董成杰

摘 要：在公司的成立過程中，股東與發(fā)起人成為了有利害關系的共同體。發(fā)起人之間的利益沖突可以通過發(fā)起人之間的協(xié)議進行解決，設立中公司與債權人的利益可以通過合同進行調(diào)整，但是在公司設立過程之中，認股人的利益保護還有一定的模糊性。因此本文擬將圍繞著設立中公司的性質(zhì)以及如何更好地保護認股人的利益展開論述。

關鍵詞：設立中公司;性質(zhì);股東利益

1 設立中公司的法律性質(zhì)

對于設立中公司的法律性質(zhì)，學理上有這樣幾種看法。在以德國為典型的大陸法系國家之中，傳統(tǒng)大陸法不承認設立中公司的獨立地位，將其視為無法作為合同主體的無權利能力社團。即在登記之前的社團沒有權利能力;這是無權利能力社團說的理論學說。這種觀點有合理性，有效地論證了設立中公司的法律地位，但是對設立中公司的先公司合同，也即設立中公司的法律責任問題并沒有解決太多問題。對于設立中公司的法律地位，合伙說能解決設立中公司對外責任的問題，但是合伙會具有多個民事主體的組織，當發(fā)起人只有一人時，此觀點難免出現(xiàn)不恰當。合伙說混淆了發(fā)起人合伙和設立中公司的界限，發(fā)起人為設立公司這一目的事業(yè)必須先行訂立合伙契約，約定相互間在設立公司中的權力義務。依此合伙契約而成立發(fā)起人合伙，但僅僅發(fā)起人合伙的建立并不是設立中公司的起點，設立中公司是在公司設立過程中出現(xiàn)的一種過渡性實體，可見不能將發(fā)起人合伙和設立中公司兩個不同的概念混為一談，當然更不能認為設立中公司屬于合伙。因此，筆者主張將設立中公司當做合伙組織的理論也有不可忽視的缺點。

在公司的設立和存續(xù)過程中，有幾組矛盾是不能夠忽視的：公司和股東的矛盾，股東與股東的矛盾，公司和債權人的矛盾，發(fā)起人與發(fā)起人的矛盾。這幾組矛盾有三組是貫穿公司存續(xù)始終，甚至延續(xù)到公司破產(chǎn)階段。但是在公司的設立過程之中，發(fā)起人與股東的矛盾以及發(fā)起人與債權人的矛盾似乎變得具有趨同性。在公司設立成功的場合認繳股東當然會成為公司的合法股東，享有公司的股權，公司與債權人的糾紛也可以通過民事商事法律制度得到調(diào)整。但是在公司設立失敗的場合問題就比較突出了。公司一旦設立失敗，股東的出資要作為不當?shù)美嘶卣J繳股東，債權人的債權也要設立中公司承擔法律責任，即清償債權。此時，認繳股東和債權人都是對設立中公司享有債權的人，那么對他們兩者的債權，設立中公司應當如何承擔？認繳股東與債權人兩者的債權有無先后之分。

2 對于設立中公司制度完善的建議

筆者覺得必須對設立中公司的性質(zhì)有一個恰當?shù)姆▽W定義，必須對設立中公司的本體論有一個清晰的認識，才會分析出設立中公司對外部債權人與認繳股東的責任的不同之處。根據(jù)我國現(xiàn)行的公司法律法規(guī)和相關司法解釋的有關規(guī)定，設立中公司的定義傾向于認定為一個非法人組織體，但是準確的定義有關司法解釋并沒有提到。公司法司法解釋三用了大量的條文解釋公司設立過程之中設立中公司如何承擔責任，以及承擔什么樣的責任的問題。即對外公司的發(fā)起人承擔連帶責任，對內(nèi)各個發(fā)起人之間是按份責任;公司成功設立之后，若公司實際享有合同權利并實際承擔設立過程之中的合同義務，則債權人也可以要求公司承擔責任。司法解釋三成功地解決了設立中公司對外部債權人承擔責任的不同情況，但是卻忽視了發(fā)起人與認繳股東之間的問題。發(fā)起人用自己的真金白銀設立公司，在設立過程之中要付出諸多的艱辛和努力，因此法律應當重視對發(fā)起人利益的保護;但是同時，認繳股東同樣因為自己承諾的未來的出資而對公司享有利益，盡管認繳股東的出資不具有現(xiàn)實性，但是我國仍然是奉行“法定資本制”的國家，因此認繳股東對公司的出資在未來的一段時間之內(nèi)必不可少。那么如此以來發(fā)起人享受公司的現(xiàn)實利益，認繳股東享受對公司的期待利益。從法理上而言，現(xiàn)實利益和期待利益同樣值得法律的保護。但是在公司法律法規(guī)和有關司法解釋之中，我們看不到發(fā)起人與認繳股東發(fā)生利益糾紛與發(fā)起人與外部債權人發(fā)生糾紛時的調(diào)整機制的不同，也難以明確兩組矛盾之中更加側重于保護哪一方。

根據(jù)司法解釋的有關規(guī)定，設立中公司是一個非法人組織體。設立中公司與債權人或者債務人發(fā)生民事糾紛時，原則上遵循合同的相對性原理，發(fā)起人之中在合同上簽字或者說實際享有合同權利承擔合同義務的發(fā)起人承擔對外產(chǎn)生的責任;以設立中公司名義簽訂的合同則由設立中公司承擔責任，發(fā)起人之間承擔連帶責任;公司如果設立成功，且公司實際繼受了合同的權利義務，則由設立成功的公司承擔責任。我國司法解釋的規(guī)定有原則也有例外，總體上來看，是把設立中公司當做一個合伙組織來看待的。在現(xiàn)階段，應該說公司法司法解釋三對于設立中公司產(chǎn)生的先公司合同有一個比較合理的規(guī)定。但是，不可否認的是，這項規(guī)定忽視了外部債權人與認繳股東的不同。債權人是與設立中公司發(fā)生商業(yè)交易行為的民事主體，在公司設立失敗的場合，合同交易未完成，因此雙方需要返還財產(chǎn)，恢復到雙方未締結合同的狀態(tài);而對于認繳股東而言，在公司設立失敗的場合，認繳股東的財產(chǎn)也需要返還，在這一個層面上外部債權人與認繳股東都有自己財產(chǎn)的取回權，兩者的地位同樣重要，因應當同等地進行保護。

筆者認為，公司法司法解釋三對于設立中公司的規(guī)定是具有前瞻性的，但是對于上述問題的解決也是具有不足之處的，因此有必要從學理上對設立中公司的法律性質(zhì)進行完善。設立中公司是一個合伙型非法人組織體，所有的發(fā)起人作為原始的合伙人對外承擔無限連帶責任，認繳股東通過認繳出資進入設立中公司之后，當然具有合伙人身份。但是，筆者認為，在認繳股東進入設立中公司之后，設立中公司即變成了一個有限合伙組織。首先，合伙人仍然應當對外部債權人承擔無限連帶責任，但是認繳股東在時間上劣后于發(fā)起人進入設立中公司，并且只是認繳部分出資，因此認繳股東只應當對外部債權人承擔認繳出資范圍之內(nèi)的有限責任，而不是寬泛地承擔無限連帶責任。