劉敏

摘要：為擔保借款合同，當事人同步簽署商品房買賣合同，約定借款人不能歸還借款本金及利息時，應履行商品房買賣合同。此類具有擔保功能的商品房買賣合同，在性質(zhì)上屬于債務清償協(xié)議。法釋[2015]18號第24條雖要求當事人以民間借貸提起訴訟，但未否定商品房買賣合同的效力。在確認應還本金及利息及借款人沒有如期清償?shù)那疤嵯?，出借人請求移轉(zhuǎn)房屋所有權(quán)的，應予支持。

關鍵詞：擔保功能;債務清償協(xié)議;效力

中圖分類號：DF458文獻標識碼：A文章編號：1003-7217（2019）04-0156-05

一、裁判困境：擔保型商品房買賣合同糾紛遭遇的不同命運

擔保型買賣糾紛，顧名思義，它指的是以買賣合同這一方式為融資借款提供的擔保。從類型上來看，擔保型買賣糾紛有隱蔽型擔保型買賣糾紛和公開型買賣式樣擔保[1]。隱蔽型擔保型買賣糾紛一般僅有合同的外觀，典型的如“走單、走票、不走貨”貿(mào)易合同。與隱蔽型擔保型買賣糾紛相比，公開型擔保型買賣糾紛，在表現(xiàn)形式上存在著借款合同和買賣合同并列或者混合的情況。限于篇幅，本文僅討論后者。

在實務中，擔保型買賣糾紛的典型形態(tài)體現(xiàn)為，當事人在訂立借款合同時，還同步簽署一份房屋買賣合同，約定借款人如期歸還借款本息，則房屋買賣合同自動終止;債務人不能按照借款合同的約定歸還借款及利息，則以應還借款及利息作為購房款，債務人應當協(xié)助辦理合同約定房屋的所有權(quán)移轉(zhuǎn)手續(xù)。為保障債權(quán)，當事人通常在簽訂房屋買賣合同后，辦理了行政備案登記（網(wǎng)簽）。

擔保型買賣糾紛的發(fā)生，主要發(fā)生在借款人無法清償借款的情況下。在這一情況下，債權(quán)人多選擇以買賣合同糾紛為由提起訴訟，要求債務人繼續(xù)履行房屋買賣合同，進而取得訴爭房屋的所有權(quán)。為對抗債權(quán)人的訴訟請求，債務人則以“名為買賣實為借款”為由提出買賣合同無效之抗辯。對此類案件，我國法院審理的結(jié)果存在明顯差異，出現(xiàn)了同案不同判的現(xiàn)象。

在“朱俊芳”案中，朱俊芳作為買受人與作為出賣人的嘉和泰公司簽訂了房屋買賣合同，約定出賣人向買受人出售14套商鋪，并辦理了合同備案登記手續(xù)，出賣人出具了發(fā)票。次日，嘉和泰公司作為借款人向朱俊芳借款1100萬元。雙方訂立借款協(xié)議，約定借款人將前述14套商鋪抵押給出借人朱俊芳，如借款人到期不能清償借款本息，則將14套商鋪用于抵債。因借款到期后嘉和泰公司未能歸還借款本息，朱俊芳發(fā)起訴訟，請求確認房屋買賣合同有效，判令嘉和泰公司履行買賣合同。

最高人民法院判決支持了朱俊芳的訴訟請求。其裁判要旨為：（1）房屋買賣合同與借款協(xié)議未違反法律的強制性規(guī)定，均屬有效。（2）借款合同到期后，借款人不能償還借款的，出借人要求履行房屋買賣合同，不違反《擔保法》第四十條與《物權(quán)法》第一百八十六條有關“禁止流押”的規(guī)定①。

然而，在“嘉美”案中，最高人民法院的上述立場發(fā)生了變化。在該案中，楊偉鵬與嘉美公司就53間商品房簽訂房屋買賣合同，并于次日辦理了合同備案登記手續(xù)。楊偉鵬向嘉美公司支付合同約定款項并收取了利息。后楊偉鵬提起訴訟請求確認房屋買賣合同有效，要求繼續(xù)履行買賣合同。嘉美公司辯稱其與楊偉鵬不存在房屋買賣合同關系，而是民間借貸關系。

