李秀娜

摘要：民間文學(xué)藝術(shù)表達(dá)的著作權(quán)保護(hù)應(yīng)明確傳統(tǒng)性和群體性要求，注重保護(hù)審美價(jià)值，而非構(gòu)泥于物質(zhì)形式固定。把握民間文學(xué)藝術(shù)表達(dá)概念內(nèi)涵應(yīng)重點(diǎn)界定傳承性，同時(shí)關(guān)注文化價(jià)值，放寬對(duì)集體創(chuàng)作方面的要求，將個(gè)人和家族納入到創(chuàng)作集體范疇。結(jié)合我國(guó)社會(huì)管理特點(diǎn)，授權(quán)地方政府代表創(chuàng)作集體主張權(quán)利。民間文學(xué)藝術(shù)表達(dá)外延應(yīng)將傳統(tǒng)手工技藝表達(dá)、傳統(tǒng)工藝美術(shù)和雜技的外在表現(xiàn)形式也納入到保護(hù)范圍。

關(guān)鍵詞：民間文學(xué)藝術(shù)表達(dá);著作權(quán);著作權(quán)保護(hù);司法實(shí)殘;表現(xiàn)形式

中圖分類(lèi)號(hào)：D923.4 文獻(xiàn)標(biāo)志碼：A 文章編號(hào)：1003-9945（2019）01-0026-08

引言

我國(guó)《著作權(quán)法》制定伊始，有關(guān)機(jī)關(guān)即認(rèn)識(shí)到民間文學(xué)藝術(shù)與著作權(quán)的內(nèi)在聯(lián)系，在第六條中將規(guī)范民間文學(xué)藝術(shù)作品著作權(quán)保護(hù)的立法任務(wù)交由國(guó)務(wù)院行使。盡管該規(guī)定為民間文學(xué)藝術(shù)表達(dá)使用中的著作權(quán)保護(hù)提供了立法可能，但相關(guān)立法工作卻并不順利。正如鄭成思所言，出臺(tái)著作權(quán)法一般來(lái)講比出臺(tái)其他知識(shí)產(chǎn)權(quán)法都更加困難，甚至比其他任何一部民商事單行法的推進(jìn)更為艱辛[1]。1990年后，文化部、國(guó)家版權(quán)局等部門(mén)多次組織召開(kāi)各類(lèi)會(huì)議討論民間文學(xué)藝術(shù)表達(dá)的法律保護(hù)，但實(shí)務(wù)界和學(xué)術(shù)界對(duì)民間文學(xué)藝術(shù)表達(dá)的范圍界定、權(quán)利主體、保護(hù)期限等諸多問(wèn)題存在較大爭(zhēng)議，因而一直沒(méi)有出臺(tái)相關(guān)法規(guī)和規(guī)章。

一、司法實(shí)踐中的民間文學(xué)藝術(shù)表達(dá)

民間文學(xué)藝術(shù)表達(dá)與非物質(zhì)文化遺產(chǎn)在內(nèi)涵和外延上均有一定交叉和重合，我國(guó)2011年開(kāi)始實(shí)施的《非物質(zhì)文化遺產(chǎn)法》帶動(dòng)了法學(xué)界對(duì)非物質(zhì)文化遺產(chǎn)法律保護(hù)的研究熱潮。由于非物質(zhì)文化遺產(chǎn)更多是從文化多樣性角度強(qiáng)調(diào)傳統(tǒng)文化的活態(tài)傳承，知識(shí)產(chǎn)權(quán)保護(hù)模式并不適合應(yīng)用于非物質(zhì)文化遺產(chǎn)的保護(hù)工作[2]。但是，對(duì)于民間文學(xué)藝術(shù)表達(dá)這部分文化遺產(chǎn)的法律保護(hù)研究取得了巨大進(jìn)展，2014年，國(guó)家版權(quán)局起草了《民間文學(xué)藝術(shù)作品著作權(quán)保護(hù)條例（征求意見(jiàn)稿）》（以下簡(jiǎn)稱(chēng)《保護(hù)條例》），并公開(kāi)向社會(huì)征求意見(jiàn)?！侗Ｗo(hù)條例》對(duì)民間文學(xué)藝術(shù)作品進(jìn)行了概念界定，是民間文學(xué)藝術(shù)表達(dá)的著作權(quán)保護(hù)研究取得的重大進(jìn)展。同時(shí)，近年來(lái)我國(guó)司法實(shí)踐中有關(guān)民間文學(xué)藝術(shù)表達(dá)的案例已經(jīng)有一定積累，從司法實(shí)踐的角度反觀《保護(hù)條例》中民間文學(xué)藝術(shù)作品的概念界定，可以加深對(duì)民間文學(xué)藝術(shù)表達(dá)的再認(rèn)識(shí)。

根據(jù)北大法寶和中國(guó)裁判文書(shū)網(wǎng)站的檢索和篩選，以“民間文學(xué)藝術(shù)”和“非物質(zhì)文化遺產(chǎn)”為關(guān)鍵字，在民事判決和知識(shí)產(chǎn)權(quán)案例中得到檢索結(jié)果，然后根據(jù)具體案情，剔除掉不符合研究方向的案例后，將民間文學(xué)藝術(shù)表達(dá)和著作權(quán)糾紛的案例與標(biāo)的類(lèi)別匯總?cè)缦拢?/p>

