程滿

摘 要：隨著我國“一帶一路”倡議的實(shí)施，外國法查明制度作為我國國際私法上的一項(xiàng)特有的制度，其重要性也在日益凸顯。我國涉外民商事爭議呈現(xiàn)出數(shù)量增多、類型多樣的特點(diǎn)。針對現(xiàn)階段我國外國法查明制度查明責(zé)任分配不清、外國法查明途徑和方法是否需要窮盡規(guī)定并不明確、查明的合理期限限制不明確以及對外國法不能查明的限制并不明確等問題，我們需要對外國法查明制度進(jìn)行適當(dāng)?shù)卣虾蛥f(xié)調(diào)，進(jìn)一步細(xì)化外國法查明主體的責(zé)任分配、合理規(guī)范外國法查明的各種途徑、對外國法查明的合理期限進(jìn)一步明確以及對外國法查明不能的認(rèn)定進(jìn)行適當(dāng)?shù)南拗啤?/p>

關(guān)鍵詞：外國法查明;查明不能;查明主體;制度完善

中圖分類號：D997? 文獻(xiàn)標(biāo)識碼：A? 文章編號：1673-2596（2019）07-0048-05

“一帶一路”倡議在我國對外投資的領(lǐng)域發(fā)揮著越來越重要的作用，根據(jù)商務(wù)部對外投資和經(jīng)濟(jì)合作司統(tǒng)計的數(shù)據(jù)顯示，2016年1月至11月，我國企業(yè)對“一帶一路”相關(guān)的53個國家非金融類直接投資133.5億美元，占同期總額的8.3%，主要投向新加坡、印度、泰國、馬來西亞、越南、老撾、伊朗等國家和地區(qū)，主要是一些欠發(fā)達(dá)國家[1]。而從世界范圍來看，聯(lián)合國貿(mào)易和發(fā)展組織（UNCTAD）發(fā)布的《世界投資報告》顯示，中國對外投資數(shù)額達(dá)到1276億美元。中國在“一帶一路”發(fā)展中國家的產(chǎn)能投資也在保持較高速的增長。可以看出，我國目前處于由吸引外資大國逐漸轉(zhuǎn)為對外投資大國的轉(zhuǎn)型期，我國與“一帶一路”沿線國家之間在基建行業(yè)、港口行業(yè)、能源行業(yè)的投資大幅增加，與之相關(guān)的涉外投資糾紛也在不斷增多。投資爭端的妥善解決不僅關(guān)系著沿線國家之間的友好關(guān)系，還影響著“一帶一路”倡議的推進(jìn)和推廣。

在“一帶一路”建設(shè)呈現(xiàn)出一派繁榮景象的同時，有關(guān)涉及“一帶一路”建設(shè)的案件絕大多數(shù)都屬于涉外案件，在審理案件的過程中，往往會遇到查明和適用外國法、適用國條約和國際慣例的問題。因此，法律糾紛的解決以及良好法治環(huán)境的構(gòu)建，也在積極地穩(wěn)步向前推進(jìn)，并已經(jīng)成為參與主體最大的利益關(guān)切和需求。由于“一帶一路”沿線所涉及國家之多，所涉國家的法律制度差異比較大，而且有些國家的法律制度和宗教緊密相連，導(dǎo)致我國投資主體在沿線國家進(jìn)行投資建設(shè)的時候不易掌握沿線國家的法律制度，容易產(chǎn)出投資摩擦。而且沿線國家宗教、道德、習(xí)俗差別也比較大，在基礎(chǔ)設(shè)施、貿(mào)易投資等領(lǐng)域的法律法規(guī)、稅收規(guī)定與國內(nèi)法的規(guī)定上也不盡相同;加之近些年貿(mào)易保護(hù)主義的抬頭，這極大可能導(dǎo)致我國投資主體與“一帶一路”沿線國家投資建設(shè)時摩擦增多，這相應(yīng)地便會使涉外民商事案件的審理增多。因此，作為涉外民商事案件審判的前提外國法查明制度急需完善。

