羅貴斌 李婉君

摘要：自貿(mào)區(qū)特殊的地域性以及區(qū)內(nèi)的貿(mào)易形態(tài)存在復(fù)雜性，增加了專利侵權(quán)構(gòu)成要件的認(rèn)定難度，在平行進口和貨物過境兩種特殊的貿(mào)易形態(tài)下，自貿(mào)區(qū)專利侵權(quán)認(rèn)定與一般侵權(quán)認(rèn)定主要區(qū)別在于對貿(mào)易行為違法性認(rèn)定的法律適用問題，而這種法律適用的差異系因自貿(mào)區(qū)特殊的地域特征與專利權(quán)的權(quán)利用盡規(guī)則互動所致。自貿(mào)區(qū)專利侵權(quán)認(rèn)定規(guī)則的構(gòu)建需要充分考慮國內(nèi)國外專利權(quán)的地域范圍利益與自貿(mào)區(qū)寬松貿(mào)易紅利之間的博弈，短期內(nèi)適用默示許可原則對待平行進口問題，而在過境貨物專利侵權(quán)認(rèn)定方面，可借鑒歐盟做法將進入市場可能性作為侵權(quán)構(gòu)成要件，在一般專利侵權(quán)構(gòu)成要件的基礎(chǔ)上充分自貿(mào)區(qū)專利侵權(quán)構(gòu)成要件在行為違法性、損害結(jié)果等方面的特殊之處，制定適合自貿(mào)區(qū)發(fā)展的專利侵權(quán)認(rèn)定規(guī)則。

關(guān)鍵詞：自貿(mào)區(qū);地域性;平行進口;過境貨物;權(quán)利用盡

一、自貿(mào)區(qū)特殊性對專利侵權(quán)認(rèn)定的影響

1973年國際海關(guān)理事會簽訂的《京都公約》中將自由貿(mào)易區(qū)定義為：“指一國的部分領(lǐng)土，在這部分領(lǐng)土內(nèi)運人的任何貨物就進口關(guān)稅及其他各稅而言，被認(rèn)為在關(guān)境以外，并免于實施慣常的海關(guān)監(jiān)管制度?！被谶@一概念，自貿(mào)區(qū)在地域上屬于海關(guān)監(jiān)管的一國國境之內(nèi)關(guān)境之外的區(qū)域，在功能上承擔(dān)著平行進口、出口貨物以及過境貨物的臨時儲存?zhèn)}功能。與這種功能相對應(yīng)，自貿(mào)區(qū)內(nèi)存在著平行進口、過境轉(zhuǎn)運等貿(mào)易形態(tài)，這些特殊的貿(mào)易形態(tài)使得自貿(mào)區(qū)內(nèi)專利侵權(quán)認(rèn)定更加復(fù)雜。與一般專利侵權(quán)的構(gòu)成要件相比，自貿(mào)區(qū)專利侵權(quán)的認(rèn)定的特殊性歸因于專利權(quán)地域性帶來的法律適用、權(quán)利地域性以及進入市場可能性三個方面。

（一）法律適用困境

自貿(mào)區(qū)內(nèi)貿(mào)易形態(tài)的復(fù)雜性和地域特殊性給區(qū)內(nèi)專利侵權(quán)認(rèn)定法律適用帶來了困境。根據(jù)我國涉外法律適用規(guī)定，侵權(quán)行為認(rèn)定的準(zhǔn)據(jù)法可以是侵權(quán)行為地法，首先需要依據(jù)侵權(quán)行為地法對專利權(quán)的效力進行認(rèn)定，再進一步分析行為的違法性;而在自貿(mào)區(qū)專利侵權(quán)的判定時，按照屬地原則，進出口貨物適用的是目的國法律，假冒專利適用本國法，平行進口和過境貨物貿(mào)易形態(tài)則涉及適用多國法律進行判定，若侵權(quán)行為地與目標(biāo)國或者出口國不一致，則會造成法律適用的困擾。在國內(nèi)法方面，進口侵權(quán)貨物和假冒專利屬于違反《專利法》的貿(mào)易形態(tài)，但在一般專利侵權(quán)判定中排除了法律授權(quán)的情形，而在自貿(mào)區(qū)中的平行進口和過境貨物雖然停放在區(qū)內(nèi)尚未進入市場，但是仍然存在對國內(nèi)專利權(quán)利的潛在浸犯風(fēng)險，適用現(xiàn)行《專利法》中法律授權(quán)的情形將存在侵權(quán)風(fēng)險的平行進口認(rèn)定為不侵權(quán)情形以及忽略過境貨物的知識產(chǎn)權(quán)問題。因此，無論是從涉外準(zhǔn)據(jù)法還是內(nèi)國法適用，在自貿(mào)區(qū)這一特殊情境下，都存在諸多困境。