與“朱俊芳”案不同，最高人民法院最終沒有支持楊偉鵬的訴訟請求。其裁判要旨認為，根據(jù)雙方簽訂合同的具體情況，應認定合同當事人的真實意思表示為借貸關系。雙方簽訂房屋買賣合同并辦理備案登記的行為，性質(zhì)上屬于為非典型擔保方式。在債權(quán)人實現(xiàn)擔保債權(quán)時，對設定的擔保財產(chǎn)，應當以拍賣或者變賣的方式受償②。

在“朱俊芳”案、“嘉美”案之后，我國法院還相繼審理了“吳俊妮”案、“湯龍”案等擔保型買賣糾紛案件，結(jié)局各有不同。

為實現(xiàn)裁判尺度的統(tǒng)一，最高人民法院制定了《關于審理民間借貸案件適用法律若干法律問題的規(guī)定》（法釋[2015]18號），嘗試解決擔保型買賣糾紛的裁判亂局。按照該文第24條的規(guī)定，當事人以簽訂房屋買賣合同作為借貸合同的擔保，借款人到期不能還款的，如出借人請求履行房屋買賣合同，人民法院應當按照民間借貸法律關系加以審理。

法釋[2015]18號第24條對于擔保型買賣糾紛，采取了借款糾紛先行處理邏輯。這一邏輯，意在通過查明合同債權(quán)的真實性，防范虛假訴訟，其意義不可謂不大。但是，法釋[2015]18號第24條所暗含的否定房屋買賣合同效力的傾向，引發(fā)了學術(shù)界的激烈批評。在司法實務中，甚至出現(xiàn)了系列限制法釋[2015]18號第24條適用的案件。

二、定位分析：擔保型商品房買賣合同的性質(zhì)為債務清償約定

在司法審判實踐中，關于擔保型買賣合同的效力認定，都以其性質(zhì)的判斷為基礎。歸納司法裁判實踐，存在如下三種不同的裁判思路：

其一，認為該類型買賣合同，在性質(zhì)上屬于讓與擔保，應承認其物權(quán)創(chuàng)設效力。如人民大學楊立新教授認為，當事人的此類行為，與讓與擔保產(chǎn)生的背景和發(fā)展過程基本一致，應當確認此種權(quán)利的物權(quán)屬性。基于這一分析，楊立新教授將之命名為后讓與擔保[2]。這一觀點，在司法實踐中產(chǎn)生了較大的影響力。“嘉美案”中，最高人民法院雖然沒有支持楊偉鵬的訴訟請求，但仍然認定當事人的行為“符合讓與擔保這一權(quán)利移轉(zhuǎn)型擔保的要件，構(gòu)成讓與擔保”[3]。

其二，認為該類型買賣合同，屬于虛偽表示，應當無效;虛偽表示中的隱藏行為，違反了法律的禁止性規(guī)定，也應無效。有觀點認為，此類糾紛系名為買賣，實為代物清償預約，作為外形的買賣合同屬于同謀虛偽表示，無效?！芭c正常的買賣合同相比，擔保型買賣合同普遍存在諸多反常之處?！贤s定的內(nèi)容極其簡單，……不少合同不足一頁A4紙;約定的交房、過戶時間與合同落款的簽訂時間往往相隔較遠[4]?！被谶@樣的判斷，房屋買賣合同，往往被認定為虛假表示，進而被判定無效。而作為隱藏行為的代物清償預約，則因違反了物權(quán)法上禁止流押的規(guī)定而同樣無效。

其三，認為該類型買賣合同雖具有擔保功能，在性質(zhì)上仍屬于買賣合同，當屬有效。該種觀點認為，該類型房屋買賣合同，雖然具有一定的擔保功能，但不是擔保物權(quán)。它本質(zhì)上屬于當事人運用合同制度來處理彼此的債權(quán)債務，當事人之間存在著真實的買賣意思，這種意思不違反法律的禁止性規(guī)定，屬于有效的合同?！爱敁Ｎ餀?quán)所展現(xiàn)的擔保功能無法滿足市場的交易需求，甚至在某些特定條件下，整個法定擔保類型都不被市場所選擇與青睞時，允許通過債的方式來實現(xiàn)擔保功能就不失為一種高明的替代[5]。”

