余俊

摘 要：企業(yè)在生產(chǎn)、經(jīng)營(yíng)過(guò)程中形成的各種法律關(guān)系，大多是通過(guò)各種合同來(lái)體現(xiàn)的，關(guān)系到企業(yè)的切身利益。因此，企業(yè)法律顧問(wèn)應(yīng)將起草和審查合同作為自己的主要職責(zé)之一。企業(yè)法律顧問(wèn)在起草和審查合同前，要對(duì)國(guó)家法律法規(guī)和政策進(jìn)行認(rèn)真細(xì)致的學(xué)習(xí)和研究，弄清楚合同的標(biāo)的、內(nèi)容、主體等方面國(guó)家有哪些相應(yīng)的規(guī)定，合同內(nèi)容是屬于國(guó)家允許、鼓勵(lì)經(jīng)營(yíng)的范圍，還是被限制或禁止的范圍。

關(guān)鍵詞：法律顧問(wèn);合同;管理

企業(yè)合同管理，是企業(yè)通過(guò)建立必要的合同管理機(jī)構(gòu)和合同管理制度，加強(qiáng)對(duì)本企業(yè)合同的訂立、履行的管理，以提高經(jīng)濟(jì)效益的一系列活動(dòng)。

一、起草和審查合同的基本要求

（一）合同的訂立應(yīng)采取要約、承諾的方式

依據(jù)合同法的規(guī)定，當(dāng)事人訂立合同，采取要約承諾方式，要約是希望和他人訂立合同的意思表示。要約的內(nèi)容應(yīng)具體明確，并須明確表示經(jīng)受要約人承諾，要約人即受該意思表示約東。要約邀請(qǐng)是希望他人向自已發(fā)出要約的意思表示。如果受要約人對(duì)要約內(nèi)容的實(shí)質(zhì)性變更，為新要約。企業(yè)法律顧問(wèn)在起草和審查合同時(shí)，應(yīng)對(duì)當(dāng)事人各種形式的意思表示進(jìn)行認(rèn)真分析、準(zhǔn)確性，將要約邀請(qǐng)、要約、新要約、承諾區(qū)分開(kāi)來(lái)。

（二）當(dāng)事人的意思表示必須自愿、真實(shí)

所謂意思表示自愿，是指當(dāng)事人是在其自由意志支配下訂立合同。一方以欺詐、脅迫、乘人之危，使對(duì)方在違背真實(shí)意思的情況下訂立的合同，會(huì)導(dǎo)致合同的無(wú)效或受損害方有權(quán)請(qǐng)求撤銷(xiāo)合同。在起草合同時(shí)，應(yīng)意思表示真實(shí)，不做虛假陳述，防止欺詐、脅迫或重大誤解或顯失公平情形發(fā)生，審查合同時(shí)，應(yīng)認(rèn)真分析當(dāng)事人的真實(shí)意圖，注意糾正顯失公平的合同條款，確保合同內(nèi)容真實(shí)反映當(dāng)事人的意志。

（三）合同的內(nèi)容、形式和程序要合法

訂立合同是一種法律行為，從內(nèi)容到程序、形式都要符合國(guó)家法律要求，要實(shí)現(xiàn)訂立合同的預(yù)期目的，在起草和審查合同時(shí)，應(yīng)對(duì)合同作認(rèn)真、詳細(xì)的推敲和審查，使合同符合法律法規(guī)的規(guī)定。

合同的合法性體現(xiàn)在以下幾個(gè)方面：

1、合同主體資格合法

即合同當(dāng)事人必須具備與訂立某項(xiàng)合同相應(yīng)的民事權(quán)利能力和民事行為能力，代理人簽訂合同不得超越代理權(quán)，法人或者其他組織的法定代表人、負(fù)責(zé)人超越權(quán)限訂立合同，除相對(duì)人知道或者應(yīng)當(dāng)知道其超越權(quán)限的以外，該代表行為有效。

