辦理土地和房屋用途變更登記，規(guī)劃行政主管部門批準(zhǔn)房屋使用性質(zhì)臨時變更的決定及出具的相應(yīng)文書并不能自動改變房屋產(chǎn)權(quán)和土地登記的房屋使用性質(zhì)，房屋拆遷仍按原建筑物使用功能、原土地用途和原土地使用方式給予補(bǔ)償，如杭州市、上海市、寧波市等④。此外，一些地方還規(guī)定對于臨時性房屋使用性質(zhì)變更應(yīng)征收土地收益金⑤。大多數(shù)地方立法還同時規(guī)定了土地使用性質(zhì)臨時變更的有效期，如珠海市臨時改變舊工業(yè)建筑使用功能項目的使用期限為兩年，到期后，項目單位應(yīng)申請續(xù)期，每次續(xù)期一般不得超過兩年。寧波市臨時改變房屋用途的期限不低于一年且不超過五年，五年期限屆滿確需延期的，應(yīng)當(dāng)辦理延續(xù)手續(xù)，未重新申請或申請未獲批準(zhǔn)的，應(yīng)當(dāng)自行恢復(fù)原房屋用途⑥。

三、城市房屋使用性質(zhì)變更立法完善

我國《城鄉(xiāng)規(guī)劃法》《物權(quán)法》等現(xiàn)行法確立了房屋使用性質(zhì)不變?yōu)樵瓌t變?yōu)槔獾幕揪瘢@是合理的，在將來的立法完善中應(yīng)予堅持。基于協(xié)調(diào)城鄉(xiāng)空間布局，改善人居環(huán)境，促進(jìn)城鄉(xiāng)經(jīng)濟(jì)社會全面協(xié)調(diào)可持續(xù)發(fā)展的需要，房屋使用性質(zhì)在規(guī)劃審批時就得以確定，進(jìn)而在生產(chǎn)生活中扮演不同的角色，由此決定了不同使用性質(zhì)的房屋在建筑結(jié)構(gòu)、設(shè)計規(guī)范、設(shè)備配置、供配電水方式等方面存在較大差異，所以，房屋使用性質(zhì)原則上不得擅自變更。但考慮城市的更新需要、物盡其用等各種因素，允許有例外。

（一）城市房屋使用性質(zhì)變更應(yīng)當(dāng)具備和禁止的要件

任何單位和個人變更房屋使用性質(zhì)的，應(yīng)當(dāng)符合以下要件：一是符合城鄉(xiāng)規(guī)劃和現(xiàn)行法律法規(guī)的規(guī)定。這是對我國《土地管理法》《城鄉(xiāng)規(guī)劃法》《物權(quán)法》等立法規(guī)定的體現(xiàn)。二是符合房屋建筑結(jié)構(gòu)安全、消防、交通、衛(wèi)生、環(huán)保、風(fēng)景名勝及文物保護(hù)、物業(yè)管理等規(guī)定。這是為了避免房屋使用性質(zhì)變更引起污染擾民、社會治安、消防環(huán)保、建筑安全、文物損毀等問題，如對于餐飲類、酒吧類的店鋪，住戶普遍認(rèn)為會產(chǎn)生油煙、噪音污染，會對正常生活造成不良影響。[4]三是區(qū)分所有建筑物中的住宅變更為經(jīng)營性用房的，須經(jīng)利害關(guān)系業(yè)主的書面同意。強(qiáng)調(diào)書面形式，既考慮到該同意行為事關(guān)業(yè)主的切身利益，又便于為日后辦理有關(guān)行政手續(xù)提供材料，為糾紛解決留下證據(jù)。