筆者認為，具有擔保功能的房屋買賣合同，其性質(zhì)為債務清償協(xié)議，在不違反法律禁止性規(guī)定的前提下，當屬有效。具體理由如下：

首先，對該類糾紛的處理，不能采用擔保物權(quán)的思路。有觀點從讓與擔保的思路對房屋買賣合同的性質(zhì)展開解釋，實際上已經(jīng)超越了現(xiàn)行法律框架。按照物權(quán)法定的原則，我國《物權(quán)法》及相關的司法解釋，沒有承認讓與擔保。同時，回顧我國《物權(quán)法》的制定歷程，讓與擔保在草案中出現(xiàn)，隨后又被刪除，這一經(jīng)歷表明，立法者對于讓與擔保持否定的立場。退一步講，即便承認讓與擔保存在的必要性，我們也需要對房屋買賣合同是否能夠構(gòu)成讓與擔保進行追問。商品房屬于不動產(chǎn)，按照不動產(chǎn)物權(quán)變動的一般原理。在不動產(chǎn)上設定擔保物權(quán)，必須按照物權(quán)法的規(guī)定進行公示。而在民間借貸的實踐中，當事人在簽署房屋買賣合同之后，借款人最多為出借人辦理了備案登記手續(xù)（網(wǎng)簽）。備案登記手續(xù)，本質(zhì)上是一種行政監(jiān)管措施，不具有物權(quán)公示的效力?；谶@兩個方面的理由，運用讓與擔保物權(quán)的原理來裁判房屋買賣合同糾紛，顯然是不現(xiàn)實的。既然從擔保物權(quán)的角度行不通，就需要回到合同解釋的立場。

其次，不能以“虛偽表示”為由否定房屋買賣合同的效力。虛偽表示是指與對方當事人串通（通謀）作出的意思表示[6]。我國《民法總則》第一百四十六條確立了虛假表示無效規(guī)則。有觀點認為，為擔保借款而簽署的房屋買賣合同，雖具有買賣合同的名，其實質(zhì)確實為借款提供擔保，因此，該行為屬于虛假表示，應歸于無效。然而，需要注意的是，虛假表示的核心在于當事人都無意于受所作表示的約束?！疤搨伪硎臼侵副硪馊伺c相對人通謀而為虛偽意思表示。虛偽者，系指表意人無意為其意思表示所拘束之意，即表意人故意使其意思與表示不一致;通謀者，則指相對人明知表意人之虛偽意思表示而與之通謀為之[7]?！崩纾课葙I賣雙方為了規(guī)避繳稅，而采取以贈與的方式完成房屋的交易。顯然，贈與并非合同當事人的真實意思表示，當事人也無意于受該贈與表示的約束。而在房屋買賣合同中，借款人為了獲得出借人的款項，同時也為了安撫出借人對款項無法收回的擔憂，而與出借人簽訂了房屋買賣合同。顯然，該房屋買賣合同，當事人的意思表示是真實的，當事人并不存在通謀。

再次，當事人所簽訂的房屋買賣合同，其本質(zhì)并非買賣合同，而是債務清償協(xié)議。按照我國《合同法》第一百三十條關于買賣合同的定義，“買賣合同是出賣人轉(zhuǎn)移標的物的所有權(quán)于買受人，買受人支付價款的合同”。在房屋買賣合同中，當事人雖然約定了轉(zhuǎn)移標的物（房屋），但其對價則是借款人對出借人所應支付的借款及利息。顯然，借款本金及利息，屬于債權(quán)的范疇，它與《合同法》意義上的價款存在著明顯的區(qū)別。在這一意義上，我們更傾向于認為它是債權(quán)人與債務人關于債務清償?shù)膮f(xié)議。之所以做如此判斷，是因為從整個交易的過程安排來看，當事人在達成借款合同的同時簽訂房屋買賣合同，兩個合同之間存在著緊密的聯(lián)系。在兩個合同中，借款合同構(gòu)成了整個交易的核心。對于借款人來說，其關鍵在于讓出借人產(chǎn)生信任，進而獲得融資。而對于出借人而言，其關注點在于如何確保其出借本金及利息的安全性。房屋買賣合同的簽訂，其實質(zhì)是對其債權(quán)最終能夠得以實現(xiàn)的一種合同安排。

