彭新林　秦婉君

[摘要]記者拒證權不僅直接關涉記者的職業(yè)倫理，還與司法公正、知情權和信賴利益保護等重要價值的維護息息相關。記者拒證權自產(chǎn)生以來便一直在爭議中前行，無論是立足公共輿論法庭的引入、匿名言論權邏輯延伸的立場，還是從信息流瀑的危險、“無知之幕”假設的角度，盡管相關立場及觀點系兩元對立，但恰恰折射出記者拒證權背后復雜的價值沖突問題。記者拒證權發(fā)軔于美國、德國等歐美國家，這些國家頒布了規(guī)制記者拒證權的相關新聞立法，并在實踐中確立了一系列判例規(guī)則，為我國確立記者拒證權提供了有益的啟示。確立記者拒證權，既需要媒介倫理的考量，也要顧及司法公正的價值。要實現(xiàn)媒介倫理與司法公正在價值上的合理平衡，并找到最佳平衡點、結(jié)合點。一方面，立法中應賦予記者拒證權，不在記者信息披露方面作過多的要求，以充分保障新聞媒體在促進社會進步和維護公平正義等方面的價值。另一方面，對記者的拒證權應做出一定限制，并可從信息的性質(zhì)、信息來源者獲取信息的方式等方面進行合理考量。

[關鍵詞]記者拒證權;媒介倫理;司法公正;價值平衡

[中圖分類號]D90[文獻標志碼]A[文章編號]1000-8284（2019）04-0031-05

一、問題的提出

記者拒證權，是指媒體及其從業(yè)人員享有未經(jīng)消息提供者的許可不向外界披露消息來源的特權[1]。著名的“布萊茲伯格案”[2]判例開啟了記者拒證權的先河，該案是一起涉記者是否享有拒證權的標志性案例，案件爭議焦點背后是倫理規(guī)范與司法公正價值的沖突。在很大程度上說，與科學家追求“理解”不同的是，記者是個典型的“觀念者”—描述別人所定義的議題，因而其追求的是“知曉”，這是社會賦予記者的使命。新聞的本質(zhì)使得記者必須依賴新聞來源，從而得到所需信息[3]?；诠怖鏋橄碓幢Ｃ?，是記者拒證權的核心意涵。如果對新聞來源信息保密與其他合法權益發(fā)生沖突時，那記者是否需要向法庭透露消息的提供者呢？這其實涉及保密義務和作證義務的沖突問題，是一個兩難的選擇。保密義務對應的是倫理規(guī)則，體現(xiàn)了功利主義價值理念;作證義務對應的是公正審判，彰顯的是非偶然的正義觀念。一方面，在案件審理過程中，知悉案件情況的人拒不作證，可能會影響審判的公正性，進而損害社會正義。因此，法律規(guī)定作證是公民的義務。另一方面，“禁止食言”（promissory estoppel）法則又是新聞界公認的一項重要規(guī)則。該規(guī)則要求記者對新聞來源信息提供者予以保密。正所謂一項承諾人期望得到信任并確實得到信任的承諾，如果只有當該承諾被踐行時，不公正才能得以避免，那么這項承諾便對承諾人有約束力[4]。而實踐中，記者有時不僅是旁觀者，還扮演法律機制參與者的角色，他們被監(jiān)禁并因拒絕指認機密新聞的提供者而遭受控告，有時又因指認了機密信息來源而被控告。例如，美國聯(lián)邦上訴法院1958年判決的“加蘭德訴托爾案”，專欄作家托爾在媒體上發(fā)表了針對女演員加蘭德的一些不友好言論，被加蘭德提起了誹謗的訴訟，因托爾拒絕透露消息來源，被法院以藐視法庭的罪名判處監(jiān)禁10天之久[5]。由上可見，如何正確對待記者拒證權問題，不僅直接關涉記者的職業(yè)倫理以及對記者拒證權的價值認同問題，還與新聞自由、司法公正、知情權和信賴利益保護等重要價值的維護息息相關。

