趙紫淑

華僑大學政治與公共管理學院，福建 泉州 362000

一、問題的提出

(一)自主裁量權

行政自主裁量權，是指行政行為主體在法律規(guī)范明示或默示的范圍內，基于行政目的，在合理判斷的基礎上決定作為或不作為以及如何作為的權力，也就是說，自主裁量權是一項賦予行政主體一定自由選擇自己行為的權力，在這個限度內，沒有錯與對的區(qū)分，只有適合與否的衡量。[1]既然自由裁量權是一種選擇權，那么在有限理性的前提下，這項權利的行使過程中就不可避免地存在著權力行使者自身價值觀以及道德選擇等個人色彩。

這種行政自主裁量權本身特點也帶來了一些不符合國家或民眾集體利益的行為，那么自由裁量權與嚴格規(guī)則之間的距離是怎樣的呢？即，行政自由裁量權與法制的關系如何？對此問題，有兩種根本的觀點。一派觀點認為，自由裁量與法制是矛盾的，自由裁量權的存在會阻礙依法行政。這一派的學者認為，自由裁量權會導致專制主義，會對個人自由形成威脅。另一派的觀點是，法制與自由裁量是互為補充、相互促進的。自由裁量權可以從人性的角度處理一些法律語義上的局限性所導致的情況，同時法律也是自由裁量權的行使框架，約束著自由裁量權。行政自由裁量權是法制發(fā)展進程的必然產物。它不但以其存在的正當性逐漸被許多國家重視和法律認可，而且在學術界也引起廣泛深入地探究。對其的研究，重要的并不在于爭論其存與廢，而是在承認其正當性的同時研究如何對這種權力加以適當?shù)囊?guī)制。法律本身自然就是對其的合理規(guī)制之一，但自由裁量權作為一個含有主觀色彩的行政權力自然也需要更多的來自倫理觀念的規(guī)治。

(二)自主裁量權與倫理觀念

公共領域與私人領域一樣，也是由法律制度和倫理道德共同作用的領域，而自由裁量權的行使，主要是由倫理道德來約束的。公共的就應當是道德的，在公共領域如果回避或忽視道德的審視，就無法把握公共領域的性質，就無法正確確立公共行政的方向[2]。行政自由裁量權的行使者是具有道德主體性的行政人，他們在自由裁量的的價值選擇過程中具有自制和向善的可能性。所以，倫理觀念對行政自由裁量權的規(guī)制主要通過使行政主體樹立社會公平觀的價值觀來實現(xiàn)。公共行政無非是維護公共利益和根據(jù)公共意志的行政。無論是公共行政的制度規(guī)范還是行政人員的行政行為，都應該建立在社會公共意志的基礎上。公共行政主體只有堅定正確的倫理道德，在行使自由裁量權時才能保持公平公正的社會價值觀。

除了行使自主裁量權的行政主體自身層面上的倫理觀念的規(guī)治外，行政主體還需要接受來自外界的倫理評價的監(jiān)督。在這個行政行為越來越透明化的時代，加上網絡信息越來越平民化、大眾化的前提，行政主體行使自主裁量權不僅是受到自身倫理道德的約束還有來自專門監(jiān)察機構的約束，民眾對行政主體的自主裁量權造成的行為結果的評價也成為了對其約束的重要部分之一。[3]這在一定程度上促進了行政主體在行使自主裁量權的選擇過程中會傾向于更加符合集體利益的決策。但有時，受到民眾群體的專業(yè)知識程度的限制，有時民眾對于自主裁量權的倫理評價只符合倫理層面的要求，并不是科學的、符合法律的。在面對這種沖突的情況下，行政主體應該如何抉擇，如何行使自己的自主裁量權，變成為一個值得研究的問題。

二、執(zhí)行與不執(zhí)行：權利與倫理的博弈

本文選擇了X市檢察院行使自身的自由裁量權所拒絕執(zhí)行X市文明創(chuàng)建辦的協(xié)助執(zhí)勤要求，本案例的行政主體與行政相對人都是行政機關。檢察院拒絕了其不符合法律的要求反而受到了來自文明創(chuàng)建辦的評優(yōu)威脅，以及民眾的倫理譴責。本文案例僅探討X市檢察院的自由裁量權與來自文明創(chuàng)建辦和民眾的倫理沖突問題，其他影響因素在本文不予過多的討論。