毋庸置疑，以房屋買賣合同形式出現(xiàn)的債務清償協(xié)議，具有一定的擔保功能。但是，我們不能因為它具有擔保的功能，就無限放大這一特征而將其納入到擔保合同（甚至是擔保物權(quán)）的范圍。在我國民事生活實踐中，存在著大量的以物抵債行為[8]。以簽訂房屋買賣協(xié)議，來確保借款及利息的安全性，就是一種典型的以物抵債。這種以物抵債，本質(zhì)上是一種債務的清償協(xié)議。作為一種與買賣合同存在明顯差異的債務清償協(xié)議，在合同類型上應確立為無名合同。

三、關系處理：商品房買賣合同與借款合同并存時的裁判思路

既然民間借貸實踐中出現(xiàn)的房屋買賣合同，其性質(zhì)為債務清償約定。那么需要進一步回答的是，如何處理債務清償約定與借款合同的關系。這一問題可以具體展開為，出借人是否能夠直接以債務清償約定為依據(jù)，向人民法院提起訴訟，要求借款人履行移轉(zhuǎn)房屋所有權(quán)的義務？這里涉及到法釋[2015]18號文第二十四條的理解與適用問題。

按照法釋[2015]18號第二十四條第一款的規(guī)定，如果人民法院在處理民間借貸糾紛時遇到了房屋買賣合同與借款合同并存，且當事人以買賣合同之訴提起訴訟的，人民法院應當向當事人釋明變更訴訟請求，當事人拒絕變更的，人民法院裁定駁回其訴訟請求。一些觀點據(jù)此認為，可以從法釋[2015]18號第二十四條第一款中推斷出，最高人民法院司法解釋否定了房屋買賣合同的效力。

筆者認為，不能從法釋[2015]18號第二十四條第一款中得出上述結(jié)論。理由如下：

第一，從民事訴訟的基本原理來看，法釋[2015]18號第二十四條對于當事人拒絕變更訴訟請求的，采取的是裁定的方式。在我國的民事訴訟程序中，與判斷被用于處理實體問題不同，裁定被廣泛用于處理程序問題。按照《民事訴訟法》第一百五十四條確定的規(guī)則，裁定可以用于駁回起訴。準此以解，法釋[2015]18號第二十四條第一款所規(guī)定的“裁定駁回起訴”，很顯然是一種程序上的處理，它不涉及實體問題的判斷。因此，認為可以根據(jù)法釋[2015]18號第二十四條規(guī)定的“駁回起訴”，就得出司法解釋對房屋買賣合同的效力持否定態(tài)度，這種觀點是不科學的。

第二，法釋[2015]18號第二十四條之所以要求當事人變更訴訟請求，主要是為了查清當事人之間借貸的真實性與合法性。就發(fā)生語境來看，房屋買賣合同是圍繞借貸合同所發(fā)生的，具體而言，房屋買賣合同中約定的對價，是借款人應當向出借人提供的借款本金及利息。要判斷房屋買賣合同的效力，不可避免就要處理借款合同的真實性和合法性問題。如果借款合同是虛假的，或者借款合同雖然真實，但是所約定的利息超過了法定的利率上限，就會對房屋買賣合同的履行產(chǎn)生影響。在實務中，多數(shù)的民間借貸案件，借款人往往已經(jīng)支付了部分本金和利息，出借人是在剩余本金及利息無法收回的情況下提起房屋買賣訴訟。此時，由于借款人已經(jīng)支付了部分本金及利息，如果僅僅按照房屋買賣合同審理，還會產(chǎn)生已支付本金及利息的返還問題。如此一來，裁判者還是要處理借貸合同問題。在這一意義上，我們可以將法釋[2015]18號第二十四條理解為，最高人民法院認為在房屋買賣合同與借貸合同并存時，應當先行處理借貸合同問題。裁判者在確認了借貸合同的真實性與合法性之后，才有進一步處理房屋買賣合同糾紛的空間。