（二）專利權(quán)地域性與權(quán)利用盡的沖突

針對自貿(mào)區(qū)專利侵權(quán)構(gòu)成要件的探討，主要圍繞著專利權(quán)的地域性特征展開。在自貿(mào)區(qū)語境下，地域性原則是否適用，適用的范圍都與一般專利侵權(quán)存在差異。由地域性原則引發(fā)對權(quán)利用盡范圍的爭議，主要集中于自貿(mào)區(qū)平行進口形態(tài)下權(quán)利國內(nèi)用盡還是國際用盡，多數(shù)學(xué)者支持國際用盡，也有部分學(xué)者認(rèn)同國內(nèi)用盡，筆者支持后一種觀點，國際用盡理論對于平行進口的進口國內(nèi)專利權(quán)人及其他許可人的權(quán)利是一種侵犯;另外考慮到自貿(mào)區(qū)貿(mào)易形態(tài)的復(fù)雜性，在認(rèn)定自貿(mào)區(qū)平行進口和過境貨物專利侵權(quán)時也存在對權(quán)利范圍一定程度的擴大，這種擴張與專利權(quán)利的地域性存在不同程度的矛盾。

（三）進入市場可能性理論

在討論自貿(mào)區(qū)專利侵權(quán)構(gòu)成要件時，由于自貿(mào)區(qū)本身的特殊地域性特點，區(qū)內(nèi)的未經(jīng)授權(quán)許可的進口貨物和假冒專利貨物屬于法律規(guī)定的侵權(quán)情形，適用一般專利侵權(quán)構(gòu)成要件判定，而平行進口貨物或是過境貨物，均尚未進入一國市場，是法律授權(quán)的不侵權(quán)形態(tài)及法律未涉及的領(lǐng)域，只有當(dāng)其存在進入市場的潛在可能時才能進行侵權(quán)認(rèn)定，因此與一般專利侵權(quán)不同的是，在自貿(mào)區(qū)背景下進行專利侵權(quán)認(rèn)定的過程中會涉及到進入市場可能性理論。進入市場可能性屬于客觀上的損害結(jié)果，與一般專利侵權(quán)構(gòu)成要件中的以生產(chǎn)經(jīng)營為目的存在本質(zhì)上的差別，以生產(chǎn)經(jīng)營為目的這一侵權(quán)構(gòu)成要件指的是行為人主觀上的損害行為，因此進入市場可能性理論是自貿(mào)區(qū)專利侵權(quán)認(rèn)定的特殊構(gòu)成要件。

二、自貿(mào)區(qū)貨物專利侵權(quán)構(gòu)成要件

基于自貿(mào)區(qū)內(nèi)專利侵權(quán)認(rèn)定法律適用、權(quán)利用盡范圍選擇、損害結(jié)果認(rèn)定等方面存在的特殊性，區(qū)內(nèi)不同貿(mào)易形態(tài)下的專利侵權(quán)認(rèn)定均有差異，其中以平行進口和過境貨物的專利侵權(quán)構(gòu)成要件最具代表性。

（一）平行進口貿(mào)易形態(tài)下的專利侵權(quán)認(rèn)定

1.平行進口的概念

所謂平行進口是專利權(quán)人的同一發(fā)明創(chuàng)造在不同國家獲得了專利權(quán)，未取得授權(quán)的進口商將其從平行進口出口國合法渠道獲得的、由專利權(quán)人或其被許可人投入市場的專利產(chǎn)品或者依照該專利方法直接獲得的產(chǎn)品進口至平行進口目的國的行為?，F(xiàn)行《專利法》第69條授權(quán)了平行進口的合法性。