(一)案例描述

8月18日“X市創(chuàng)建全國文明城市指揮部”下發(fā)通知，要求全市102家單位派人員上街協(xié)助交警執(zhí)勤，其中就包括法院和當?shù)貦z察院。但依據(jù)中共中央辦公廳、國務院辦公廳于7月引發(fā)的《保護司法人員依法履行法定職責規(guī)定》，明確要求各級黨委、政府、人民團體等，依法依規(guī)保護司法人員履職，任何單位或個人不得要求法官、檢察官從事超出法定職責范圍的事務。人民法院、人民檢察院有權拒絕任何單位或者個人安排法官、檢察官從事超過法定職責范圍的要求。這個案例可以說是文件出臺后的第一個考驗。檢察院于8月28日在其微信公眾號上表態(tài)“將嚴格執(zhí)行兩辦文件，不組織任何檢察機關人員上街協(xié)助執(zhí)勤，市委對此表示了支持和理解?！睓z察院的公開宣告獲得了社會各界人士的肯定，認為這是法治的進步。但事情到8月30日出現(xiàn)了變化，澎湃新聞發(fā)布的新聞《檢察院拒上街創(chuàng)建文明城市，X宣傳部門：已經進行了調整》，新聞里面提到：X市文明辦志愿者處的負責人稱：如果有單位不參加，那取消他們的文明單位就是了。其他類似的新聞消息也鋪天蓋地的襲來，民眾之間的輿論也傾向于“維護好法律秩序和人民的生命財產安全都是城市文明的一部分，雖然這不屬于檢察院的職責范圍內，但作為黨員，在本職工作之前做一些力所能及的額外奉獻一點也是可以的”，X市檢察院一下被推到了風口浪尖。相比之下，X市的法院既沒有發(fā)聲表明支持檢察機關，也沒有拒絕上街執(zhí)勤。

根據(jù)行政主體具有的自主裁量權，在法律明示的范圍內，X市的檢察院有權利對于這種非職權內的工作有權利不作為、對于這種要求有權利拒絕，但卻受到了來自其他行政機構和民眾的雙重倫理批判。

(二)博弈模型

在次案例中，檢察院作為行政主體的自由裁量權受到了來自民眾的倫理評價質疑，民眾認為雖然執(zhí)勤不屬于檢察院的職能范圍之內，即并不是法律規(guī)定的檢察院需要作為行政主體需要履行的義務。但作為建設社會主義新中國的一員，協(xié)助執(zhí)勤應該是于道德層面的必然要求，做一些力所能及的事情去幫助城市變得更好才是更好的履行了行政主體道德義務的體現(xiàn)。表1列出了該博弈模型的具體情況。

表1 案例博弈模型

即當檢察院選擇執(zhí)行協(xié)助執(zhí)勤的要求時，從法律所規(guī)定的自由裁量權的角度來看，檢察院協(xié)助執(zhí)勤并不是其職責內的事情，不符合法律的規(guī)定，但也并沒有違反法律；從倫理評價的角度來看，檢察院不僅完成了自己分內的工作，還奉獻了自己的剩余時間去完善城市安全建設，是高評價的行政行為。另一方面，當檢察院選擇拒絕執(zhí)行協(xié)助執(zhí)勤的要求時，雖然拒絕的是不屬于職責范圍內的工作，符合法律規(guī)定的情況下，檢察院有權力行使自己的自由裁量權不作為。但從倫理角度來看，民眾對于這種行為持以低評價，且面臨著來自其他行政機構的評價干擾。所以X市檢察院在面對這個博弈做出的決策是面對種種威脅下，舍棄了眼前的利益，為了捍衛(wèi)法律和法治的尊嚴。

三、結論與討論

由此案例可知，雖然倫理評價是規(guī)治行政主體的自由裁量權的重要的一部分，但由于倫理輿論主體的專業(yè)素養(yǎng)限制，法律規(guī)治與倫理規(guī)治會出現(xiàn)明顯的沖突與博弈，如果這時還要依照倫理方面的輿論進行決策，就可能導致不符合法律的決策的產生，久而久之就會助長慣性決策，反而不利于法制的進步與發(fā)展。只有正確的行使自主裁量權，才能更好的促進法治的進步。要走出上述困境的一個重要途徑就是，要正視行政自由裁量權的倫理本質，重視行政人員的倫理自主性，同時也要關注中國獨特的行政文化和行政權力運行環(huán)境等，全面的審視行政自主裁量權的規(guī)治問題。本文針對此問題簡要的提出如下幾點建議：第一，加強行政人員以及民眾的基本法制教育，培養(yǎng)法律意識；第二，改變目前單一的對自由裁量權的控制模式，采用混合法控制模式；第三，完善自由裁量權的相關法律法規(guī)。