二、記者拒證權背后的價值衡量

（一）支持的立場

1.公共輿論法庭的引入。在功利主義哲學看來，如果犧牲個人利益有助于共同福祉的建構(gòu)，那么就有必要犧牲少數(shù)人的利益。與多數(shù)理論家批判公共輿論威脅新聞自由的立場不同，新聞自由通常被視為民主社會的進步力量，是公共輿論法庭的制裁轉(zhuǎn)為可見行動的制度基礎[6]。公共輿論應是“最大程度上最有利于最大多數(shù)人的最大幸福的意見”[7]。功利主義哲學大師邊沁指出，司法機構(gòu)無權將自身利益凌駕于記者保護公眾隱私權的基礎之上，以記者為主的公共輿論法庭雖然是個虛擬的司法機構(gòu)，但記者的審查工作代表了公眾的意志，如核實消息來源的真實性、反映公共問題等[7]。不難看出，邊沁關于公共輿論法庭的設想是基于公眾具有理性的慎思能力。事實上，當公眾媒介素養(yǎng)較低時，其獲知真相的成本就比較高，這便造就了部分理性無知現(xiàn)象。此時，公共輿論的功能必然會受到質(zhì)疑。特別是網(wǎng)絡傳播時代，在由大眾傳播轉(zhuǎn)向以意見領袖為主的“兩級傳播”輿論場中，公眾被裹挾進盲目順從的輿論環(huán)境，真相未明之前往往就被帶入“沉默螺旋”狀態(tài)，憤怒和抨擊成為“優(yōu)勢意見”。于是，傳統(tǒng)的偏見和新聞真相形成強勢對抗，使得民主失靈。這或許表明功利主義哲學關于公共輿論法庭的設想過于樂觀。但值得指出的是，公共輿論法庭理論揭示了一個不可忽視的現(xiàn)象，即記者拒證權所保護的信息有多正確并不重要，而在于該權利多大程度上代表了公共利益來反抗邪惡利益。該理論為記者拒證權提供了一個全新的解釋框架，即在新聞自由與司法公正的價值沖突時，賦予記者拒證權體現(xiàn)了公共福祉的要求，更符合公共利益。

2.匿名言論權的邏輯延伸。新聞報道是信息提供者的表現(xiàn)自由，表現(xiàn)自由的保護依賴于保護消息來源，其核心是“監(jiān)督權力，形成輿論”。公民若想要使其提供的消息引發(fā)社會關注，必須通過媒體發(fā)表才能實現(xiàn)。而強制暴露言論主體，不論是在言論之前或之后，匿名利益都將受到侵犯。強制新聞機構(gòu)公開消息提供者的信息，就是侵犯了通過向新聞機構(gòu)提供信息進行言論活動的匿名言論權。這與強制新聞機構(gòu)公開匿名投稿人身份的道理是一樣的[8]。表現(xiàn)自由必須具有匿名言論權性質(zhì)，被采訪者有權要求新聞機構(gòu)匿名發(fā)表他們的言論。從采訪自由的角度看，記者拒證權旨在保護、鼓勵公眾通過向新聞媒體提供新聞材料的形式行使其輿論監(jiān)督的權利。信息提供者對報道機構(gòu)非法暴露采訪源往往毫無防備，如果個人信息暴露，必將喪失提供者的信賴。消息提供者根據(jù)新聞機構(gòu)的信譽決定是否提供消息，如果新聞機構(gòu)隨意將消息提供者的姓名提供給第三者，將會對其他提供信息的人產(chǎn)生激冷效應。此外，自由的采訪依賴于媒介倫理，新聞記者不公開采訪信息來源，是公認的職業(yè)道德準則之一。誠如美國學者華爾茲指出，賦予記者拒證權的一個重要理由，即是社會期望賦予這一權利以此促進某種重要社會關系[9]。而這正是媒介倫理的內(nèi)容之一。