一、我國外國法查明制度的現(xiàn)狀

一國法院在審理涉外民商事案件的時候，如果依據(jù)沖突規(guī)范的指引應(yīng)適用某一外國實(shí)體法作為準(zhǔn)據(jù)法，那么如何查明該外國法的存在和確定外國法的內(nèi)容的過程就是外國法查明[2]。外國法查明制度需要相應(yīng)的司法保障，它是為“一帶一路”倡議營造良好的法治環(huán)境的關(guān)鍵所在。我國立法在外國法查明責(zé)任分配、查明途徑以及外國法不能查明具有相關(guān)的規(guī)定，在這些方面也日愈完善。我國外國法查明制度的立法主要是《涉外民事關(guān)系法律適用法》第十條的規(guī)定以及《最高人民法院關(guān)于適用<中華人民共和國涉外民事關(guān)系法律適用法>若干問題的解釋（一）》（以下簡稱《法律適用法》）中第十七條的規(guī)定?！斗蛇m用法》尚未頒布之前，我國對于外國法查明制度的規(guī)定主要是司法解釋，2017年，最高人民法院發(fā)布的《關(guān)于審理涉外民事或商事合同糾紛案件法律適用若干問題的規(guī)定》第九條以及《最高人民法院關(guān)于貫徹執(zhí)行<中華人民共和國民法通則>若干問題的意見》（以下簡稱《民通意見》）第193條對于此法律問題進(jìn)行了解釋。

（一）外國法查明制度的立法現(xiàn)狀

1.《民通意見》第193條。我國最早的關(guān)于外國法查明的立法規(guī)定是《民通意見》第193條，對于應(yīng)當(dāng)使用的外國法律，可通過下列法律途徑查明：（1）當(dāng)事人提供;（2）由與我國訂立司法協(xié)定的締約對方的中央機(jī)關(guān)提供;（3）由我國駐該國使領(lǐng)館提供;（4）由該國駐我國使館提供;（5）由中外法律專家提供。通過以上途徑仍不能查明的，適用中華人民共和國法律。該條文對外國法查明的途徑進(jìn)行了不完全列舉，但是并沒有涉及外國法查明的其他方面的內(nèi)容。

2.《法律適用法》?！斗蛇m用法》第十條明確規(guī)定了外國法查明責(zé)任的承擔(dān)和外國法不能查明時的法律適用問題。第十條對于外國法查明做出了如下規(guī)定：“涉外民事關(guān)系適用外國法律，由人民法院、仲裁機(jī)構(gòu)或者行政機(jī)關(guān)查明。當(dāng)事人選擇適用外國法律的，應(yīng)當(dāng)提供該國法律。不能查明外國法律或者該國法律沒有規(guī)定的，適用中華人民共和國法律?！边@一規(guī)定對于之前由當(dāng)事人作為外國法提供或者證明主體的局面進(jìn)行了一定程度的改變，對于外國法的查明主體進(jìn)行了“兩分法”的規(guī)定，另外增加了仲裁機(jī)構(gòu)、行政機(jī)關(guān)的查明主體。實(shí)際上，在實(shí)踐中，由行政機(jī)關(guān)作為外國法查明主體的情況并不多見[3]。

3.《〈法律適用法〉司法解釋（一）》。2012年通過的該司法解釋第十七條規(guī)定：“人民法院通過由當(dāng)事人提供、已對中華人民共和國生效的國際條約規(guī)定的途徑、中外法律專家提供等合理途徑仍不能獲得外國法律的，可以認(rèn)定為不能查明外國法律。”根據(jù)《法律適用法》第十條第1款的規(guī)定，當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)提供外國法律，其在人民法院指定的合理期限內(nèi)無正當(dāng)理由未提供外國法律的，可以認(rèn)定為不能查明外國法律。第十八條規(guī)定：人民法院應(yīng)當(dāng)聽取各方當(dāng)事人對應(yīng)當(dāng)適用的外國法律的內(nèi)容及其理解與適用的意見，當(dāng)事人對該外國法律的內(nèi)容及其理解與適用均無異議的，人民法院可以予以確認(rèn);當(dāng)事人有異議的，由人民法院審查認(rèn)定。上述規(guī)定進(jìn)一步充實(shí)了我國的外國法查明制度，為審判實(shí)踐提供了重要的立法依據(jù)。

綜合上述該立法規(guī)定我們實(shí)際上可以得出如下結(jié)論：第一，對于外國法查明的責(zé)任主要是兩分法由人民法院和當(dāng)事人提供兩種方式，同時也將仲裁機(jī)關(guān)和行政機(jī)關(guān)列為外國法查明的責(zé)任主體。第二，對于外國法的途徑主要有國際條約規(guī)定的途徑、由與我國訂立司法協(xié)定的締約對方的中央機(jī)關(guān)、我國外國使領(lǐng)館、外國駐我國使館、中外法律專家、法律服務(wù)機(jī)構(gòu)、行業(yè)自律組織、國際組織、互聯(lián)網(wǎng)等各種途徑。第三，外國法不能查明的認(rèn)定，當(dāng)事人在合理期限內(nèi)不能提供外國法律的，認(rèn)定為不能查明該外國法。第四，外國法查明不能的后果是適用中華人民共和國的法律。