在下列任何情形下，房屋使用性質(zhì)不得變更：一是屬于教育、行政管理、服務(wù)、醫(yī)療衛(wèi)生、文化體育、福利、市政公用、商業(yè)服務(wù)等規(guī)劃配套設(shè)施，變更性質(zhì)后無法滿足配套要求且未采取補(bǔ)救措施的。城市公共服務(wù)設(shè)施是城市健康運(yùn)行和發(fā)展的基礎(chǔ)，對于提高城市運(yùn)行效率具有重要作用。城市公共服務(wù)設(shè)施的供求平衡關(guān)系是衡量城市服務(wù)水平和服務(wù)質(zhì)量的關(guān)鍵。[5]一旦合理規(guī)劃后，除非優(yōu)化或達(dá)到新的供求平衡，否則不得輕易改變其功能。二是屬于文物古跡、歷史建筑、紀(jì)念性建筑、標(biāo)志性建筑、具有地方特色和傳統(tǒng)風(fēng)格的房屋，變更性質(zhì)不符合保護(hù)要求的。根據(jù)《城鄉(xiāng)規(guī)劃法》第31條和第32條規(guī)定，歷史建筑、文物古跡，具有地方特色的建筑物等應(yīng)當(dāng)予以保護(hù)，改變房屋使用性質(zhì)不符合保護(hù)要求的，不得變更房屋使用性質(zhì)。同時，這些歷史建筑、文物古跡彰顯著城市的傳統(tǒng)與特征，是特殊文化的載體，對于城市文明的傳承與發(fā)展具有重要的價值，而且隨著人們越來越追求精神層面的生活質(zhì)量，這些具有紀(jì)念意義的建筑也會通過發(fā)展旅游產(chǎn)生難以估量的經(jīng)濟(jì)價值。三是已納入房屋征收范圍、城市近期建設(shè)改造范圍、土地儲備計劃范圍，或者屬于危房的。對這些房屋使用性質(zhì)變更加以限制，避免影響近期城鄉(xiāng)規(guī)劃的實施和建筑物安全。四是被依法查封，或者權(quán)屬有爭議的。對這些房屋的使用性質(zhì)變更加以限制，能夠避免爭議的擴(kuò)大或妨礙司法程序。五是共有房屋，未經(jīng)共有人書面同意的。根據(jù)《物權(quán)法》第97條規(guī)定，除了共有人之間另有約定外，處分共有的不動產(chǎn)或者作重大修繕的，應(yīng)當(dāng)經(jīng)占份額三分之二以上的按份共有人或者全體共同共有人同意。所以，為保護(hù)房屋其他共有人的權(quán)利，未經(jīng)房屋其他共有人同意的，不得變更房屋使用性質(zhì)，以避免糾紛。六是局部改變房屋使用性質(zhì)時，改變的部分不能滿足獨(dú)立使用要求，或者造成房屋剩余部分使用不便的，以確保房屋得到有效利用。