2、合同的內(nèi)容合法有效

合同條款不能違反國(guó)家有關(guān)規(guī)定，合同內(nèi)容不得違反社會(huì)公共道德，不得擾亂社會(huì)經(jīng)濟(jì)秩序、損害社會(huì)公共利益，不能以合法形式掩蓋非法目的，不得違反法律、行政法規(guī)的強(qiáng)制性規(guī)定。

3、合同訂立形式合法

根據(jù)合同法的規(guī)定，當(dāng)事人訂立合同可以采用書(shū)面形式、口頭形式和其他形式，法律、行政法規(guī)規(guī)定采用書(shū)面形式的應(yīng)采用書(shū)面形式。書(shū)面形式在發(fā)生糾紛時(shí)容易舉證，便于分清責(zé)任。因此，對(duì)于關(guān)系復(fù)雜的合同、重要的合同，最好采取書(shū)面形式。

（四）合同條款要具體、完備

性質(zhì)不同的合同，當(dāng)事人的權(quán)利義務(wù)不同，條款內(nèi)容也不同，我國(guó)合同法及有關(guān)法規(guī)對(duì)各類(lèi)合同的具體內(nèi)容分別作了規(guī)定，同時(shí)要結(jié)合合同實(shí)際情況擬定合同條款內(nèi)容。

（五）合同的文字表述要確切

合同內(nèi)容在邏料上前后一致，無(wú)自相矛盾的情況。概念應(yīng)有確定的含義，不能有多種解釋，切忌使用含期不清的語(yǔ)。應(yīng)盡量使用淺顯易懂的語(yǔ)言，不能用文學(xué)上形容、夸張的手法，以免當(dāng)事人或第三人在理解上發(fā)生困難或產(chǎn)生歧義。對(duì)于涉外經(jīng)濟(jì)合同，要注意翻譯合同條款的準(zhǔn)確性，使譯本與正本的內(nèi)容保持高度一致。

二、合同的起草和審查

（一）確定合同類(lèi)別

合同的種類(lèi)、性質(zhì)不同，合同當(dāng)事人的權(quán)利與義務(wù)也就不同，起草和審查合同時(shí)，首先應(yīng)當(dāng)根據(jù)法律法規(guī)規(guī)定的各類(lèi)合同的含義和特征，分析研究合同的內(nèi)容，確定合同的性質(zhì)，進(jìn)而確定合同的類(lèi)別，將所起草和審查的合同與其他相類(lèi)似的合同區(qū)別開(kāi)來(lái)，以防止權(quán)利不明、責(zé)任不清，避免陷入合同糾紛，更要防止一方當(dāng)事人故意混滑合同的性質(zhì)來(lái)減輕其應(yīng)當(dāng)承擔(dān)的法律義務(wù)、責(zé)任或增加另一方的法律義務(wù)、責(zé)任。

（二）審查合同主體

簽訂合同的一個(gè)主要問(wèn)題，是選擇好合作的對(duì)象。好的合作對(duì)象，能信守合同，使簽約雙方達(dá)到簽訂合同的目的，而不好的合作對(duì)象，可能使簽約人的計(jì)劃落空，經(jīng)濟(jì)利益受到影響。所以，審查合同時(shí)，必須對(duì)對(duì)方當(dāng)事人的主體資格及履約能力進(jìn)行審查。審查應(yīng)從以下幾方面進(jìn)行：