民間文學(xué)藝術(shù)著作權(quán)案件主要產(chǎn)生于民間美術(shù)、傳統(tǒng)手工技藝、民間音樂(lè)、傳統(tǒng)戲劇、民俗儀式等幾種民間文藝類(lèi)型，其中民間美術(shù)和傳統(tǒng)手工技藝生產(chǎn)和流通過(guò)程中產(chǎn)生的著作權(quán)糾紛案件所占比例最大，尤以民間美術(shù)為最。

二、民間文學(xué)藝術(shù)表達(dá)的法律釋義

（一）民間的含義

《保護(hù)條例》沒(méi)有對(duì)“民間”一詞進(jìn)行具體闡述，也沒(méi)有明確“民間”的具體含義，以及其與“傳統(tǒng)”和“社會(huì)”等概念的關(guān)系?！懊耖g”一詞與群體性和傳統(tǒng)性相關(guān)。群體性需要特定民族、族群或者社群內(nèi)的不特定成員集體創(chuàng)作并世代傳承，而傳統(tǒng)性要求其是能夠體現(xiàn)傳統(tǒng)觀念和文化價(jià)值的文學(xué)藝術(shù)表達(dá)。

從司法實(shí)踐角度出發(fā)，“民間”一詞的含義似乎應(yīng)該更為具體化。在我國(guó)法律法規(guī)語(yǔ)境下，“民間”一詞似乎常與“官方”一詞相對(duì)應(yīng)使用，如民間金融與官方金融、民間借貸與銀行借貸等。然而《保護(hù)條例》中“民間”一詞不應(yīng)理解為與官方相對(duì)應(yīng)的民間的字面含義，因?yàn)槿绻麑ⅰ懊耖g”理解為與官方相對(duì)應(yīng)的民間含義，皇家祭祀等非民間產(chǎn)生的文化就無(wú)法包含在《保護(hù)條例》界定的民間文學(xué)藝術(shù)表達(dá)范疇之內(nèi)。

（二）法律意義上的文學(xué)藝術(shù)

《伯爾尼公約》以作品所表達(dá)的內(nèi)容為標(biāo)準(zhǔn)，將不同領(lǐng)域中的作品分為文學(xué)作品（Literary Works）和藝術(shù)作品（Artistic Works）?！恫疇柲峁s》與各國(guó)法律中的文學(xué)作品是一個(gè)法律概念，它與文學(xué)本身并無(wú)必然聯(lián)系。

各國(guó)著作權(quán)法在保留文學(xué)作品分類(lèi)的同時(shí)，將《伯爾尼公約》中的藝術(shù)作品分類(lèi)分拆為更多的亞種，是一種常見(jiàn)的立法方式。美國(guó)《1976年版權(quán)法》第102條（a）款即保留了文學(xué)作品的分類(lèi)，同時(shí)，將藝術(shù)作品細(xì)分為以下7類(lèi)：（1）音樂(lè)作品，含配詞;（2）戲劇作品，含配曲;（3）啞劇和舞蹈作品;（4）繪畫(huà)、圖形和雕塑作品;（5）電影及其他音像作品;（6）錄音作品;（7）建筑作品。英國(guó)《1988年版權(quán)法》為文學(xué)作品（LiteraryWorks）給出定義是：文學(xué)作品被界定為以文字、說(shuō)、唱形式體現(xiàn)的除戲劇或音樂(lè)作品以外的任何作品[3]。很明顯，這里的Literary Works指文學(xué)作品，原因很簡(jiǎn)單，以說(shuō)、唱形式是不可能創(chuàng)作出“文字作品”的，但說(shuō)、唱形式產(chǎn)生文學(xué)作品。

文學(xué)與藝術(shù)的劃分是以符號(hào)媒介為依據(jù)的，最狹義的藝術(shù)是指用線條和色彩為媒介的視覺(jué)作品（如繪畫(huà)、雕塑、建筑等），較廣義的藝術(shù)包含文學(xué)以外的其他作品（如音樂(lè)、舞蹈等），最廣義的藝術(shù)則包含文學(xué)作品。文學(xué)、藝術(shù)是給人們帶來(lái)審美價(jià)值的作品或者表達(dá)，這種作品或表達(dá)可以采取文學(xué)、說(shuō)唱、戲劇、舞蹈等形式存在?！侗Ｗo(hù)條例》中的文學(xué)藝術(shù)無(wú)法嚴(yán)格從文學(xué)學(xué)和藝術(shù)學(xué)的概念來(lái)確定其含義，將其視為法律范疇來(lái)解讀更符合實(shí)際。日本學(xué)者認(rèn)為，在判斷是否屬于文藝、美術(shù)或者音樂(lè)范圍的作品時(shí)，經(jīng)常適用是否可以被視為純粹的美術(shù)作品這一標(biāo)準(zhǔn)[4]。而我國(guó)《著作權(quán)法》在作品分類(lèi)上，采用了雙重標(biāo)準(zhǔn)，即作品的表現(xiàn)形式和作品的表現(xiàn)內(nèi)容[5]，表現(xiàn)內(nèi)容限定為文學(xué)、藝術(shù)和自然科學(xué)、社會(huì)科學(xué)、工程技術(shù)范疇內(nèi)的作品。