在自貿(mào)區(qū)的不同貿(mào)易形態(tài)中，平行進口屬于法律授權(quán)的情形，且對于平行進口侵權(quán)與否存在爭議，焦點主要集中在專利的權(quán)利用盡的范圍。主流觀點與《專利法》規(guī)定一致，認(rèn)為專利權(quán)人或經(jīng)其許可的單位或個人將專利產(chǎn)品或依照專利方法直接獲得的產(chǎn)品投入市場以后，使用、銷售或許諾銷售、進口該產(chǎn)品的不視為侵犯專利權(quán)，平行進口不視為侵犯專利權(quán);基于權(quán)利的地域性原則，部分學(xué)者支持專利權(quán)國內(nèi)用盡，即平行進口是侵權(quán)的行為，筆者贊同后一種觀點，專利產(chǎn)品或依照專利方法直接獲得的產(chǎn)品在合法投入市場后，僅在市場所在國權(quán)利用盡，在其他國家的專利權(quán)不受影響，任何人未經(jīng)專利權(quán)人許可將該專利產(chǎn)品平行進口至另一個專利權(quán)人享有專利權(quán)的國家的行為侵犯了專利權(quán)。對于平行進口的侵權(quán)認(rèn)定不能直接適用一般專利侵權(quán)的構(gòu)成要件進行認(rèn)定，在法律適用、權(quán)利地域性等方面都存在特殊性。

2.平行進口專利侵權(quán)構(gòu)成要件

平行進口專利侵權(quán)的構(gòu)成要件中，第一要針對的是一個有效專利，該要件與一般的專利侵權(quán)構(gòu)成要件大致相同，但是在范圍上有所差異。在專利平行進口的定義中，明確了平行進口行為的前提是取得專利權(quán)，因此平行進口專利侵權(quán)侵犯的是一個有專利權(quán)的有效專利，這里的有效不僅指在平行進口的進口國有效，也包括在平行進口的出口國家有效，因為如果在其中一個國家專利權(quán)無效，貨物貿(mào)易形態(tài)發(fā)生改變，也不涉及平行進口問題，專利權(quán)有效是構(gòu)成侵權(quán)的基本要件。