（二）外國法查明制度的實(shí)踐現(xiàn)狀

2014年5月西南政法大學(xué)中國-東盟法律研究中心成立，擔(dān)任對于東盟法律查明的重任，2015年1月，最高人民法院與中國政法大學(xué)建立起外國法查明中心，對于外國法查明制度的平臺建設(shè)首開先河，2015年9月，國家級查明中心“一中心兩基地”正式成立。①除此之外，2014年成立的華東政法大學(xué)外國法查明中心，作為國際法學(xué)科與司法、仲裁等實(shí)務(wù)部門合作的一個高水平智庫性機(jī)構(gòu)，目前已經(jīng)與上海市高級人民法院、寧波市中級人民法院、上海國際仲裁中心以及上海市公正協(xié)會簽訂了合作協(xié)議，與廣州海事法院等達(dá)成初步協(xié)議，為上海、長三角地區(qū)乃至全國的涉外審判、仲裁實(shí)踐、實(shí)務(wù)部門等提供高質(zhì)量的外國法查明、涉外司法實(shí)踐等服務(wù)，并且該中心已經(jīng)于2016年成為最高人民法院國際司法協(xié)助研究基地[4]。

二、外國法查明制度的困境

（一）外國法查明制度責(zé)任分配不清

外國法查明責(zé)任按照怎樣的分配方式進(jìn)行分配會對外國法查明責(zé)任的承擔(dān)具有重要的作用，在一個涉外民商事案件之中，各個查明責(zé)任主體包括法院、仲裁機(jī)關(guān)以及當(dāng)事人等都會竭力避免承擔(dān)外國法查明責(zé)任。但是在我國的立法實(shí)踐中，關(guān)于外國法查明責(zé)任存在著缺陷和不足，無論法官還是當(dāng)事人，對于查明責(zé)任的承擔(dān)的孰輕孰重都會對涉外民商事案件的司法實(shí)踐存在著巨大的影響。

我國《法律適用法》對于外國法查明制度責(zé)任主體的承擔(dān)主要是“兩分法”，即法院和當(dāng)事人承擔(dān)，同時賦予仲裁機(jī)構(gòu)和行政機(jī)關(guān)外國法查明責(zé)任。原被告在選擇適用外國法的情況下，需要對外國法的查明和內(nèi)容的存在承擔(dān)證明責(zé)任，如果法官依職權(quán)查明，則把外國法查明的責(zé)任轉(zhuǎn)移給法院。雖然這一規(guī)定符合理論上的優(yōu)勢和國際社會上的總體趨勢，但是，外國法查明制度還是受到普遍的質(zhì)疑和批判。主要的質(zhì)疑和批判分別是：第一，法院、仲裁機(jī)構(gòu)和行政機(jī)關(guān)承擔(dān)外國法查明責(zé)任，這三者之間的查明責(zé)任是否對等，以及法院是否需要承擔(dān)主要的外國法查明責(zé)任。第二，在司法實(shí)踐中，行政機(jī)關(guān)承擔(dān)外國法查明責(zé)任幾乎是形同虛設(shè)。第三，沒有根據(jù)涉外民商事案件的具體性質(zhì)去區(qū)分外國法查明責(zé)任的具體分配，而是籠統(tǒng)地將外國法查明責(zé)任分配給法院、仲裁機(jī)構(gòu)和行政機(jī)關(guān)，容易導(dǎo)致不同查明責(zé)任的模糊和不確定性。第四，我國法院尤其是受理涉外民商事案件較多的東部地區(qū)法院長期以來案滿為患，而修改后的《民事訴訟法》對于涉外案件的級別管轄的客觀規(guī)定更是加劇了這一狀況[5]。法官都承擔(dān)著辦案壓力和結(jié)案任務(wù)的壓力，同時外國法查明的難度比較高，所花費(fèi)成本比較大，而且花費(fèi)的時間周期比較長，使得辦案法官在主觀意愿上不愿意去承擔(dān)外國法查明責(zé)任。