（二）城市房屋使用性質(zhì)變更應(yīng)當(dāng)遵循的程序

⒈城市房屋使用性質(zhì)變更以審批為原則。已如前述，我國《土地管理法》《城市房地產(chǎn)管理法》《城鄉(xiāng)規(guī)劃法》等法律對房屋使用性質(zhì)的永久變更和臨時變更，原則上都要求經(jīng)過規(guī)劃、土地等行政主管部門審批，絕大多數(shù)地方對此也采取該原則。有學(xué)者在談到“住改商”這種形式的房屋變更是否應(yīng)審批時有不同觀點。肯定者認(rèn)為，如果不審批，則會導(dǎo)致國有資產(chǎn)流失、挑戰(zhàn)規(guī)劃權(quán)威、形成不公平競爭。[6]否定者認(rèn)為，對小區(qū)“住改商”不審批不會對規(guī)劃、土地管理產(chǎn)生重要影響;不審批對所有市場主體同等對待，無所謂有損公平。反之，要求審批，在時間上和成本上都不利于經(jīng)營性活動的開展。[7]這些看法觀察的角度不同，都有一定道理，有些“住改商”從事電子商務(wù)、無實體店鋪的網(wǎng)絡(luò)交易服務(wù)等經(jīng)營，確實不會對規(guī)劃、土地等產(chǎn)生重要影響。但有些“住改商”從事餐飲、娛樂、加工制造等經(jīng)營就會對規(guī)劃、環(huán)境、建筑安全以及小區(qū)其他業(yè)主利益產(chǎn)生影響，有些變成倉庫儲存易燃易爆危險品則可能危及公共安全。同時，房屋使用性質(zhì)變更確實改變了當(dāng)初的城市規(guī)劃與布局，影響了房屋功能的發(fā)揮，帶來房屋變更前后的出入人數(shù)變化，用電水量的增減，建筑物內(nèi)部結(jié)構(gòu)的修改以及承載重量的變化，相應(yīng)地就可能在消防、人居環(huán)境、交通出行、物業(yè)管理、社區(qū)和諧等方面產(chǎn)生不良影響。而且，我國對不同用途土地使用權(quán)的取得時應(yīng)繳納的土地費(fèi)用、使用年限、交易稅費(fèi)等是不同的，不同用途房屋要繳納的用電、用水費(fèi)用也有差異，隨意變更確實會帶來應(yīng)繳納費(fèi)用的變化，可能造成國有資產(chǎn)的流失。因而，筆者贊成房屋使用性質(zhì)變更原則上應(yīng)當(dāng)審批。但應(yīng)該看到，“住改商”是我國市場經(jīng)濟(jì)發(fā)展過程中特定的現(xiàn)象，是市場調(diào)節(jié)的必然產(chǎn)物。[8]實踐中，存在著大量的“住改商”從事便利店、打印店、家政服務(wù)、電子商務(wù)等經(jīng)營活動，這些經(jīng)營活動往往不易對城鄉(xiāng)規(guī)劃、社區(qū)安寧、社會治安、消防環(huán)保、建筑安全等造成危害，在不擴(kuò)建、不改建、不新建、不改變外立面的前提下，放寬對此類變更房屋使用性質(zhì)行為的審批能夠有效推進(jìn)城市更新，適應(yīng)“存量挖掘”需求，大大降低創(chuàng)業(yè)成本，優(yōu)化營商環(huán)境，促進(jìn)就業(yè)，便民利民，也能夠節(jié)約行政資源?！安还苁橇⒎ㄟ€是法律的實施，都不能超越其經(jīng)濟(jì)社會狀況的條件限制”。[8]因而，權(quán)衡利弊，對于利大于弊的房屋使用性質(zhì)變更情形的應(yīng)當(dāng)免于審批。同時，為了方便城鄉(xiāng)規(guī)劃主管部門以及其他有關(guān)部門掌握房屋使用性質(zhì)變更的情況，加強(qiáng)監(jiān)管，應(yīng)敦促當(dāng)事人按照一定條件進(jìn)行變更，應(yīng)要求當(dāng)事人向城鄉(xiāng)規(guī)劃主管部門報送備案材料，辦理備案手續(xù)。借鑒各地做法，備案的住宅變?yōu)榻?jīng)營性用房從事的經(jīng)營活動主要包括：計算機(jī)系統(tǒng)服務(wù)、數(shù)據(jù)處理;軟件和信息服務(wù)、網(wǎng)絡(luò)技術(shù);文化創(chuàng)意、咨詢策劃;動漫游戲開發(fā);翻譯服務(wù);工業(yè)設(shè)計;家用電器修理;家庭服務(wù);清潔服務(wù);日用雜品綜合零售等。