（二）質(zhì)疑的聲音

1.信息流瀑的危險。記者拒證權的行使，完全有可能發(fā)生記者直接使用無據(jù)可查信息的情況。如怠于核實調(diào)查，卻將可能杜撰的事實冒充為匿名消息來源。此時，匿名消息隨著時間的推移難免出現(xiàn)流瀑現(xiàn)象，其中很多人因“先行者”的信念和行動而不再去思考其他事情，“先行者”極大地影響了這些追隨者。而流瀑在立法機關和司法系統(tǒng)以及公民群體之中，都會發(fā)揮作用[10]。信息流瀑亦如此，記者提供的信息有可能改變特定群體的認知。當先行者傳播該匿名信息時，特定群體因無法獲取其他人私下所掌握的信息，便會產(chǎn)生潛在的多重無知問題：人們錯誤地以為其他人持有某種觀點并據(jù)此修正自己的言論。在此情境下，流瀑行為相比于獨立判斷會引起更多錯誤。流瀑通常是非常脆弱的，其原因在于人們是基于有限的私人信息而投入此中[10]。一般來說，正義的利益要求特定群體在無論是否訴諸訴訟的情況下，都能達到下述目的：（1）行使重要的法律權利;（2）保護自身免受嚴重不法行為的傷害。司法過程中的公共利益必須包含信息流瀑造成影響的公民個人利益，即對法律體系予以維持，在該法律體系內(nèi)，保證每個公民都能自由行使其合法權利，以便其蒙受的不公正得到救濟[11]。那么問題來了，面對信息流瀑產(chǎn)生的危險，特定群體基于信賴利益產(chǎn)生的合法權利受損，此時記者是否還應該享有拒證權？畢竟，《皇帝的新裝》中描述的所謂兒童的一句真話就足以戰(zhàn)勝謊言的典故，終究只是童話故事，不過是作者過度樂觀的設想而已。在大多數(shù)情況下，虛假信息沒有那么容易被拆穿，虛假、錯誤仍難以避免雜糅在新聞報道之中。當記者報道虛假的匿名消息時，依然賦予其拒證權，無異于賦予其說謊的法權，這難道不是對司法公正的挑戰(zhàn)！

2.“無知之幕”的假設。在現(xiàn)實生活中，消息來源的真?zhèn)纬Ｊ艿劫|(zhì)疑，匿名的否定性（負面）消息來源往往多于具名的肯定性（正面）消息來源，因而新聞記者常被質(zhì)疑報道不平衡、不客觀。譬如在美國，媒體報道的匿名消息，難免會影響陪審團對事實性質(zhì)、內(nèi)容的判斷，若記者行使拒證權不披露消息來源，法庭就難以核實真?zhèn)?，無疑會損害程序正義。美國哈佛大學哲學教授羅爾斯在其代表作《正義論》中提出了著名的“無知之幕”假設。根據(jù)這一假設，最公正對待社會成員的方式，就是讓社會成員在不知自身未來將扮演何種角色的情況下，來共同討論如何正確對待某一角色。這樣的好處是大家不會基于自身角色利益而給出不公正的意見[12]。具體來到新聞領域，“無知之幕”假設理論要求記者報道新聞時應祛除偏見和私欲，符合社會的公共利益。而當記者基于特殊利益享有拒證權時，記者和消息提供者所達成的保密契約不被認為是公正的。無疑，“無知之幕”假設涉及的公正理念，必然要求法律對記者拒證特權做出一定限制。畢竟，“無知之幕”意味著記者是可以不受特殊利益誘惑的，從而堅持公正、客觀、平衡的報道原則。

三、記者拒證權保護的域外視角

記者拒證權濫觴于歐美國家，歐美國家也有著相對豐富的記者拒證權的立法及實踐。那么，域外國家記者拒證權的保護是否“風景那邊獨好”？以下試以代表性的德國、美國關于記者拒證權的相關立法及判例為視點，對域外記者拒證權法制情況做一概覽式考察。