（三）作品與表達(dá)的關(guān)系

作品是著作權(quán)法的核心概念之一，是理論性和實(shí)踐性兼具的概念。民間文學(xué)藝術(shù)表達(dá)是否構(gòu)成作品是首要解決的問(wèn)題?？紤]到定義作品概念是一件艱苦異常并有可能被廣泛爭(zhēng)議的努力，因此很多國(guó)家直接采取列舉的方式來(lái)定義作品概念。世界上著作權(quán)法兩大流派中，美國(guó)要求作品必須固著于（Fix）于一定物質(zhì)形式，而歐洲國(guó)家，包括日本和英國(guó)，立法形式中作品（Works）與表達(dá)（Expression）并無(wú)本質(zhì)區(qū)別。日本《著作權(quán)法》規(guī)定：作品“是指在文學(xué)、科學(xué)、藝術(shù)、音樂(lè)領(lǐng)域內(nèi)，對(duì)思想或者感情的獨(dú)創(chuàng)性表現(xiàn)形式?！庇?guó)1988年《版權(quán)法》對(duì)文學(xué)作品（Literary Works）的闡釋是：文學(xué)作品是以文字、說(shuō)、唱的形式體現(xiàn)的，除戲劇或音樂(lè)作品以外的其他任何作品。

我國(guó)在《著作權(quán)法實(shí)施條例》中的作品有三個(gè)限定：“文學(xué)、藝術(shù)、科學(xué)領(lǐng)域”限定與“獨(dú)創(chuàng)性”限定和“能以某種有形形式復(fù)制”限定。關(guān)于作品與表達(dá)的關(guān)系，張玉敏認(rèn)為民間文學(xué)藝術(shù)表達(dá)的外延應(yīng)大于民間文學(xué)藝術(shù)作品，并與理論上的民間文學(xué)藝術(shù)幾近重疊，但仍是其下屬概念[6]。相反，鄭媛媛通過(guò)對(duì)《著作權(quán)法》第三稿中關(guān)于作品的概念的解析，認(rèn)為作品是有形無(wú)體物，應(yīng)區(qū)分作品與作品載體的不同法律意義，“以有形形式固定”與“以有形形式復(fù)制”并不相同[7]。

《著作權(quán)法》規(guī)定保護(hù)有關(guān)文學(xué)、藝術(shù)和科學(xué)領(lǐng)域的表達(dá)并不違反著作權(quán)法制定的初衷和理論基礎(chǔ)，從實(shí)踐角度來(lái)講，民間文學(xué)藝術(shù)作品和民間文學(xué)藝術(shù)表達(dá)兩個(gè)詞匯可以通用，甚至使用表達(dá)一詞的場(chǎng)合較使用作品一詞為多。我國(guó)在世界知識(shí)產(chǎn)權(quán)組織官方文件中將“Traditional Cultural Expressions”譯作“傳統(tǒng)文化表達(dá)形式”，而2014年《中華人民共和國(guó)著作權(quán)法（修訂草案送審稿）》中在第十條已經(jīng)采取了“民間文學(xué)藝術(shù)表達(dá)”的表述方法。

三、厘清民間文學(xué)藝術(shù)表達(dá)的內(nèi)涵

（一）民間文學(xué)藝術(shù)表達(dá)的內(nèi)涵

在國(guó)際規(guī)范性文件中，民間文學(xué)藝術(shù)表達(dá)并沒(méi)有一個(gè)廣為接受的概念界定?！锻荒崴故痉斗ā返谝淮翁岢隽嗣耖g文學(xué)藝術(shù)作品的概念，主要從群體創(chuàng)作、文化基礎(chǔ)性、傳承性和領(lǐng)域性四個(gè)要素界定。1977年的《關(guān)于建立非洲知識(shí)產(chǎn)權(quán)組織班吉協(xié)定》（以下簡(jiǎn)稱(chēng)《班吉協(xié)定》）中對(duì)于民間文學(xué)藝術(shù)表達(dá)也從集體創(chuàng)作性、文化基礎(chǔ)性、傳承性和領(lǐng)域性四個(gè)特點(diǎn)人手來(lái)進(jìn)行界定。后來(lái)《班吉協(xié)定》1999年修訂了定義，在這次修訂中，明確了民間文學(xué)藝術(shù)保護(hù)中對(duì)于表達(dá)和作品兩方面都應(yīng)予以重視，并且降低了對(duì)集體創(chuàng)作性和文化基礎(chǔ)性的要求。世界知識(shí)產(chǎn)權(quán)組織主導(dǎo)制定的相關(guān)文件中，民間文學(xué)藝術(shù)表達(dá)被稱(chēng)為“傳統(tǒng)文化表達(dá)”，其內(nèi)涵主要是：由具有傳統(tǒng)藝術(shù)遺產(chǎn)特征的要素構(gòu)成，并由某一國(guó)家的一個(gè)群落或者某些個(gè)人創(chuàng)作并維系，反映該群落的傳統(tǒng)藝術(shù)取向的產(chǎn)品。這個(gè)概念更為關(guān)注的是傳承性，承認(rèn)個(gè)人的創(chuàng)作同樣可以構(gòu)成民間文學(xué)藝術(shù)表達(dá)，淡化了文化基礎(chǔ)性要求，只是提到了傳統(tǒng)價(jià)值性。但是對(duì)于傳統(tǒng)文化表達(dá)這一概念的具體含義，世界知識(shí)產(chǎn)權(quán)組織仍將其作為討論議題之首開(kāi)放給各成員方和利益相關(guān)方討論，至今并未形成共識(shí)性概念。