⒉城市房屋使用性質(zhì)變更的具體程序。在確立了房屋使用性質(zhì)變更的審批與備案管理后，尚需明確具體程序，提高行政管理效率。參考各地方相關(guān)立法及實踐，房屋使用性質(zhì)變更的審批應(yīng)當(dāng)遵循申請、受理、審查、批準(zhǔn)和公示程序。具體來說：⑴申請人提出申請。房屋使用性質(zhì)變更實行依申請原則，申請人需向規(guī)劃行政主管部門提出房屋使用性質(zhì)變更申請，提交下列材料——房屋使用性質(zhì)變更申請書;申請人的身份證明;規(guī)劃行政主管部門核發(fā)的《建設(shè)工程規(guī)劃許可證》、建設(shè)工程驗收合格證明文件及其附圖，以及規(guī)劃部門審批的其他規(guī)劃文件、備案文件;具有相應(yīng)資質(zhì)的專業(yè)機(jī)構(gòu)編制的規(guī)劃技術(shù)論證報告;房屋的權(quán)屬證明，房屋共有人等同意房屋使用性質(zhì)變更的書面證明;房屋使用性質(zhì)變更不影響建筑安全、居住環(huán)境、景觀、交通等的書面承諾;利害關(guān)系業(yè)主對區(qū)分所有建筑物中的住宅變更為經(jīng)營性用房的書面同意證明等。這些材料的提交旨在增強(qiáng)申請人的誠信意識，確保房屋使用性質(zhì)變更滿足建筑、結(jié)構(gòu)、消防、交通等各種規(guī)范要求，便于審批部門對申請的變更有全面的把握，保障房屋使用性質(zhì)變更的科學(xué)性、合理性和可行性。⑵受理。受理程序按照《行政許可法》第32條的相關(guān)規(guī)定。⑶審查。包括初審、審批前公示、全面審查。初審是指規(guī)劃行政主管部門對申請人提交的材料著重審查建筑物的規(guī)劃功能、安全性及建筑物合法性。如果有必要，可以召開專題審查論證會，征求相關(guān)職能部門、房屋原設(shè)計單位、城市規(guī)劃和建筑專家等意見，并出具初步審查意見。確保變更符合《城鄉(xiāng)規(guī)劃法》《土地管理法》《城市房地產(chǎn)管理法》等法律法規(guī)規(guī)定，符合城市發(fā)展要求。審批前公示是指申請的變更涉及利害關(guān)系人權(quán)益和社會公眾利益的，應(yīng)當(dāng)進(jìn)行公示。公示的有效反饋意見應(yīng)當(dāng)作為變更審批的參考依據(jù)。此程序旨在盡可能避免變更對周邊環(huán)境產(chǎn)生負(fù)面影響，對利害關(guān)系人造成損害，防患于未然。全面審查是指申請的變更涉及房屋建筑結(jié)構(gòu)安全、消防、交通、衛(wèi)生、環(huán)保、風(fēng)景名勝及文物保護(hù)等方面的，規(guī)劃行政主管部門在公示期滿后向相關(guān)部門征求意見，相關(guān)部門出具書面審查意見。這是因為房屋使用性質(zhì)變更往往涉及到多方面的問題，以“住改商”為例，變更房屋使用性質(zhì)往往需要對房屋進(jìn)行裝修改造，導(dǎo)致房屋的安全性受到威脅;“住改商”后因排污、共用公共區(qū)域、噪音等問題導(dǎo)致鄰里糾紛越來越多;“住改商”的經(jīng)營者由于隱蔽在小區(qū)內(nèi)，無證經(jīng)營者較多，逃稅、漏稅現(xiàn)象嚴(yán)重;“住改商”后導(dǎo)致小區(qū)流動人員增加，小區(qū)治安也會受到嚴(yán)重影響。[10]因此，對于房屋使用性質(zhì)變更的審批程序有必要采用全面審查機(jī)制。⑷批準(zhǔn)。規(guī)劃行政主管部門根據(jù)前述審查情況認(rèn)為經(jīng)依法調(diào)整規(guī)劃可以變更房屋使用性質(zhì)的，向申請人出具《準(zhǔn)予變更房屋使用性質(zhì)決定書》;認(rèn)為暫時無法調(diào)整規(guī)劃可以變更房屋使用性質(zhì)的，向申請人出具《準(zhǔn)予臨時變更房屋使用性質(zhì)決定書》;不同意變更的，出具《不予變更房屋使用性質(zhì)決定書》，并說明理由。準(zhǔn)予變更決定書應(yīng)當(dāng)明確變更后的使用性質(zhì)和其他規(guī)劃要求等，同時抄送國土、建設(shè)、房管、城市管理等相關(guān)部門。五是公示。規(guī)劃行政主管部門允許變更房屋使用性質(zhì)的，應(yīng)當(dāng)依照《行政許可法》第5條第2款規(guī)定將變更的情況予以公示，接受市民的查詢和監(jiān)督。

對于房屋使用性質(zhì)變更僅僅備案的情形，并不意味著國家對此就放任不管或無法監(jiān)督，也要經(jīng)過一定的程序便于規(guī)劃行政主管部門進(jìn)行有效監(jiān)管。申請人須向規(guī)劃行政主管部門提交材料，反映真實情況，并對其報送材料的真實性負(fù)責(zé)。報送材料主要包括：申請人的身份證明;房屋使用性質(zhì)臨時變更情況的說明;房屋的權(quán)屬證明，房屋共有人等同意房屋使用性質(zhì)臨時變更的書面證明;利害關(guān)系業(yè)主同意區(qū)分所有建筑物中的住宅變更為經(jīng)營性用房的書面證明;房屋使用性質(zhì)臨時變更不影響建筑安全、居住環(huán)境、景觀、交通等書面承諾。規(guī)劃行政主管部門應(yīng)當(dāng)審查備案申請的材料，對于報送材料齊全且符合法定形式的，應(yīng)當(dāng)當(dāng)場出具《房屋使用性質(zhì)臨時變更備案證明》。