（二）外國法查明途徑和方法是否需要窮盡的規(guī)定模糊

關(guān)于查明的途徑的問題主要是集中在“如何查”的焦點(diǎn)之上。我國立法上對于查明途徑的規(guī)定主要是集中在《民通意見》和《〈法律適用法〉司法解釋（一）》上，《民通意見》主要是規(guī)定了5種查明途徑;《〈法律適用法〉司法解釋（一）》主要列舉了3種查明方式。從立法上為外國法查明的途徑提供了多種可能性，但在實(shí)際的司法審判實(shí)踐中，是否窮盡所有外國法的查明方式、外國法查明的方法之間有無先后適用順序以及由于外國法查明需要耗費(fèi)大量的時間和人力成本，所以法官在外國法查明和審判過程中是不可避免地傾向于由當(dāng)事人提供外國法查明這一途徑。從查明途徑來看，由當(dāng)事人提供占據(jù)很大的比重，其他途徑在涉外民商事案件的審判實(shí)踐中很少被采用[6]。當(dāng)事人受專業(yè)水平、查明技術(shù)、經(jīng)濟(jì)實(shí)力等因素的限制，提供資料的完整性、準(zhǔn)確性與針對性難以保證。

（三）外國法查明的合理期限限制不明確

我國《〈法律適用法〉司法解釋（一）》第十七條規(guī)定，當(dāng)事人在合理期限內(nèi)沒有正當(dāng)理由不提供外國法律的，可以認(rèn)定為外國法不能查明。擺在我們面前最大的問題是怎么來認(rèn)定“合理期限”？對于合理期限的具體考慮因素到底是哪些？該司法解釋并沒有給出一個具體而明確的規(guī)定，而是把確定合理期限的權(quán)利交給法官自由裁量。例如在徐翎訴阿里巴巴（中國）網(wǎng)絡(luò)技術(shù)有限公司等糾紛案件中，法官以被告無法在限定的時間內(nèi)提供案件所涉及的外國法律，認(rèn)定為外國法查明不能，而適用中國法律。在司法判決中僅以“規(guī)定的期限”指明當(dāng)事人查明外國法的時間，而未做出詳細(xì)的說明和解釋，這說明法官在涉外民商事案件的審判中自由裁量權(quán)過大，隨意性太強(qiáng)。從司法實(shí)踐中來看，為了節(jié)約司法成本和法官對于本國法律的熟知度更高，法官更傾向于適用本國法律的，這就會導(dǎo)致法官會在合理期限上做文章，為法官適用本國法律打開了方便之門，當(dāng)事人稍有不慎或者懈怠就會被法官認(rèn)定為在合理期限內(nèi)未提供外國法律，從而認(rèn)定為外國法查明不能。在外國法查明制度的合理期限上我們可以思考這些問題：需不需要給合理期限一個具體的量化標(biāo)準(zhǔn)？當(dāng)事人能否對外國法的提供申請延期？

（四）外國法查明不能缺乏具體的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)

鑒于諸多主客觀原因，在涉外民商事案件的審判實(shí)踐中存在著一些外國法不能查明的情況。在這種情況下存在著一個重要的問題是：我國法院如何認(rèn)定外國法律無法確定以及如何處理外國法律的內(nèi)容沒有關(guān)于此種問題的規(guī)定的涉外民商事案件？《民通意見》規(guī)定的5種查明途徑和《〈法律適用法〉司法解釋（一）》主要列舉的3種查明方式的關(guān)系如何來協(xié)調(diào)的問題，是否我們在運(yùn)用《〈法律適用法〉司法解釋（一）》規(guī)定的3種查明方式后就可以認(rèn)定查明不能？還是要在《民通意見》規(guī)定的5種查明途徑和《〈法律適用法〉司法解釋（一）》主要列舉的3種查明方式都窮盡之后才能認(rèn)定外國法查明不能？實(shí)踐中對于這一問題的解釋可謂是爭執(zhí)不已。