從以上國(guó)家和國(guó)際組織對(duì)民間文學(xué)藝術(shù)表達(dá)的界定來(lái)看，民間文學(xué)藝術(shù)表達(dá)的四個(gè)要素為：集體創(chuàng)作性、傳承性、文化基礎(chǔ)/價(jià)值性和領(lǐng)域性。隨著對(duì)民間文學(xué)藝術(shù)表達(dá)的研究深人，集體創(chuàng)作性和文化基礎(chǔ)/價(jià)值性的要求逐漸降低，對(duì)傳承性的要求沒(méi)有變化，在領(lǐng)域性要求上，各個(gè)國(guó)家和國(guó)際組織會(huì)根據(jù)自身的特點(diǎn)和共識(shí)來(lái)界定領(lǐng)域。

我國(guó)《保護(hù)條例》應(yīng)規(guī)范廣義的民間文學(xué)藝術(shù)表達(dá)，既包括民間產(chǎn)生和流傳的文學(xué)藝術(shù)表達(dá)，也包括皇家和官方產(chǎn)生和流傳的文學(xué)藝術(shù)表達(dá)。

傳承性要求世代傳承，這個(gè)要求需要以后的司法實(shí)踐或行政解釋來(lái)進(jìn)一步闡明何為世代的含義。在“原告候某某與被告馬某、中共定邊縣委史志辦公室著作權(quán)侵權(quán)糾紛”[8]一案中，雙方爭(zhēng)議的“四支隊(duì)打鹽歌”著作權(quán)歸屬，“四支隊(duì)打鹽歌”就是抗戰(zhàn)時(shí)期在鹽場(chǎng)堡打鹽的359旅四支隊(duì)自編自唱、至今還在當(dāng)?shù)厝罕娭辛鱾髦目谷崭柚{。該“四支隊(duì)打鹽歌”雖流傳于民間，距今尚不足100年，按照規(guī)定不能申報(bào)非物質(zhì)文化遺產(chǎn)項(xiàng)目，但其是否滿足《保護(hù)條例》對(duì)傳統(tǒng)性的要求尚待明確。依據(jù)《保護(hù)條例》的規(guī)定并不能直接得出結(jié)論?！侗Ｗo(hù)條例》中對(duì)于民間文學(xué)藝術(shù)作品有“世代傳承”要求，但實(shí)踐中需要進(jìn)一步闡釋“世代傳承”的具體要求是與我國(guó)對(duì)待非物質(zhì)文化遺產(chǎn)的100年要求，還是采取其他認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)尚待明確。

文化基礎(chǔ)性或文化價(jià)值性上，《保護(hù)條例》中的具體闡述為“傳統(tǒng)觀念和文化價(jià)值”，傳統(tǒng)觀念這一表述令人深思，傳統(tǒng)觀念和文化價(jià)值并不相同，有的傳統(tǒng)觀念并不符合文化價(jià)值的要求，如東陽(yáng)市非物質(zhì)文化遺產(chǎn)的童子尿煮蛋，廣西玉林狗肉節(jié)等情況。為避免傳統(tǒng)觀念一詞的模糊含義，應(yīng)將其刪去，將傳統(tǒng)觀念中不符合現(xiàn)代文明發(fā)展的部分剔除。