第三，法釋[2015]18號的制定者，也沒有否定房屋買賣合同效力的意圖。例如，杜萬華大法官就審理民間借貸案件司法解釋答記者問時表示，“從審判實踐看，買賣與借貸交叉混合主要有兩種類型：一是以買賣作為民間借貸的擔保，二是雙方既有真實的買賣關系同時又有借貸的法律關系。由于前者屬于最為常見且問題最多，因此本《規(guī)定》僅針對前者作出相應的規(guī)范[9]。”從該表述來看，法釋[2015]18號第二十四條僅適用于買賣作為民間借貸的擔保，且當事人并沒有買賣房屋的真實意思。如果當事人之間在進行借貸時同時具有真實的房屋買賣合同意思的，則不能適用法釋[2015]18號第二十四條。

既然法釋[2015]18號沒有否定房屋買賣合同的效力，同時為了審理案件的便利，要求借貸合同審理前置。由此帶來了后續(xù)的問題，即如果借貸合同的真實性與合法性得到了確認，出借人請求借款人按照房屋買賣合同的約定辦理房屋的所有權(quán)移轉(zhuǎn)手續(xù)，能否得到人民法院的支持。

按照法釋[2015]18號第二十四條第二款的規(guī)定，出借人的上述請求無法得到人民法院的支持。法釋[2015]18號第二十四條第二款采取的另外一條處理思路，即“按照民間借貸法律關系審理作出的判決生效后，借款人不履行生效判決確定的金錢債務，出借人可以申請拍賣買賣合同標的物，以償還債務。就拍賣所得的價款與應償還借款本息之間的差額，借款人或者出借人有權(quán)主張返還或補償”。這條規(guī)定，回避了房屋買賣合同中所約定的移轉(zhuǎn)房屋所有權(quán)問題，轉(zhuǎn)而允許當事人可以申請拍賣買賣合同標的物。司法解釋的起草者認為：“法院可以在判決書主文中寫明，如果借款人不履行本判決確定的金錢債務，出借人可以依據(jù)本判決，申請強制執(zhí)行買賣合同標的物[10]。”然而，法釋[2015]18號所采取的處理方案，與當事人在買賣合同中的約定“移轉(zhuǎn)房屋所有權(quán)”，相距甚遠。這樣的安排，將出借人的法律地位降至普通債權(quán)人的地位，使得其獲得擔保的意圖落空[11]。

在筆者看來，法釋[2015]18號第二十四條第二款的制定思路，仍然停留在讓與擔保合同的論證思路上。即認為當事人所簽署的房屋買賣合同，系當事人所創(chuàng)設的讓與擔保合同，該擔保合同雖然不能產(chǎn)生讓與擔保的物權(quán)效力，但是該合同仍然是有效的。按照讓與擔保的原理，當事人在實現(xiàn)讓與擔保物權(quán)時，應當進行清算。這一論證思路，存在著難以克服的自我悖論。一方面，解釋的制定者礙于物權(quán)法定原則，無法通過司法解釋的方式承認讓與擔保這一擔保物權(quán)形式;另一方面，解釋的制定者又試圖運用讓與擔保的原理來解決當事人的糾紛。況且，比較法上，讓與擔保的發(fā)生原理，最核心的內(nèi)容是當事人通過標的物（動產(chǎn)或者不動產(chǎn)）所有權(quán)的移轉(zhuǎn)，同時約定標的物的返還條件，從而實現(xiàn)擔保的目的。而在我國擔保型買賣合同糾紛中，借款人從始至終都沒有為出借人辦理房屋的所有權(quán)移轉(zhuǎn)手續(xù)，當事人也無意于此。由此可見，擔保型買賣合同糾紛中，試圖運用讓與擔保的原理來處理糾紛，不是一個妥當?shù)倪x擇。

一個可行的思路是，在民間借貸之訴中，裁判者在確認了借貸合同的真實性與合法性后，支持出借人請求借款人移轉(zhuǎn)房屋所有權(quán)的訴訟請求。其理由在于：當事人之間具有移轉(zhuǎn)房屋所有權(quán)以抵償借貸之債的合意。尊重合同當事人的真實意思，是合同裁判的基本立場與宗旨。前文已述，簽署房屋買賣合同雖然不是《合同法》意義上的買賣合同，但是雙方當事人之間所做的移轉(zhuǎn)房屋所有權(quán)以抵償債務的約定是真實的，應受法律的保護。借貸合同當事人就債務的清償做出約定，本身屬于當事人意思自治的范疇。與金融機構(gòu)的借款不同，民間借貸存在著顯著的信息不對等，為了各取所需且保障資金的安排，出借人與借款人嘗試以房屋等不動產(chǎn)作為借款不能償還的后續(xù)措施。這種合同安排，只要不違反法律的強制規(guī)定，就應當賦予其效力，以回應市場的預期。