1、審查對(duì)方當(dāng)事人的主體資格

對(duì)合同當(dāng)事人的主體資格的審查，也就是審查當(dāng)事人的民事權(quán)利能力和民事行為能力。

確定一個(gè)經(jīng)濟(jì)組織是否具有法人資格，主要是看其是否持有工商行政管理機(jī)關(guān)發(fā)的企業(yè)法人營(yíng)業(yè)執(zhí)照。有些法人單位設(shè)立的分支機(jī)構(gòu)成或經(jīng)營(yíng)單位，可以在授權(quán)范圍內(nèi)，以其所從屬的法人單位名義簽訂合同，產(chǎn)生的權(quán)利義務(wù)由法人單位承受，對(duì)此類(lèi)組織，主要審查其所從屬的法人單位資格及其授權(quán)。對(duì)個(gè)體工商戶應(yīng)審查其是否依法經(jīng)工商行政管理部門(mén)核準(zhǔn)登記，領(lǐng)取了個(gè)體工商戶營(yíng)業(yè)執(zhí)照。對(duì)方當(dāng)事人是外國(guó)的企業(yè)、組織的，應(yīng)搞清其法律地位和性質(zhì)，是否合法存在，法定名稱、地址、法定代表人姓名、國(guó)籍及企業(yè)或組織注冊(cè)地，企業(yè)是有限公司還是無(wú)限公司，是否具備法人條件。

2、保證人的資格審查

保證人，應(yīng)當(dāng)具有保證人的資格。首先，作為保證人必須具有民事行為能力;其次，保證人必須具有代為清償主債務(wù)的能力。國(guó)家機(jī)關(guān)不得作為保證人，以公益為目的的事業(yè)單量位、社會(huì)團(tuán)體不得作為保證人，企業(yè)法人的分支機(jī)構(gòu)、職能部門(mén)不得作為保證人。企業(yè)法人分支機(jī)構(gòu)有法人書(shū)面授權(quán)的，可以在授權(quán)范圍內(nèi)提供保證。

3、審查合同主體的資信和履約能力

審查當(dāng)事人的資信和履約能力就是審查當(dāng)事人是否具備履行合同所必須的人力、財(cái)力和物力，包括資金狀況、債權(quán)債務(wù)狀況、貨源情況、技術(shù)條件、加工能力、商業(yè)信譽(yù)等。審查合同時(shí)，應(yīng)對(duì)對(duì)方的履約能力、信譽(yù)狀況進(jìn)行詳細(xì)的了解。對(duì)于無(wú)履約能力、信譽(yù)不佳的單位，不能與其簽訂合同。

4、審查代理人的資格

代訂合同，必須事先取得委托人的授權(quán)，并根據(jù)授權(quán)范圍以委托人的名義簽訂，才對(duì)委托人直接產(chǎn)生權(quán)利義務(wù)。主要審查是否有被代理人簽發(fā)的授權(quán)委托書(shū)、是否超越了代理權(quán)限、是否已超出了代理期限。

（三）合同的起草

1、起草合同時(shí)，如有標(biāo)準(zhǔn)合同文本，應(yīng)按照標(biāo)準(zhǔn)合同文本的格式、內(nèi)容逐條填寫(xiě);如果沒(méi)有標(biāo)準(zhǔn)合同文本，應(yīng)參照相類(lèi)似的標(biāo)準(zhǔn)合同文本進(jìn)行起草。各類(lèi)合同因其不同特性及當(dāng)事人的不同要求，有不同的條款，但根據(jù)合同法的規(guī)定，合同一般包括以下條款：當(dāng)事人的名稱或者姓名和住所;標(biāo)的;數(shù)量;質(zhì)量;價(jià)款或報(bào)酬;履行的期限、地點(diǎn)和方式;違約責(zé)任和解決爭(zhēng)漢的方法等。

2、在數(shù)量條款中應(yīng)明確計(jì)量單位和計(jì)量方法，注明毛重和凈重，明確規(guī)定標(biāo)的數(shù)量的自然減量、超欠幅度等。對(duì)于成套供應(yīng)的合同標(biāo)的物，還應(yīng)明確規(guī)定隨主機(jī)的輔機(jī)、配套的產(chǎn)品、易損耗備品、配件及安裝修理工具件數(shù)等。