群體性要求同時(shí)關(guān)注特定性和集體傳承性?xún)蓚€(gè)特點(diǎn)。特定性是指在主體和主體權(quán)利行使上，民間文學(xué)藝術(shù)表達(dá)應(yīng)從民族、族群和社群和其他主體的有限度角度掌握。而集體傳承性更為關(guān)鍵地揭示了民間文學(xué)藝術(shù)表達(dá)的核心特征，重點(diǎn)關(guān)注權(quán)利行使和管理模式是通過(guò)特定群體中的不特定人掌握、運(yùn)用和傳播的。群體性在民間文學(xué)藝術(shù)表達(dá)案件體現(xiàn)在地方政府，亦或是其中某個(gè)人或某群人，司法實(shí)踐中法院的處理并不相同。在有關(guān)民間文學(xué)藝術(shù)表達(dá)的訴訟主體方面，“郭頌、中央電視臺(tái)訴黑龍江省饒河縣四排赫哲族鄉(xiāng)人民政府、原審被告北京北辰購(gòu)物中心侵犯著作權(quán)糾紛上訴案”（以下簡(jiǎn)稱(chēng)郭頌案）[9]中，四排赫哲族鄉(xiāng)政府作為原告起訴郭頌，起訴保護(hù)的是赫哲族民間音樂(lè)曲調(diào)形式，法院認(rèn)為，民族鄉(xiāng)政府是在少數(shù)民族聚居區(qū)內(nèi)設(shè)立的鄉(xiāng)級(jí)地方國(guó)家政權(quán)，有權(quán)作為赫哲族部分群體公共利益的代表?！鞍岔樜幕衷V新畫(huà)面張藝謀侵犯著作權(quán)案”（以下簡(jiǎn)稱(chēng)安順地戲案）nrn中，法院認(rèn)為安順市文化和體育局雖然并非“安順地戲”的權(quán)利人，但作為文化主管部門(mén)，有資格作為原告提起訴訟。在“張锠、張宏岳、北京泥人張藝術(shù)開(kāi)發(fā)有限責(zé)任公司與張鐵成、北京泥人張博古陶藝廠、北京泥人張藝術(shù)品有限公司侵犯名稱(chēng)權(quán)及不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)糾紛案”（以下簡(jiǎn)稱(chēng)天津和北京泥人張案）[1]]中，張鐵成等認(rèn)為案件再審申請(qǐng)人只占“泥人張”知名彩塑藝術(shù)品特有名稱(chēng)權(quán)主體的三十四分之一，無(wú)權(quán)主張整體權(quán)利。對(duì)此，北京市高級(jí)人民法院認(rèn)為，在使用“泥人張”這一知名彩塑藝術(shù)品特有名稱(chēng)時(shí)，因?yàn)槠錁?biāo)注了個(gè)人姓名或者單位名稱(chēng)，相關(guān)權(quán)利是獨(dú)立的，與其他使用者的權(quán)利是可以分割的。上述這些案件中，法院的態(tài)度比較開(kāi)放，既允許地方政府、地方政府的行政管理部門(mén)，又允許村民集體和集體中的部分成員起訴。這種做法有效地保證了法院在解決民間權(quán)益糾紛時(shí)發(fā)揮積極作用，有利于民間文學(xué)藝術(shù)類(lèi)法律糾紛的及時(shí)有效解決。但是也可以看到由于對(duì)民間文學(xué)藝術(shù)表達(dá)的理解不同，對(duì)于群體性和訴訟主體的認(rèn)定存在矛盾之處，“陳啟花等117名村民訴侵犯民間社火表演者權(quán)案”（以下簡(jiǎn)稱(chēng)社火案）[12]中，法院認(rèn)為社火是一種臨時(shí)性表演團(tuán)體，而社火的唱腔等不受著作權(quán)保護(hù)，因此本案只能以表演者的個(gè)人身份起訴，訴求的保護(hù)利益是表演權(quán)，由此本案出現(xiàn)了117名原告的壯觀情況?！侗Ｗo(hù)條例》中的集體創(chuàng)作性要求上稍嫌過(guò)高，有的民間文學(xué)藝術(shù)表達(dá)是家族傳承，甚至只有一兩個(gè)個(gè)人掌握技巧，如北京鬃人等，在司法實(shí)踐中也已出現(xiàn)，并得到法院認(rèn)可，亦視為符合集體創(chuàng)作的要求。另外，《保護(hù)條例》中對(duì)地方政府和地方政府的行政管理部門(mén)沒(méi)有規(guī)定，而這兩者對(duì)民間文學(xué)藝術(shù)表達(dá)的開(kāi)發(fā)和使用具有自發(fā)驅(qū)動(dòng)力，也有能力保護(hù)和弘揚(yáng)民間文學(xué)藝術(shù)表達(dá)，應(yīng)考慮地方政府在民間文學(xué)藝術(shù)表達(dá)保護(hù)中的定位，充分發(fā)揮其積極作用，認(rèn)定其可以作為群體代表保護(hù)群體權(quán)利。

（二）“思想—表達(dá)”二分法與民間文學(xué)藝術(shù)表達(dá)

著作權(quán)法一直奉行“思想—表達(dá)”二分法來(lái)界定保護(hù)范圍。“思想—表達(dá)”二分法在涉及到文化產(chǎn)品的時(shí)候，我國(guó)法院的判定比較務(wù)實(shí)，采取了開(kāi)放性的認(rèn)定，即使在內(nèi)容有一定相似性的情況下，并沒(méi)有機(jī)械性地認(rèn)定為侵權(quán)。在“胡明方和云南中新對(duì)外新聞文化發(fā)展有限公司訴曹文志和北京亞視星空國(guó)際文化藝術(shù)交流中心著作權(quán)”案（以下簡(jiǎn)稱(chēng)馬幫貢茶文化案）[13]中，審理法院認(rèn)為“‘馬幫茶道·瑞貢京城系列活動(dòng)策劃實(shí)施方案”并不是著作權(quán)法上的作品，使用實(shí)施《北京行方案》的行為不屬于著作權(quán)法中規(guī)定的表演活動(dòng)，使用實(shí)施《北京行方案》所再現(xiàn)的是作品的構(gòu)思和思想，不是對(duì)這些內(nèi)容的侵權(quán)，其使用實(shí)施行為不屬于著作權(quán)法保護(hù)的內(nèi)容。法院認(rèn)為構(gòu)思相似并不構(gòu)成侵權(quán)，甚至內(nèi)容相似也應(yīng)具體分析，法院認(rèn)為兩部作品在表述云南古代馬幫貢茶文化方面具有相同之處，但這是公知的歷史知識(shí)，任何單位及個(gè)人都可以根據(jù)此歷史知識(shí)開(kāi)展創(chuàng)作與表達(dá)，甚至是一些難以避免的相同的優(yōu)化表達(dá)有很大概率相同，從作品構(gòu)思和內(nèi)容相似上并不能夠得出侵權(quán)的結(jié)論。