（一）德國

從立法上看，德國《刑事訴訟法》第53條規(guī)定：“協(xié)助參與或者已經(jīng)協(xié)助參與定期出版物以及廣播電視節(jié)目的準備、制作或者傳播的專業(yè)人員，有權拒絕提供有關來源或者材料的作者、提供人或者來源的證據(jù)，并有權拒絕他們的活動的證言，只要這些來源、材料和信息是出于編輯新聞的需要?！盵13]。一般來說，記者有不透漏消息來源的權利，但國家利益高于一切，這項權利會因為緊急問題需要調(diào)查而受到限制。在德國，媒體被稱為第四權力，民眾尤為重視新聞自由。記者拒證權不僅關涉國家安全等利益，更重要的是涉及公權力運用的限度問題。在不同利益博弈中，私權要讓位于公權，記者保護消息來源的權利有可能受到限制。目前，德國的法律僅規(guī)定新聞從業(yè)人員有權公布信息，記者只能以憲法中的 “言論自由”權利為法律依據(jù)抗辯，但這一依據(jù)是否足夠保護記者拒證權仍存在不確定性。從實踐中看，聯(lián)邦德國《明鏡周刊》刊登的一篇報道文章，引用了德國軍隊內(nèi)部文件上的信息，指摘北約和聯(lián)邦德國不能抵御蘇聯(lián)的進攻，并將其歸責于當時的聯(lián)邦國防部長。報道后，當局以“叛國罪”起訴并羈押了《明鏡周刊》記者奧格斯泰，隨后引發(fā)民眾的強烈抗議。1965年5月，德國聯(lián)邦最高法院審理《明鏡周刊》記者案件時，指出：記者報道的內(nèi)容并未涉及泄露國家機密的內(nèi)容，該案中當局對記者進行的搜查、扣押等強制處分，既危及公民基本權利行使，也侵害編輯秘密，破壞出版業(yè)和消息提供者之間的信賴關系，而這一關系是出版機構(gòu)得以發(fā)揮功能的重要前提條件，這種不良影響甚至將波及其他出版商，從而損害整個出版自由[14]。另一代表性案例是，德國“網(wǎng)絡政治”媒體事件。2015年7月，德國總檢察署對“網(wǎng)絡政治”媒體的記者貝肯達爾進行調(diào)查，理由是該報道引用了聯(lián)邦憲法保衛(wèi)局內(nèi)部文件的內(nèi)容，并提醒公眾所謂當局計劃大規(guī)模分析并利用網(wǎng)絡內(nèi)容[14]。記者被指涉嫌犯“判國罪”而遭調(diào)查。消息傳出后，德國民眾聲援“網(wǎng)絡政治”媒體，德國總檢察署迫于輿論壓力被迫終止了調(diào)查。事后，德國官方表示：一旦涉及新聞自由，官方機構(gòu)必須進行特別審慎的考量，對于叛國罪的指控必須持懷疑態(tài)度[14]。

（二）美國

美國許多州都頒布了新聞保障法（用于保護記者免除其揭露信息來源責任的法定條例），且涌現(xiàn)出了許多經(jīng)典案例，確立了記者拒證權保護的一系列判例規(guī)則。當然，美國《憲法第一修正案》也與記者拒證權的保護密切相關。在1972年布蘭茲堡訴海耶斯案中，聯(lián)邦最高法院法官以5-4的多數(shù)意見表否決了記者存在拒證特權，主要理由在于：美國《憲法修正案》第1條并不保障新聞記者擁有超過一般人獲取信息的特別權利，同樣法院也不同意犧牲司法利益以免除記者的作證義務[15]。但自上述案件以來，實踐中又出現(xiàn)了不少典型判例，如美國訴考德維爾案、貝克爾訴F和F投資公司案等，多數(shù)聯(lián)邦法院和州仍然承認記者的拒證權，只不過更多的是一種限制性特權。為了證明要求記者提供消息來源的合法性，政府必須出具以下事實：一是記者所報道的消息具有明確違反法律意圖的可能性;二是該消息不能以嚴重侵犯《憲法第一修正案》的某種方式獲取;三是該消息中的內(nèi)容涉及高于一切的權利[5]。若完全不支持記者的拒證權，則意味著允許政府將新聞媒體“吞并”為“政府的調(diào)查部門”。之所以將記者拒證權定位為有限制性特權，主要的考量是維持自由傳播信息的公共利益與有效執(zhí)法的公共利益之間的平衡。比如，?？怂剐侣動浾呒取靥卦诳屏_拉多州報道槍擊事件時，因拒絕透露消息來源而入獄，那么記者是否應該有絕對的拒證權？記者作為自封的公務員的義務——激勵消息來源者提出關涉公共利益的議題。而強迫記者出庭作證，顯然會恐嚇潛在的消息來源提供者。盡管科羅拉多州的“盾法”保護記者免遭可能強迫其披露秘密消息的傳訊，但仍存在漏洞?！岸芊ā辈⒉煌耆o予記者超越或甚至等同于憲法特許權的保護;只要記者曾披露過關于秘密問題的任何內(nèi)容，他便放棄了特許權;除非記者與消息來源提供者就保密達成共識，否則便不能適用“盾法”;州盾法把自由撰稿人、圖書作者與有線電視運營商排除在外，而且法庭也不考慮“盾法”是否適用于以計算機作為大眾傳媒的人[4]。