（三）城市房屋使用性質(zhì)變更應(yīng)當(dāng)明確的法律后果

對于房屋使用性質(zhì)變更后是否需辦理變更登記以及變更后房屋使用性質(zhì)認(rèn)定的問題，筆者認(rèn)為，根據(jù)是否依法調(diào)整規(guī)劃來確定。獲批準(zhǔn)予變更房屋使用性質(zhì)的，需依法調(diào)整規(guī)劃，當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)持批準(zhǔn)書到不動產(chǎn)登記機(jī)構(gòu)辦理土地變更登記和房屋產(chǎn)權(quán)變更登記，房屋的使用性質(zhì)以變更登記后的為準(zhǔn)。獲批準(zhǔn)予臨時變更房屋使用性質(zhì)的，因不涉及規(guī)劃調(diào)整，僅僅為臨時滿足生產(chǎn)生活需要，并非永久變更，不必然帶來土地使用性質(zhì)的改變。因而，為減少登記機(jī)關(guān)的工作量和工作成本，減輕申請人登記負(fù)擔(dān)，不必辦理土地變更登記和房屋產(chǎn)權(quán)變更登記。準(zhǔn)予臨時變更決定書不得作為改變土地性質(zhì)和房屋使用性質(zhì)的依據(jù)。原規(guī)劃的房屋使用性質(zhì)不變，房屋拆遷或其他權(quán)益確認(rèn)時，仍以原使用性質(zhì)為準(zhǔn)。

對于房屋使用性質(zhì)變更后涉及的土地費(fèi)用調(diào)整問題，我國現(xiàn)行法已經(jīng)明確永久性變更應(yīng)調(diào)整土地使用權(quán)出讓金。永久性變更房屋使用性質(zhì)以土地使用性質(zhì)的變更為前提，變更者應(yīng)當(dāng)依照《土地管理法》《城市房地產(chǎn)管理法》等法律法規(guī)辦理土地使用權(quán)出讓金調(diào)整手續(xù)。但對于臨時性變更的，如上文所述的浙江省、嘉興市及瑞安市等地方立法皆規(guī)定需繳納土地收益金。然而，我國現(xiàn)行法律、行政法規(guī)卻未有類似的規(guī)定。國家物價局、建設(shè)部聯(lián)合發(fā)布的《關(guān)于解決在房地產(chǎn)交易中國有土地收益流失問題的通知》中對土地收益金有規(guī)定，即“凡未實行土地使用權(quán)有償出讓和轉(zhuǎn)讓的，經(jīng)房地產(chǎn)交易市場由當(dāng)事人協(xié)議出售、出租的城鎮(zhèn)國有土地上的各類房屋（不包括房地產(chǎn)開發(fā)公司新建的商品房）均應(yīng)向出售、出租人收取一定的土地收益金?！贝艘?guī)定僅針對在未經(jīng)出讓和轉(zhuǎn)讓而獲得土地使用權(quán)的國有土地上建造的房屋出售及出租，目的在于解決城鎮(zhèn)房地產(chǎn)交易中國有土地收益流失問題，但并未包括臨時變更房屋使用性質(zhì)的情形。實踐中，不同用途的土地應(yīng)繳納的土地使用權(quán)出讓金標(biāo)準(zhǔn)是不同的，如根據(jù)《廣州市國土資源和規(guī)劃委員會關(guān)于公布廣州市2017年國有建設(shè)用地使用權(quán)基準(zhǔn)地價成果的通告》（穗國土規(guī)劃字[2017]229號）之附件2：《廣州市土地級別范圍及價格》，不同用途的一級土地基準(zhǔn)地價（含路線價）相差很大，商服用地、辦公用地、住宅用地分別為65143、14396、29867元/平方米建筑面積，由此決定附著在商服用地、住宅用地上的建筑物價格將相去甚遠(yuǎn)，住宅價格往往低于商業(yè)性用房的價格，這就意味著業(yè)主以較低的價格取得住宅所有權(quán)或使用權(quán)后，再變更為商業(yè)性用房，如不補(bǔ)繳任何差價，則既對商業(yè)性用房購買者不公平，又造成國有資產(chǎn)的流失，有損城市規(guī)劃、土地管理的嚴(yán)肅性和權(quán)威性，擾亂房地產(chǎn)市場交易秩序。因此，臨時變更房屋使用性質(zhì)，如需調(diào)整土地費(fèi)用的，則應(yīng)調(diào)整并予以補(bǔ)交土地收益金。此外，房屋使用性質(zhì)臨時變更在實踐中比較普遍，若當(dāng)事人在短期內(nèi)擅自臨時變更房屋使用性質(zhì)，往往會引發(fā)一系列的社會問題，因此，結(jié)合各地實踐，應(yīng)對臨時變更房屋使用性質(zhì)設(shè)定時間要求。使用期滿后需要延期的，應(yīng)在規(guī)定期限屆滿前申請延期，每次延期不得超過五年。