第二，關(guān)于行為的違法性，該平行進口行為未經(jīng)專利權(quán)人授權(quán)或?qū)＠麢?quán)人不知情，或?qū)儆趯＠麢?quán)人限制的范圍，如果專利權(quán)人知情并且未作出什么表示，則視為默示許可。在談及平行進口的合法性時，不同國家有不同的做法，國內(nèi)學(xué)者對此也存在爭議，主要焦點在于權(quán)利用盡的范圍不同決定平行進口專利行為的合法性。在國際上，TRIPS協(xié)議中，第六條僅僅規(guī)定了權(quán)利用盡，但是并沒有實質(zhì)性地表明偏向權(quán)利的國際用盡或是國內(nèi)用盡，而是各國根據(jù)自己的國情進行選擇調(diào)整，因此對于平行進口的并沒有一個明確的規(guī)定，平行進口專利的行為合法性沒有統(tǒng)一的界定;ACTA協(xié)定中擴大了TRIPS所規(guī)定的邊境執(zhí)法的范圍，對平行進口的自由貿(mào)易有所影響，被稱為TRIPS-PLUS;在TPP協(xié)議中對于邊境執(zhí)法規(guī)定更為嚴(yán)格，甚至禁止平行進口行為，但是對于平行進口行為的禁止主要還是針對某些版權(quán)而言，關(guān)于專利產(chǎn)品的平行進口行為各國仍在不抵觸TRIPS協(xié)議的前提下根據(jù)國情選擇禁止與否。在美國的"337"條款中規(guī)定了使用的不公平競爭方法和行為將貨物進口到美國進行市場活動時是非法的.該條款的目的在于維護國內(nèi)貿(mào)易市場，在337條款的適用范圍中，其中之一是平行進口行為，即美國將平行進口行為視為侵犯專利權(quán)的行為，認(rèn)為在平行進口的情況下，雖然其專利產(chǎn)品經(jīng)過了美國廠商的授權(quán)，但卻由未得到許可的廠商進口到美國。通常這種進口價格較低（如果價格不低則無必要在國外制造），其效果將導(dǎo)致降低美國專利的價值。美國作為掌握大量專利的大國，是不認(rèn)可平行進口的。在美國的判例中，處理專利產(chǎn)品的平行進口問題主要采用修正的國際用盡原則和絕對的國內(nèi)用盡原則。在Dickerson v.Matheson案中法院支持合同理論，即被告在明知專利權(quán)人對專利產(chǎn)品禁止進口的限制而采取手段規(guī)避并且平行進口，是對合同限制的違反，承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任，該案中涉及到默示許可，即在權(quán)利人給出限制條件的情形下仍為之而造成侵權(quán)，實際上是修正的國際用盡;在Griffinv.Keystone案中，法院認(rèn)為不同國家的專利權(quán)是相互獨立的，不能因為一國的非侵權(quán)行為而使另一國的侵權(quán)行為合法化，為支持專利權(quán)的國內(nèi)用盡做法，在該案中法院站在除專利權(quán)人之外的其他許可人利益角度，主張專利權(quán)的獨立地域性。而美國在21世紀(jì)更加注重對國內(nèi)專利的保護，更多偏向國內(nèi)用盡的做法，認(rèn)為平行進口行為違法。在處理平行進口的問題上，為了加強內(nèi)部成員國間的自由貿(mào)易合作和經(jīng)濟發(fā)展，歐盟采取區(qū)域內(nèi)權(quán)利用盡，通過Gettrafarm v.Sterling案等案例確定了歐盟成員國之間平行進口的合法性以及成員國之外第三國平行進口的非法性，從而保證了該地區(qū)貨物的自由貿(mào)易流通。而日本則通過1997年的BBS案，以專利權(quán)人未作出限制性條件為由，認(rèn)定專利權(quán)人對于平行進口行為的默示許可，明確了專利平行進口的默示許可制度。我國對于專利產(chǎn)品是允許平行進口的，現(xiàn)行的《專利法》第69條第（一）款認(rèn)同專利權(quán)利國際用盡原則。在中國，自貿(mào)區(qū)內(nèi)的知識產(chǎn)權(quán)相關(guān)問題沒有單獨的法律法規(guī)，也沒有規(guī)范自貿(mào)區(qū)的知識產(chǎn)權(quán)相關(guān)行為的單行法，自貿(mào)區(qū)的知識產(chǎn)權(quán)問題還屬于我國知識產(chǎn)權(quán)存在空白的領(lǐng)域，而自貿(mào)區(qū)屬于海關(guān)監(jiān)管的范圍，目前對于自貿(mào)區(qū)內(nèi)的專利貨物的知識產(chǎn)權(quán)問題，參照的是現(xiàn)行《專利法》中的有關(guān)規(guī)定以及我國的《海關(guān)法》、《知識產(chǎn)權(quán)海關(guān)保護條例》中對于進出口貨物的相關(guān)規(guī)定進行管理。在《海關(guān)保護條例》中僅僅規(guī)定禁止侵犯知識產(chǎn)權(quán)的貨物進出口，并未明確平行進口行為的合法性，因此對于自貿(mào)區(qū)內(nèi)的專利產(chǎn)品貿(mào)易活動適用《專利法》，將平行進口視為不侵權(quán)情形。專利產(chǎn)品平行進口的行為不僅可能對專利權(quán)人造成影響，對于專利被許可人的利益更是一種打擊。筆者認(rèn)為，對于平行進口行為的違法性，以現(xiàn)在的國情來看，國內(nèi)專利領(lǐng)域仍然存在巨大的上升空間，應(yīng)當(dāng)借鑒默示許可原則，如果專利權(quán)人為了規(guī)避平行進口對其投入本國以外擁有相同專利權(quán)市場的專利產(chǎn)品或依照專利方法直接獲得的產(chǎn)品作出限制性的規(guī)定的，應(yīng)當(dāng)屬于法律允許的做法，未來隨著國情的變化，國內(nèi)專利實力的提升與成熟，從保護國內(nèi)專利領(lǐng)域發(fā)展的角度出發(fā)，應(yīng)當(dāng)汲取美國的經(jīng)驗，適當(dāng)支持國內(nèi)權(quán)利窮竭，重新界定平行進口的合法性。