馬幫貢茶文化案在“思想—表達(dá)”二分法問(wèn)題上，法院堅(jiān)持思想屬于精神范疇的存在，存在于意識(shí)范疇，從而在法律適用上有突破性發(fā)展，依據(jù)立法精神和法律，在運(yùn)用云南古代馬幫貢茶文化這種文化資源的時(shí)候，構(gòu)思和內(nèi)容的相似和共同之處并不構(gòu)成侵權(quán)，考慮到創(chuàng)作過(guò)程的復(fù)雜性，法院更為關(guān)注文字表達(dá)在判斷侵權(quán)是否存在方面具有的考察意義。

“思想—表達(dá)”的界定在不同的法院判決結(jié)果可能大相徑庭?！肮灐卑钢?，法院認(rèn)為世代在赫哲族中流傳、以《想情郎》和《狩獵的哥哥回來(lái)了》為代表的赫哲族民間音樂(lè)曲調(diào)形式，屬于民間文學(xué)藝術(shù)作品，應(yīng)當(dāng)受到法律保護(hù)。與此相反，在“社火”案中，法院認(rèn)為表演形式和唱腔，屬于民間藝術(shù)，知識(shí)產(chǎn)權(quán)的創(chuàng)作權(quán)屬人民大眾，從而原告社火表演者不能就社火表演形式和唱腔主張權(quán)利。與此類(lèi)似的是“安順地戲”案，終審法院認(rèn)為安順地戲作為一種劇中類(lèi)別不是著作權(quán)法所說(shuō)的表達(dá)，而安順地戲中的某一劇目則構(gòu)成《著作權(quán)法》中保護(hù)的表達(dá)。這里的矛盾在于劃分劇種的依據(jù)是不同的唱腔和表演形式，也就是表達(dá)的不同，而非主題和思想不同，相同主題和思想的表達(dá)可以出現(xiàn)在不同劇種中。表達(dá)側(cè)重于包括唱腔和典型表演形式等外在表現(xiàn)形式，劇種包括社火等外在表現(xiàn)方式應(yīng)該作為民間文學(xué)藝術(shù)表達(dá)來(lái)進(jìn)行保護(hù)?！肮灐卑钢泻照茏迕窀枨{(diào)這種外在表達(dá)已經(jīng)得到法律承認(rèn)和社會(huì)認(rèn)可的情況下，仍然出現(xiàn)了與之相矛盾的社火案和安順地戲案，說(shuō)明法院內(nèi)部對(duì)于民間文學(xué)藝術(shù)表達(dá)的“思想—表達(dá)”的界限并未形成共識(shí)，需要相關(guān)規(guī)定或者解釋統(tǒng)一司法實(shí)踐。

四、民間文學(xué)藝術(shù)表達(dá)的外延界定

世界知識(shí)產(chǎn)權(quán)組織在《保護(hù)傳統(tǒng)文化表現(xiàn)形式：條款草案》（The Protection of Traditional Cultural Expressions：Draft Articles）[14]中強(qiáng)調(diào)民間文化表達(dá)形式既可以是物質(zhì)的，也可以是非物質(zhì)的，也可以是物質(zhì)和非物質(zhì)相結(jié)合的，例如動(dòng)作、物質(zhì)、聲音和音樂(lè)、語(yǔ)音和文字等?！侗Ｗo(hù)條例》采用列舉的方式規(guī)定了民間文學(xué)藝術(shù)表達(dá)種類(lèi)，范圍幾乎囊括了所有民間文學(xué)藝術(shù)表達(dá)形式，但是對(duì)于傳統(tǒng)手工技藝和傳統(tǒng)工藝美術(shù)這兩個(gè)經(jīng)常產(chǎn)生法律糾紛的領(lǐng)域，卻并沒(méi)有明確規(guī)定。

（一）傳統(tǒng)手工技藝的設(shè)計(jì)、樣式和外觀表達(dá)