（四）城市房屋使用性質(zhì)變更的立法完善建議

我國《土地管理法》《城市房地產(chǎn)管理法》《物權(quán)法》《城鄉(xiāng)規(guī)劃法》《出讓和轉(zhuǎn)讓暫行條例》等法律法規(guī)對城市房屋使用性質(zhì)的變更都有相關(guān)規(guī)定，但立法內(nèi)容分散且有缺漏，應(yīng)當(dāng)加以完善。由于城市房屋使用性質(zhì)變更不僅包括《物權(quán)法》所規(guī)定的住宅改為經(jīng)營性用房，《土地管理法》上所規(guī)定的因土地用途變更而引起的房屋使用性質(zhì)永久變更，還包括其他類型的房屋使用性質(zhì)臨時變更。而且，房屋使用性質(zhì)變更涉及房屋和土地兩個方面，其行政主管部門包括規(guī)劃、土地、建設(shè)、環(huán)保等多個機(jī)關(guān)，因而在法律層面對該制度的完善安排在《城市房地產(chǎn)管理法》中比較合適，這與該法“加強(qiáng)對城市房地產(chǎn)的管理，維護(hù)房地產(chǎn)市場秩序，保障房地產(chǎn)權(quán)利人的合法權(quán)益，促進(jìn)房地產(chǎn)業(yè)的健康發(fā)展”之立法目的相吻合。建議在該法中增加一章為“房地產(chǎn)用途變更管理”，在該章中綜合已有法律規(guī)定，確立房屋用途不變?yōu)樵瓌t變?yōu)槔?、變更審批為原則備案為例外的理念;明確城市房屋使用性質(zhì)變更應(yīng)當(dāng)具備的條件以及禁止的情形;規(guī)定審批的程序包括申請、受理、審查、批準(zhǔn)以及公示;強(qiáng)調(diào)永久變更要依法辦理土地用途和房屋用途變更登記，臨時變更不必辦理上述登記;臨時變更的期限為土地使用權(quán)有效期內(nèi)的二年到五年，尤其要明確臨時變更的批準(zhǔn)決定書不能作為將來與房屋和土地權(quán)益有關(guān)的用途認(rèn)定依據(jù)。通過對全國范圍內(nèi)大量存在的城市房屋使用性質(zhì)變更提供全面系統(tǒng)的法律規(guī)則，必將有助于規(guī)范當(dāng)事人的變更行為，解決法律缺失、變更隨意、管理混亂、糾紛多發(fā)，社會秩序、鄰里和諧、房屋安全受損等問題。同時，各地也可以充分發(fā)揮立法權(quán)，在現(xiàn)行法框架下，結(jié)合本地實際，順應(yīng)本地房屋使用性質(zhì)變更的客觀現(xiàn)實，出臺并不斷完善相應(yīng)管理規(guī)定，細(xì)化房屋使用性質(zhì)變更法律法規(guī)規(guī)定，引導(dǎo)房屋使用性質(zhì)變更有序進(jìn)行，有效發(fā)揮房屋使用性質(zhì)變更的積極作用。

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（責(zé)任編輯：苗政軍）