第三，行為人主觀上有過錯，平行進口行為對專利權(quán)人的利益造成損害且行為人已知或者應(yīng)當(dāng)預(yù)見這個結(jié)果，平行進口的專利產(chǎn)品與專利權(quán)人投入市場的專利產(chǎn)品因不同國家市場情況有所不同而多存在較大的價格差異與質(zhì)量差異，對于專利權(quán)人的專利產(chǎn)品所造成的打擊巨大。在過錯的認(rèn)定上與一般專利侵權(quán)的構(gòu)成要件相同。

第四，以生產(chǎn)經(jīng)營為目的，侵犯專利權(quán)是以生產(chǎn)經(jīng)營為目的而實施專利的行為，非以生產(chǎn)經(jīng)營為目的不浸犯專利權(quán)。一般專利侵權(quán)判定中將以生產(chǎn)經(jīng)營為目的作為行為人主觀上的損害行為，這一點在自貿(mào)區(qū)平行進口的侵權(quán)構(gòu)成認(rèn)定中同樣適用。

（二）過境貨物貿(mào)易形態(tài)下的專利侵權(quán)認(rèn)定

1.過境貨物概念

對于過境貨物的概念有廣義和狹義之分，世界各國對于其定義不盡相同，最廣泛被學(xué)者采納的定義的是GATT中的廣義概念，無論是否改變運輸方式，將經(jīng)由一方領(lǐng)土過境的貨物統(tǒng)稱為過境貨物。我國《海關(guān)法》采取狹義概念，過境、轉(zhuǎn)運和通運貨物，是指由境外啟運、通過一國境內(nèi)繼續(xù)運往境外的貨物。其中，通過境內(nèi)以陸地方式運輸?shù)?，稱過境貨物;在境內(nèi)設(shè)立海關(guān)的地點改變運輸工具，而不通過境內(nèi)陸地方式運輸?shù)?，稱轉(zhuǎn)運貨物;由船舶、航空器載運進境不改變運輸方式和運輸工具運出境的，稱通運貨物。自貿(mào)區(qū)成立后，關(guān)境線的位置發(fā)生了移動，從一國境外運人自貿(mào)區(qū)內(nèi)的貨物免除各稅，且可以自由地在自貿(mào)區(qū)內(nèi)進行各類貿(mào)易活動，包括轉(zhuǎn)運、通運、重新包裝、再加工等，甚至進入該國國境線。這種貨物實質(zhì)上與進口貨物存在差異，劃分至進口貨物范圍不便于區(qū)別，因此將該類貨物稱為過境貨物?；谠谶^境、轉(zhuǎn)運或通運中本國均處于過境國地位，本文采取廣義概念，文中所稱的過境貨物均包括過境貨物、轉(zhuǎn)運貨物與通運貨物。

產(chǎn)生過境貨物貿(mào)易的原因在于經(jīng)濟全球化的態(tài)勢以及貿(mào)易合作共贏的理念發(fā)展，各國通過貿(mào)易合作的方式以獲得經(jīng)濟發(fā)展和資源共享等利益，在貨物的運輸途中，有些情況下不可避免地要通過第三國的領(lǐng)土，接受第三國海關(guān)的管理，因而出現(xiàn)了過境貨物的說法。

對于自貿(mào)區(qū)中的過境貨物，在專利侵權(quán)認(rèn)定時，按照專利權(quán)利的屬地原則，應(yīng)當(dāng)適用出口國和進口國的準(zhǔn)據(jù)法進行判定，在定義上過境貨物并不會侵犯過境國的專利權(quán)，對過境貨物適用過境國準(zhǔn)據(jù)法進行侵權(quán)判定是對地域性原則的違背。但是實踐中在過境貨物的運輸途中，由于避開了繳納稅款，也存在行為人將過境貨物在過境環(huán)節(jié)投入過境國市場以獲取利潤的風(fēng)險，這是相對于一般專利侵權(quán)中特殊的一點，為了規(guī)避這一風(fēng)險就涉及到進入市場可能性理論。對于這一理論，如何把握可能性，目前尚未有一個具體的衡量標(biāo)準(zhǔn)，仍然有待商榷。