傳統(tǒng)手工技藝并沒(méi)有一個(gè)廣泛認(rèn)同的定義，一般具有的特點(diǎn)包括：實(shí)用的、顯著的、具有美感的、藝術(shù)的、創(chuàng)造性的、具有文化關(guān)聯(lián)的、具有裝飾性的、功能性的、傳統(tǒng)性的或宗教的和社會(huì)的象征符號(hào);傳統(tǒng)手工技藝通常是由工匠手工或用工具加工甚或機(jī)械加工而成，工匠的手工加工部分是產(chǎn)品最主要組成部分。傳統(tǒng)手工技藝是工匠所屬文化的象征性表達(dá)，覆蓋了由原材料制成的廣泛商品，沒(méi)有生產(chǎn)數(shù)量的限制，產(chǎn)品間并不完全相同。我國(guó)勞動(dòng)人民在長(zhǎng)期的生產(chǎn)生活實(shí)踐中，形成了諸如余杭紙傘制作技藝等傳統(tǒng)手工技藝，具有高度技巧性、藝術(shù)性的手工，精美的紙傘，精致的繡品，挑花、緙絲等，能夠成為市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)中廣受歡迎的，代表中華民族審美情趣的商品，市場(chǎng)價(jià)值巨大，也是我國(guó)民間文學(xué)藝術(shù)的一種表現(xiàn)形式。

從知識(shí)產(chǎn)權(quán)角度分析傳統(tǒng)手工技藝，其具有三重性，一是其設(shè)計(jì)、樣式和外觀司以作為傳統(tǒng)文化表達(dá);二是生產(chǎn)的技巧和訣竅反映了傳統(tǒng)知識(shí)的部分;三是來(lái)源于樣式、來(lái)源和質(zhì)量等的聲譽(yù)構(gòu)成市場(chǎng)競(jìng)爭(zhēng)的有利影響因素。在世界知識(shí)產(chǎn)權(quán)組織架構(gòu)下，對(duì)傳統(tǒng)手工技藝進(jìn)行了深人討論，承認(rèn)在很多國(guó)家和土著人地區(qū)，傳統(tǒng)手工技藝對(duì)社群和當(dāng)?shù)亟?jīng)濟(jì)起到了關(guān)鍵作用，同時(shí)也有文化和社會(huì)方面的關(guān)鍵作用。傳統(tǒng)手工技藝的設(shè)計(jì)、聲譽(yù)、商譽(yù)和樣式易于仿制（Imitation）和濫用（Misappropriation），集體商標(biāo)或證明商標(biāo)、地理標(biāo)志、版權(quán)和不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)等知識(shí)產(chǎn)權(quán)工具都可以用來(lái)保護(hù)傳統(tǒng)手工技藝。在世界知識(shí)產(chǎn)權(quán)組織內(nèi)部，各方正在談判運(yùn)用特殊保護(hù)制度來(lái)保護(hù)傳統(tǒng)手工技藝的傳統(tǒng)文化表達(dá)部分和傳統(tǒng)知識(shí)部分，同時(shí)，民間文學(xué)藝術(shù)從業(yè)者和組織也可以運(yùn)用現(xiàn)有.知識(shí)產(chǎn)權(quán)制度，諸如版權(quán)、商標(biāo)、地理標(biāo)志、外觀設(shè)計(jì)等來(lái)保護(hù)傳統(tǒng)手工技藝。

運(yùn)用著作權(quán)法保護(hù)的主要是傳統(tǒng)手工技藝的設(shè)計(jì)、樣式等外觀部分，工匠生產(chǎn)的具有創(chuàng)造性的產(chǎn)品外觀應(yīng)受著作權(quán)法保護(hù)，其一經(jīng)創(chuàng)造即自動(dòng)享有著作權(quán)法保護(hù)，賦予著作權(quán)人在相當(dāng)長(zhǎng)時(shí)期內(nèi)排他性經(jīng)濟(jì)權(quán)利，保護(hù)著作權(quán)人不受未經(jīng)授權(quán)的復(fù)制和修改，同時(shí)享有著作權(quán)人的精神權(quán)利。受到著作權(quán)保護(hù)的傳統(tǒng)手工技藝應(yīng)滿足原創(chuàng)性和藝術(shù)性要求。

與傳統(tǒng)手工技藝外觀相關(guān)的一個(gè)著作權(quán)概念是實(shí)用藝術(shù)作品，《伯爾尼公約》要求各成員國(guó)應(yīng)對(duì)實(shí)用藝術(shù)作品給予著作權(quán)保護(hù)，把其保護(hù)交由國(guó)內(nèi)法規(guī)定，但要求提供不少于25年的保護(hù)期[15]?！吨鳈?quán)法》把實(shí)用藝術(shù)作品單列為一類(lèi)作品進(jìn)行保護(hù)，并規(guī)定其保護(hù)期為從發(fā)布之日起二十五年。傳統(tǒng)手工技藝表達(dá)的設(shè)計(jì)和樣式等與實(shí)用藝術(shù)作品不同，傳統(tǒng)手工技藝表達(dá)可能成為實(shí)用藝術(shù)作品創(chuàng)作的靈感，甚至實(shí)用藝術(shù)作品可以采用傳統(tǒng)手工技藝的傳統(tǒng)外觀進(jìn)行生產(chǎn)，但是兩者并不相同。實(shí)用藝術(shù)品通常具有工業(yè)制造屬性，手工及“一品制作”不屬于實(shí)用藝術(shù)品可版權(quán)性判斷中的必須條件[16]。