從各國的立法實(shí)踐上來看，外國法查明不能是作為一個例外存在的，但是在我國的司法實(shí)踐中卻是作為一個普遍現(xiàn)象而存在著的[7]。通過對相關(guān)案件的歸納總結(jié)可以發(fā)現(xiàn)對于外國法查明不能的濫用主要表現(xiàn)在：第一，外國法查明不能的理由認(rèn)定之中居于最重要地位的是當(dāng)事人未在合理期限內(nèi)提供外國法;第二，法院未告知或未催促當(dāng)事人提供外國法或者對于當(dāng)事人提供的材料未加注意就輕率地下結(jié)論認(rèn)定外國法查明不能;第三，法院對于當(dāng)事人提供外國法的行為施加比較嚴(yán)格的標(biāo)準(zhǔn)，以各種嚴(yán)苛的標(biāo)準(zhǔn)認(rèn)定當(dāng)事人提供外國法的內(nèi)容不符合規(guī)定，從而認(rèn)定外國法查明不能，進(jìn)而適用中華人民共和國的法律;第四，法院對于外國法的查明的責(zé)任承擔(dān)懈怠，不進(jìn)行任何途徑的查明就認(rèn)定外國法不能查明[8]。

三、我國外國法查明制度的完善建議

（一）明確外國法查明主體和查明責(zé)任

仲裁機(jī)構(gòu)、行政機(jī)關(guān)和法院承擔(dān)同等的外國法查明責(zé)任，但是在實(shí)踐中，行政機(jī)關(guān)只有在涉外婚姻案件中，具有查明外國法的可能性，另外，由于仲裁機(jī)構(gòu)的合意性和民間性而與訴訟模式有很大的不同，因而筆者建議可以整合行政機(jī)關(guān)、仲裁機(jī)構(gòu)和法院三者對于外國法查明責(zé)任的階層分配。在立法實(shí)踐中可以明確法院在外國法查明中起的首要作用，進(jìn)而突出法院在現(xiàn)階段查明外國法的中心作用，對于仲裁機(jī)構(gòu)和行政機(jī)關(guān)可以起輔助作用。在當(dāng)事人協(xié)議選擇適用外國法的情況下，不要一味只強(qiáng)調(diào)當(dāng)事人承擔(dān)外國法查明的責(zé)任，當(dāng)事人在合理期限內(nèi)不能提供外國法時就認(rèn)定外國法查明不能?？梢栽趶?qiáng)調(diào)當(dāng)事人查明外國法的主要責(zé)任，同時堅持法院的監(jiān)督和輔助作用，適當(dāng)?shù)販p輕當(dāng)事人專業(yè)水平、查明技術(shù)、經(jīng)濟(jì)實(shí)力等因素的限制。

對于外國法查明責(zé)任的分配可以根據(jù)案件的性質(zhì)來分配。例如可以借鑒德國立法的經(jīng)驗(yàn)將案件分為財產(chǎn)性案件和非財產(chǎn)性案件，當(dāng)事人對于財產(chǎn)性案件負(fù)有查明責(zé)任。對于人身案件，由于判決結(jié)果所涉及利益較大，加上原被告因?yàn)橹骺陀^原因?qū)е氯狈σ欢ǖ耐鈬ú槊鞯臈l件，在這種情況下，可以賦予法院查明此類案件的責(zé)任，綜合各方的利益以達(dá)到“利益平衡”和有效利用各方優(yōu)勢的目的。

（二）拓寬查明途徑，借助各類查明機(jī)構(gòu)

現(xiàn)行法律中，對于外國法查明途徑的規(guī)定主要是《民通意見》第193條列明的5種查明途徑和《〈法律適用法〉司法解釋（一）》重點(diǎn)突出的3種外國法查明途徑，這些都難以應(yīng)對“一帶一路”背景下的域外法律查明的迫切需要，而且有些查明途徑在實(shí)踐之中被閑置。我國現(xiàn)階段有關(guān)外國法律的查明法律、法規(guī)過于分散化和碎片化，盡管先后出臺的法律和司法解釋在一定程度彌補(bǔ)了原有立法上的缺陷，但是彼此之間也存在相互沖突和不夠協(xié)調(diào)之處，目前亟須處理法律之間的關(guān)系是重中之重。因而，所有有關(guān)查明外國法的途徑和方法等內(nèi)容應(yīng)逐步向《法律適用法》及其《〈法律適用法〉司法解釋（一）》靠攏并與之相協(xié)調(diào)。考慮到《〈法律適用法〉司法解釋（一）》頒布時間晚、效力等級高的特點(diǎn)，因而需要將《民通意見》中規(guī)定的5種查明途徑融入《〈法律適用法〉司法解釋（一）》之中，一旦條件成熟之后，就可以通過修改《法律適用法》或者頒布司法解釋的形式來解決彼此法律之間相協(xié)調(diào)、相吻合的問題。通過適當(dāng)?shù)姆绞剑阉械姆刹槊魍緩竭M(jìn)行適當(dāng)?shù)氖崂?，適當(dāng)?shù)卣{(diào)整各種法律查明途徑的關(guān)系。