有觀點認為，支持合同當事人請求移轉(zhuǎn)房屋所有權(quán)的訴訟請求，違反流押條款禁止規(guī)則。這種觀點認為，在借款合同履行期限屆滿前締結(jié)“不能歸還借款，就移轉(zhuǎn)房屋所有權(quán)”的約定，本質(zhì)上是一種“代物清償預約”，《物權(quán)法》第一百八十六條（禁止流押）、第二百一十一條（禁止流質(zhì)）本質(zhì)上是對“代物清償預約”的禁止，應對之做否定的法律評價?！皬默F(xiàn)實情況看，擔保型買賣基本都是以房屋買賣的形式來擔保民間借貸，其中絕大部分涉及高利貸?！绻J定擔保型買賣有效，判令債務人履行買賣合同，無異于鼓勵重利盤剝，顯然是極不公平的，在情感上也讓人難以接受[4]?！闭\然，民間借貸中出借人系為追求高利而與借款人達成借款合同，在一些操作過程中，不乏高利貸情況的發(fā)生。但是，應當注意的是，按照法釋[2015]18號第二十四條第一款的規(guī)定，借款合同的真實性與合法性將遇到嚴格的審查，高利貸行為將在這一環(huán)節(jié)被篩查出來。同時，在法院對借款合同的本金及利息做了確認的情況下，對于借款人而言，他可以在償還借款本金和給出借人辦理房屋所有權(quán)移轉(zhuǎn)手續(xù)之間做出選擇。作為一個經(jīng)濟理性人，借款人所做的選擇將是最有利于自己的。如果用于抵債的房屋的價值遠超應還借款及利息，那么對于借款人來說，并不是一個非常困難的選擇。在這一選擇之間，認定會必然存在“重利盤剝”而主張適用“流押禁止條款”的觀點是站不住腳的。

此外，我國《物權(quán)法》于抵押權(quán)與流質(zhì)權(quán)部分，分別規(guī)定了“流押禁止條款”“流質(zhì)禁止條款”，而非在擔保物權(quán)的一般規(guī)則部分做禁止性規(guī)定。在解釋上，“流押禁止條款”只能對設定抵押的行為進行規(guī)制，“流質(zhì)禁止條款”則僅適用于設定質(zhì)權(quán)的行為。作為一種禁止性規(guī)范，因其限制了當事人的自由，在適用上不得隨意擴張其適用范圍。將“流押禁止條款”“流質(zhì)禁止條款”類推適用于房屋買賣合同，其正當性和合法性無法得到有效的說明。

四、結(jié)論：從清償?shù)慕嵌冉忉尞斒氯说男袨?/p>

以房屋買賣合同擔保借款合同的行為，在學術(shù)界與司法裁判中引發(fā)了一系列的討論。這些討論要么簡單套用讓與擔保的思路進行論證，法釋[2015]18號第二十四條第二款是解釋這一思路的產(chǎn)物;要么堅持其為買賣合同來立論。鮮有人從清償?shù)慕嵌葋碛懻摲课葙I賣合同與借款合同之間的關系。筆者贊同“區(qū)分擔保性買賣合同和抵債性買賣合同”的觀點[12]，即以買賣合同的簽訂時間作為判斷基礎，在借款合同履行期限屆滿前簽署的買賣合同，屬于擔保性買賣合同，典型如“朱俊芳”案、“嘉美”案;而在履行期限屆滿后簽訂的合同則可歸于抵債性買賣合同，典型如“湯龍”案。但是，即便是擔保性買賣合同，對其也不能僅僅做買賣合同的定位，其性質(zhì)更多的是當事人圍繞借款合同之債的一種清償約定。既然是一種清償方式的約定，在不違反法律的強制性規(guī)定的情況下，應當認可其效力，支持其移轉(zhuǎn)房屋所有權(quán)的訴訟請求。

注釋：

①引自“最高人民法院（2011）民提字第344號民事判決書”。

②引自“最高人民法院（2013）民提字第135號民事判決書”。

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（責任編輯：王鐵軍）