3、質(zhì)量條款根據(jù)合同標(biāo)的不同確定表示質(zhì)量的方法。合同標(biāo)的質(zhì)量往往以樣品、規(guī)格、型號(hào)、等級(jí)標(biāo)準(zhǔn)、牌號(hào)或商標(biāo)、產(chǎn)地名稱、說(shuō)明書(shū)等方法來(lái)確定。質(zhì)量標(biāo)準(zhǔn)條款要符合《產(chǎn)品質(zhì)量法》，質(zhì)量標(biāo)準(zhǔn)要清楚、明確。雙方約定質(zhì)量標(biāo)準(zhǔn)的，要在合同中明確具體采用國(guó)家標(biāo)準(zhǔn)、行業(yè)標(biāo)準(zhǔn)、企業(yè)標(biāo)準(zhǔn)的，要在合同中明確標(biāo)準(zhǔn)和具體內(nèi)容，寫(xiě)明標(biāo)準(zhǔn)名稱、代號(hào)和編號(hào)。

4、明確規(guī)定質(zhì)量驗(yàn)收的內(nèi)容。質(zhì)量驗(yàn)收的內(nèi)容應(yīng)包括驗(yàn)收標(biāo)準(zhǔn)、驗(yàn)收方法、驗(yàn)收項(xiàng)目、時(shí)間和地點(diǎn)。在買(mǎi)賣(mài)合同中供方必須對(duì)產(chǎn)品質(zhì)量和包裝質(zhì)量負(fù)責(zé)，提供據(jù)以驗(yàn)收必要的買(mǎi)賣(mài)合同技術(shù)資料或?qū)崢?在建設(shè)工程承包合同中，建設(shè)工程的竣工驗(yàn)收，應(yīng)以施工圖紙說(shuō)明承包方書(shū)、國(guó)家頒布的施工驗(yàn)收規(guī)范和質(zhì)量標(biāo)準(zhǔn)為依據(jù)。對(duì)于成套設(shè)備產(chǎn)品、工程項(xiàng)目等無(wú)法提供樣品的合同，其質(zhì)量條款務(wù)求完整、詳盡，并附以全部技術(shù)資料，必要時(shí)應(yīng)隨附樣圖、照片等。要明確規(guī)定對(duì)標(biāo)的質(zhì)量提出異議的期限和方式，供方對(duì)標(biāo)的質(zhì)量負(fù)責(zé)的條件、范圍和方式。

5、價(jià)款或者報(bào)酬條款

價(jià)款報(bào)酬條款應(yīng)公平合理，符合國(guó)家價(jià)格管理規(guī)定。實(shí)行市場(chǎng)調(diào)節(jié)價(jià)的，應(yīng)堅(jiān)持以質(zhì)論價(jià)、等價(jià)有償、公平合理定的原則，要明確約定單價(jià)和價(jià)金總額及由于履行合同所產(chǎn)生的其他費(fèi)用的承擔(dān)，明確約定價(jià)格的計(jì)算方法、貨幣種類(lèi)、支付時(shí)間和方式等。

6、合同履行條款

不同的合同對(duì)履行期限有不同的規(guī)定，期限條款應(yīng)明確、具體，根據(jù)產(chǎn)品的生產(chǎn)周期、交接能力等明確規(guī)定。明確規(guī)定履行地點(diǎn)不僅對(duì)合同的履行有直接作用，而且關(guān)系到履行時(shí)所需各種費(fèi)用的支付，還涉及到合同糾紛案件的地域管轄問(wèn)題。

7、違約責(zé)任條款

違約責(zé)任是指合同當(dāng)事人不履行或者不適當(dāng)履行合同規(guī)定的義務(wù)時(shí)，根據(jù)法律規(guī)定或合同約定應(yīng)承擔(dān)的法律責(zé)任，是保證合同履行的主要條款，違約一般有兩種情況，一種是全部不履行，另一種是不適當(dāng)履行。違約責(zé)任有支付違約金、賠償金等形式，違約責(zé)任條款起草時(shí)不可太籠統(tǒng)，必須逐項(xiàng)規(guī)定各種違約行為的責(zé)任。