對于外國法的查明方法我們還可以充分發(fā)揮各方當(dāng)事人的能動作用，比方說我們可以利用我國生效的國際條約規(guī)定的方法來查明外國法律，中國《法律適用法》第九條有明確的規(guī)定。截至目前，我國已經(jīng)與63個國家簽署了107個涉及民商事領(lǐng)域的司法協(xié)助協(xié)議。在涉外民商事案件的審判實(shí)踐中，可以利用已經(jīng)生效的國際條約這一途徑來查明外國法，除此之外還可以通過法律著作、期刊、域外司法審判、法理進(jìn)行外國法的查明[9]。

在建設(shè)“一帶一路”倡議的大環(huán)境之下，除了現(xiàn)有的查明途徑之外，我們還可以充分發(fā)揮現(xiàn)有查明機(jī)構(gòu)的作用，不少的法律實(shí)務(wù)部門已經(jīng)與高校展開合作，如華東政法大學(xué)已經(jīng)與上海市高級人民法院、寧波市中級人民法院、上海國際仲裁中心以及上海市公正協(xié)會簽訂了合作協(xié)議。我們可以依托高校的研究實(shí)力來拓寬外國法查明的途徑，在與高校加強(qiáng)戰(zhàn)略合作的同時，還可以依托高校豐富的數(shù)據(jù)庫資源和高端人才資源，合作成立外國法查明的法律專家?guī)?，并成立與專家?guī)煜嗥ヅ涞姆煞g中心，為我國的外國法查明提供充分的支持[10]。

（三）明確外國法查明的合理期限

明確外國法查明的合理期限對于外國法的查明不能的認(rèn)定來說是至關(guān)重要的一步。在合理期限內(nèi)，用盡一切合理的方法仍然不能提供外國法律的，則可以認(rèn)定為外國法查明不能。一方面，明確外國法查明的合理期限，可以避免因外國法查明從而使案件久拖不決;避免因外國法查明耗時過久而出現(xiàn)影響當(dāng)事人合法權(quán)益、浪費(fèi)司法資源的現(xiàn)象。另一方面，明確外國法查明的合理期限，可以避免法官為了使本國法得以適用，對于當(dāng)事人提供外國法的期限做模糊處理，從而認(rèn)定為外國法查明不能，進(jìn)而適用中國法律。

由于“合理期限”是一個模糊的概念，對時間上的認(rèn)定不清楚，從而使每一個人對于當(dāng)事人提供外國法律的合理期限理解不同，從而產(chǎn)生歧義。所以，我國有必要在立法上將“合理期限”的時間予以明確化，可以參照案件的不同性質(zhì)給外國法查明的合理期限一個明確的時間段。首先，對于普通的涉外民商事案件我們可以對于當(dāng)事人的外國法查明規(guī)定時間為20天，由于正當(dāng)理由耽誤的，可以申請法院延長5—10天，對于案件性質(zhì)特別疑難復(fù)雜的經(jīng)當(dāng)事人申請，法院可以允許延長6天。這樣對于外國法查明的“合理期限”有一個明確的規(guī)定，便于法院在實(shí)際的案件審判實(shí)踐中操作。

（四）規(guī)范外國法查明不能的理由

從應(yīng)然的角度上來講，只要是不限制外國法查明的期限和途徑，外國法無法查明的問題并不存在[11]?；谒痉ǖ亩嘣院托市裕覀儾荒軐ν鈬ú槊鞯钠谙藓屯緩讲患尤魏蔚南拗?，所以由于涉外民商事案件審判的公正性和效率性方面考慮，外國法查明不能制度的設(shè)計有了存在的基石。