（二）傳統(tǒng)工藝美術(shù)

傳統(tǒng)工藝美術(shù)和傳統(tǒng)手工技藝并沒(méi)有嚴(yán)格的、公認(rèn)的區(qū)分，實(shí)踐中有時(shí)標(biāo)準(zhǔn)并不統(tǒng)一，在我國(guó)非物質(zhì)文化遺產(chǎn)保護(hù)名錄中，泥人張被收錄在傳統(tǒng)美術(shù)項(xiàng)下，而景泰藍(lán)、蜀錦等被收錄在傳統(tǒng)技藝項(xiàng)下。工藝美術(shù)的概念和范圍在1997年國(guó)務(wù)院頒布的《傳統(tǒng)工藝美術(shù)保護(hù)條例》中有所規(guī)定，工藝美術(shù)主要從歷史、技藝、有所傳承和工藝流程完整性、原材料是否天然、民族特色和地方特色是否明顯和知名度等方面界定，主要包括手工藝品種和技藝。泥人張等傳統(tǒng)工藝美術(shù)代表了我國(guó)勞動(dòng)人民長(zhǎng)期以來(lái)在生產(chǎn)生活中的審美，作為民間文學(xué)藝術(shù)的一部分，無(wú)可厚非，應(yīng)當(dāng)對(duì)其進(jìn)行民間文學(xué)藝術(shù)表達(dá)保護(hù)。

與傳統(tǒng)手工技藝類(lèi)似，對(duì)傳統(tǒng)工藝美術(shù)的著作權(quán)保護(hù)，也應(yīng)將傳統(tǒng)工藝美術(shù)的技術(shù)部分剝離，就傳統(tǒng)工藝美術(shù)的設(shè)計(jì)、樣式和外觀進(jìn)行著作權(quán)保護(hù)，而對(duì)傳統(tǒng)工藝美術(shù)中涉及技術(shù)訣竅和技術(shù)秘密的部分，可以采用商業(yè)秘密進(jìn)行保護(hù)。

（三）雜技藝術(shù)表達(dá)

我國(guó)《著作權(quán)法》第三條中，已將“雜技藝術(shù)作品”增加為受保護(hù)的客體?！半s技藝術(shù)”屬于中國(guó)璀璨的民間傳統(tǒng)文化，將“雜技藝術(shù)”列人版權(quán)保護(hù)主要是結(jié)合我國(guó)民族特征決定的。雜技這一動(dòng)作表達(dá)為主的作品雖然沒(méi)有固定附著于一定的物質(zhì)載體，但因其顯著的藝術(shù)性，理應(yīng)得到我國(guó)《著作權(quán)法》保護(hù)。但是雜技作為我國(guó)傳統(tǒng)的文化藝術(shù)項(xiàng)目，雜技由傳統(tǒng)流傳的部分和原創(chuàng)部分共同構(gòu)成，將雜技藝術(shù)表達(dá)作為民間文學(xué)藝術(shù)表達(dá)，在《保護(hù)條例》中規(guī)定更為恰當(dāng)，而基于雜技藝術(shù)表達(dá)創(chuàng)造的雜技藝術(shù)作品作為《著作權(quán)法》的作品可以得到著作權(quán)法的保護(hù)。

結(jié)語(yǔ)

在著作權(quán)法理論基礎(chǔ)上，結(jié)合我國(guó)司法實(shí)踐顯現(xiàn)的經(jīng)驗(yàn)和問(wèn)題，民間文學(xué)藝術(shù)表達(dá)應(yīng)涵蓋民間和皇室/官方兩種渠道產(chǎn)生和流傳的文學(xué)藝術(shù)表達(dá)。結(jié)合民間文學(xué)藝術(shù)表達(dá)的特征，其內(nèi)涵可以表述為：民間文學(xué)藝術(shù)表達(dá)是指由特定的民族、族群或者社群內(nèi)不特定成員（包括家族和個(gè)人）創(chuàng)作和世代傳承，并體現(xiàn)文化價(jià)值的文學(xué)藝術(shù)表現(xiàn)形式。民間文學(xué)藝術(shù)表達(dá)所在地區(qū)的地方政府可以代表上述主體主張權(quán)利。界定民間文學(xué)藝術(shù)表達(dá)形式應(yīng)注意區(qū)分“思想—表達(dá)”的界限，主題相同，內(nèi)容相同在某種情況下并不構(gòu)成表達(dá)侵權(quán)。關(guān)于民間文學(xué)藝術(shù)表達(dá)的外延，應(yīng)將傳統(tǒng)手工技藝、傳統(tǒng)工藝美術(shù)和雜技藝術(shù)表達(dá)列人《保護(hù)條例》保護(hù)范圍，同時(shí)明確著作權(quán)保護(hù)方法應(yīng)是對(duì)傳統(tǒng)手工技藝、傳統(tǒng)工藝美術(shù)的外在表現(xiàn)形式進(jìn)行保護(hù)，而非其技術(shù)秘密和操作方法。

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