（四）合同的審查

企業(yè)法律顧問(wèn)對(duì)于企業(yè)各部門(mén)起草的合同，應(yīng)進(jìn)行審查把關(guān)，審查合同的內(nèi)容在法律上是否可行，是否符合國(guó)家法律政策的規(guī)定，以保證所簽合同合法有效。審查的具體內(nèi)容應(yīng)包括以下幾個(gè)方面：

1、審查合同主體是否合法

應(yīng)審查簽訂合同的當(dāng)事人是否是經(jīng)過(guò)有關(guān)部門(mén)登記成立的組織、個(gè)體工商戶，是否是具備與簽訂合同相應(yīng)的民事權(quán)利能力和民事行為能力的公民。

2、審查合同內(nèi)容是否合法

應(yīng)當(dāng)重點(diǎn)審查合同內(nèi)容是否損害國(guó)家、集體或者第三人的利益;是否有以合法形式掩蓋非法目的的情形;是否損害社會(huì)公共利益;是否違反法律、行政法規(guī)的強(qiáng)制性規(guī)定。

3、審查合同意思表示的貢實(shí)

審查合同意思表示的真實(shí)性時(shí)，要結(jié)合對(duì)方當(dāng)事人的設(shè)備、技術(shù)水平、經(jīng)營(yíng)范圍、履約能力、商業(yè)信譽(yù)等情況，加以調(diào)查核實(shí)，看其意思表示是否存在欺詐或者重大誤解的內(nèi)容。

4、審查合同條放是否完備

應(yīng)依據(jù)相應(yīng)的法律法規(guī)的規(guī)定對(duì)合同條款進(jìn)行認(rèn)真審查，確定合同條款有無(wú)遺漏，內(nèi)容是否具體、明確、切實(shí)可行，避免因合同條款不全和過(guò)于簡(jiǎn)單、抽象、原則，給履行帶來(lái)圖難。

5、審查合同的文字是否規(guī)范

應(yīng)對(duì)合同草稿的每一條款、每一個(gè)詞、每一個(gè)字乃至每一個(gè)標(biāo)點(diǎn)符號(hào)都仔細(xì)推敲、反復(fù)的，糾正容易引起誤解、產(chǎn)生歧義的語(yǔ)詞，確保合同的文字表述準(zhǔn)確無(wú)誤。

6、審查合同簽訂的手續(xù)和形式是否完備

根據(jù)法定或約定要求，審查是否履行了批準(zhǔn)或登記手續(xù);是否經(jīng)過(guò)公證機(jī)關(guān)公證;是否辦理了抵押登記手續(xù);是否按時(shí)履行了質(zhì)物交付的法定手續(xù)。

合同簽訂和履行是一系列的法律行為，企業(yè)法律顧問(wèn)在合同管理過(guò)程中一定要以事前防范為主控制風(fēng)險(xiǎn)、堵塞漏銅，避免亡羊補(bǔ)牢，為時(shí)晚矣。

三、結(jié)語(yǔ)

企業(yè)合同管理是企業(yè)經(jīng)營(yíng)管理的一項(xiàng)重要內(nèi)容，也是企業(yè)依法經(jīng)營(yíng)、依法維護(hù)自身合法權(quán)益的一個(gè)重要方面。加強(qiáng)合同管理對(duì)于企業(yè)依法訂立并履行合同，減少合同糾紛，促進(jìn)企業(yè)改善經(jīng)營(yíng)管理，提高經(jīng)濟(jì)效益，具有重要的意義。企業(yè)法律顧問(wèn)在合同管理中居于重要地位，應(yīng)協(xié)助企業(yè)建立完善的合同管理制度和流程，防范經(jīng)營(yíng)風(fēng)險(xiǎn)。

參考文獻(xiàn)

[1]陳飛.民法[M].北京：中國(guó)政法大學(xué)出版社，2015.

（作者單位：河南永城煤電控股集團(tuán)有限公司）