我國法院如何認(rèn)定外國法律無法確定以及如何處理外國法律的內(nèi)容沒有關(guān)于此種問題的規(guī)定的涉外民商事案件？《民通意見》規(guī)定的5種查明途徑和《〈法律適用法〉司法解釋（一）》主要列舉的3種查明方式的關(guān)系如何來協(xié)調(diào)？是否我們在運(yùn)用《〈法律適用法〉司法解釋（一）》規(guī)定的3種查明方式后就可以認(rèn)定查明不能？還是要在《民通意見》規(guī)定的5種查明途徑和《〈法律適用法〉司法解釋（一）》主要列舉的3種查明方式都窮盡之后才能認(rèn)定外國法查明不能？對于這個問題有一個比較權(quán)威的說法是最高人民法院民四庭負(fù)責(zé)人在關(guān)于《〈法律適用法〉司法解釋（一）》答記者問中提到的：《民通意見》并不要求人民法院只有在窮盡各種查明途徑均未果的情況下，才能認(rèn)定外國法查明不能。但是現(xiàn)在最重要的問題是答記者問的形式來回答是否需要窮盡各種查明才能認(rèn)定外國法查明不能的法律效力到底如何？這種答記者問的形式是否具有權(quán)威性？因而現(xiàn)在最緊迫的任務(wù)就是對于答記者問的形式我們需要通過立法或者司法解釋來賦予其法律效力。

外國法不能查明在現(xiàn)在涉外審判實(shí)踐中成為法官作為規(guī)避沖突規(guī)范的借口，在司法實(shí)踐中有些法官迫于辦案的壓力和外國法查明的耗費(fèi)時間成本以及難度較大，把“外國法查明不能”作為借口從而減少付出足夠的查明任務(wù)。所以，需要我們對于法官因職權(quán)而查明外國法時，強(qiáng)化法官的外國法查明的責(zé)任意識，在實(shí)際的外國法查明途徑限制中要求法官至少應(yīng)當(dāng)利用兩種外國法查明途徑仍不能查明外國法律的時候才能認(rèn)定查明不能。同時在認(rèn)定外國法查明不能的情況下，我們需要增設(shè)一些救濟(jì)措施，避免法官處于舒適的心態(tài)適用本國的法律來輕率地認(rèn)定外國法查明不能。比方說，增設(shè)的救濟(jì)措施：我們可以適用最密切聯(lián)系原則;或者適用與該國家相似的或者相同的法律或者國際條約和協(xié)定相近的條文，避免外國查明不能而一律適用中國的法律。

在涉外民商事案件的審判中，外國法的查明由于語言的不同、文化的差異、地域不同甚至是宗教因素的影響，查明外國法本身就是擺在法官面前一個非常艱巨的任務(wù);并且隨著“一帶一路”倡議的實(shí)施，我國法院受理的涉外民商事的案件增多，法官面臨結(jié)案時間的壓力，在實(shí)踐中，外國法查明制度遭受著外國法查明不能制度的侵蝕。作為“一帶一路”的倡議國，我國更應(yīng)該以更積極、主動的姿態(tài)來面對外國法查明的難題，及時完善外國法查明制度，營造一個有利于國際民商事交往的法治環(huán)境。對于外國法查明制度面臨的問題，需要通過4種途徑來完善：明確外國法查明主體和查明責(zé)任;拓寬查明途徑，借助各類查明機(jī)構(gòu);明確外國法查明的合理期限;規(guī)范外國法查明不能的理由。對于涉外民商事案件審判的前提，外國法查明制度，只有通過不斷完善、與時俱進(jìn)，才能發(fā)揮其應(yīng)有的作用。尤其是在“一帶一路”建設(shè)的過程中，高質(zhì)量的外國法查明制度才可以提高我們涉外民商事案件的審判效率，提高我國在司法實(shí)踐中的公信力，樹立起大國形象。

注 釋：

①即最高人民法院港澳臺和外國法查明研究基地、最高人民法院港澳臺和外國法查明基地和中國港澳臺和外國法律查明研究中心。

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（責(zé)任編輯 姜黎梅）

Abstract： With the fact of China's "One Belt， One Road" initiative， the importance of the foreign law identification system as a unique system in China's private international law is also becoming increasingly prominent. The number of foreign-related civil and commercial disputes in China has increased in number and variety. In view of the current unclear distribution of responsibility in the foreign law identification system in China， whether the methods and methods for the identification of foreign laws need to be exhausted are not clear， the reasonable time limits are unclear and the restrictions that cannot be ascertained by foreign law are not To clarify such issues， we need to properly integrate and coordinate the foreign law identification system， further refine the distribution of responsibility of foreign entities to identify the main body， rationally regulate the various channels identified by foreign law， and reasonable time limits for foreign law. Further clarification and appropriate restrictions on the identification of foreign law.

Keywords： Foreign Law Identification; Identification Failure; Identification of the Subject; System Improvement