2.過境貨物專利侵權(quán)構(gòu)成要件

專利權(quán)的有效性是認(rèn)定過境貨物侵權(quán)的前提，這一構(gòu)成要件與平行進口的類似，都涉及同一技術(shù)方案在多個國家均存在有效的專利權(quán)。過境貨物侵權(quán)要求該有效的范圍是在過境國和進出口國均有效，這是構(gòu)成專利侵權(quán)的前提條件，當(dāng)過境貨物在過境國沒有專利權(quán)時，其投入市場就不能構(gòu)成對過境國專利權(quán)人權(quán)利的侵犯。

其次，該貨物未經(jīng)專利權(quán)人授權(quán)有進入過境國市場的可能性且專利權(quán)人不知情或不應(yīng)當(dāng)知情。就行為的違法性而言，過境貨物侵權(quán)是或否取決于法律的適用，各國在法律適用上的做法不同。在國際上，對于自貿(mào)區(qū)GATT有專門的章節(jié)規(guī)定各個國家相關(guān)的權(quán)利義務(wù)關(guān)系，而對于過境貨物，GATT在第5條僅規(guī)定了過境自由。而在TRIPS協(xié)議中對于過境貨物也并沒有明確是否會對過境國知識產(chǎn)權(quán)造成侵犯，僅僅規(guī)定了最低標(biāo)準(zhǔn)。涉及過境貨物侵權(quán)與否時，更頻繁被提到的則是TRIPS-PLUS條款，ACTA協(xié)議是對于TRIPS協(xié)議的擴張，而TPP包含了TRIPS-PLUS條款，是在ACTA的基礎(chǔ)上更為全面地擴張，擴大了邊境措施的適用范圍至包含了過境環(huán)節(jié)。在此基礎(chǔ)上，美國利用337條款，在實踐中將自貿(mào)區(qū)的過境貨物視為進出口范圍的活動，將過境國直接包括到進口國的范疇，直接適用美國法進行侵權(quán)判定，認(rèn)為過境貨物一旦進入美國境內(nèi)就被視為進入美國進口和商業(yè)市場，對于過境貨物實行海關(guān)監(jiān)管執(zhí)法而保護其知識產(chǎn)權(quán)強國地位，實際上這種做法是對專利權(quán)利的擴張，與專利權(quán)的地域性原則背道而馳。瑞士的做法是將過境國和進口國準(zhǔn)據(jù)法同時適用，如果專利權(quán)人不能在進口國阻止其進口則也不能在過境國禁止其過境，這一做法不僅可以阻止在進口國和過境國均構(gòu)成侵權(quán)的貨物過境，而且保證了有利于公共健康和利益的合法貨物的正常過境。瑞士的做法雖然對專利權(quán)的地域性相悖，但是更大程度地兼顧了地域性原則和對過境國專利權(quán)人的利益保護。歐盟則在實踐中提出了進入市場可能性理論，在處理過境貨物的知識產(chǎn)權(quán)問題時曾適用“制造假定”理論，將過境貨物認(rèn)定為在過境國生產(chǎn)，從而適用過境國或歐盟法律認(rèn)定其侵權(quán)，但在“Philips v.Nokia案”中法院認(rèn)為只有能證明該貨物有投入歐盟市場的可能性，才可能構(gòu)成侵權(quán)，因此推翻了“制造假定”理論，根據(jù)歐盟委員會發(fā)布的“關(guān)于海關(guān)對過境歐盟的貨物特別是藥品的知識產(chǎn)權(quán)執(zhí)法指南”，歐盟區(qū)域內(nèi)的過境貨物只有被歐盟海關(guān)認(rèn)定為有進入歐盟市場的潛在風(fēng)險而且該過境貨物在歐盟成員國境內(nèi)有專利權(quán)人主張同樣的專利權(quán)，才會被歐盟海關(guān)執(zhí)行相應(yīng)措施。在我國《海關(guān)法》和《海關(guān)保護條例》中對于知識產(chǎn)權(quán)貨物的規(guī)定涉及的是進出境、進出口相關(guān)，對于過境貨物的知識產(chǎn)權(quán)問題僅規(guī)定海關(guān)實施保護，在我國現(xiàn)行法律中沒有涉及對過境貨物知識產(chǎn)權(quán)的具體保護規(guī)定，《專利法》中69條中涉及的臨時過境行為歸為不視為侵權(quán)的情形，針對的是交通工具而言，并非過境貨物本身，不能適用。因而對于過境貨物進入過境國市場的違法性，國內(nèi)法并沒有作出規(guī)定，需要借鑒外國的做法來判定過境貨物的專利侵權(quán)與準(zhǔn)據(jù)法的適用。因此，在準(zhǔn)據(jù)法的適用方面，過境貨物適用出口國和進口國法律不足以制止過境貨物在過境國進入市場的可能性，筆者認(rèn)為對于過境貨物行為的違法性認(rèn)定應(yīng)采用瑞士的做法，兼顧過境國和進口國的準(zhǔn)據(jù)法，同時借鑒歐盟的進人市場可能性進行判斷。對于進入市場可能性這一點，目前屬于難以判斷的問題，如何舉證其存在進入市場的潛在意圖還有待商榷，另外根據(jù)專利權(quán)人申請或海關(guān)依審查對可能侵權(quán)的過境貨物實行邊境措施，可能產(chǎn)生較大爭議，由此對于自貿(mào)區(qū)過境貨物的相關(guān)問題亟需有確切的法律依據(jù)作為支撐。

第三，行為人主觀上有過錯，對于過境貨物投入過境國市場給專利權(quán)人權(quán)益造成的損害行為人知道或者應(yīng)當(dāng)知道。這一點與一般專利侵權(quán)構(gòu)成要件一致，在過錯的認(rèn)定上既包含故意也包含過失，過錯是認(rèn)定專利侵權(quán)的重要構(gòu)成要件。

第四，以生產(chǎn)經(jīng)營為目的。將過境貨物投入過境國市場應(yīng)當(dāng)是以生產(chǎn)經(jīng)營為目，這一點與一般專利侵權(quán)的構(gòu)成要件相同。與進入市場可能性這一要件不同的是，以生產(chǎn)經(jīng)營為目的表述的是從行為人的主觀意圖出發(fā)的損害行為，進入市場可能性是從客觀出發(fā)的損害結(jié)果，兩個構(gòu)成要件缺一不可。

三、結(jié)論與建議

自貿(mào)區(qū)特殊的區(qū)位特征和功能地位使得區(qū)內(nèi)專利侵權(quán)認(rèn)定更加復(fù)雜，平行進口和過境貨物作為自貿(mào)區(qū)內(nèi)主要的貿(mào)易形態(tài)，是對自貿(mào)區(qū)專利侵權(quán)認(rèn)定規(guī)則適用的主要場景。需要充分考慮國內(nèi)國外專利權(quán)的地域范圍利益與自貿(mào)區(qū)寬松貿(mào)易紅利之間的博弈。

在立法方面，進一步明確自貿(mào)區(qū)內(nèi)過境貨物投入過境國市場的違法性，對于過境貨物進入過境國市場的可能性通過借鑒歐盟的相關(guān)立法而進行定義，同時吸取瑞士專利法的經(jīng)驗，適用雙重準(zhǔn)據(jù)法原則，對于舉證責(zé)任以及證明力也需要有法律的支撐來說明，從而使得對于過境貨物侵權(quán)的判定更為清晰明確，切實維護我國專利權(quán)人的合法利益;在平行進口方面，目前應(yīng)當(dāng)允許適用默示許可原則，審慎適用平行進口侵權(quán)規(guī)則，未來基于國內(nèi)專利發(fā)展態(tài)勢，適當(dāng)適用專利權(quán)國內(nèi)用盡原則，重新考慮平行進口的合法性與合理性。

在法律適用方面，對于自貿(mào)區(qū)內(nèi)的平行進口貨物，應(yīng)當(dāng)依照默示許可原則嚴(yán)格審查是否有專利權(quán)人為了規(guī)避平行進口而附加的限制條件;對于自貿(mào)區(qū)內(nèi)過境貨物的監(jiān)管，建議在過境貨物進出境時均進行審查，并對情況進行比對，及時發(fā)現(xiàn)投入過境國市場的行為并采取措施，以制止專利浸權(quán)行為的發(fā)生。

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