“盾法”不僅保護記者，更要確保公眾能夠獲得關鍵信息。顯然，科羅拉多州的“盾法”包含了記者可能被強迫作證的例外情況。換言之，只有某行為對正義構(gòu)成迫在眉睫的或即刻的威脅時，該行為才能受到懲罰[16]。該標準旨在第一修正案保護的言論與限制的言論之間劃出一條界線。如果要求記者公開采訪來源，在刑事案件中，法庭只有在以下情況下才能命令記者披露消息來源：即信息對辯護十分重要、相關性極高，而且必要或關鍵，無法從其他來源處獲得[4]。鑒于法律不愿廣泛賦予記者拒證權的例外情況，若主張“盾法”以第一修正案為基礎，將使記者特權與牧師—懺悔者特權一樣廣泛，記者拒證權必然會面臨司法審判的質(zhì)疑。由于憲法《第一修正案》內(nèi)容的復雜性及不同的第一修正案原則，聯(lián)邦最高法院沒有試圖區(qū)分不同類型的新聞實體。但憲法《第一修正案》的目的是激勵和保護關于政府政策和人員的公開、廣泛和有力的辯論，真相對此至關重要，若記者保護消息來源的同時揭露真相而受到司法審判，則違背了第一修正案保護的內(nèi)在價值。此外，隨著媒體日趨多樣化和分散化，享有記者拒證權的主體問題也亟須厘清。

四、記者拒證權確立的路徑選擇

域外代表性國家關于記者拒證權的立法規(guī)定和實踐樣態(tài)，無疑為我國確立記者拒證權制度提供了啟示和參考。從域外的實踐經(jīng)驗看，法官的任務是要在相互沖突的法益、價值之間權衡，一方面在個案的具體環(huán)境下要考慮如何實現(xiàn)正義，另一方面要考慮如何對信息來源者的身份予以保護，從而明確記者拒證權的保護限度。而我國新聞媒體直接或間接隸屬于各級黨政機關，并非獨立于公權力之外，且新聞媒體自身也不斷產(chǎn)生秘密，比如“內(nèi)參”等，與西方國家新聞媒體的定位、作用、職責等并不完全相同。那么，試圖照搬西方國家關于記者拒證權的立法例或者判例規(guī)則，顯然是不合適的。在很大程度上說，記者拒證權的確立絕不是一個簡單的立法完善問題，其背后涉及復雜的價值沖突、法益衡量問題，而且必然與一個國家的時代條件和社會環(huán)境相適應，并隨著新聞法治、民主政治的發(fā)展而發(fā)展，因而需要認真理性對待。

關于記者拒證權的確立以及確立限度，本文認為，正確解決媒介倫理與司法公正的價值沖突，重在轉(zhuǎn)變既有的二元價值對立模式。倘若新聞消息來源不明確，尤其是其中某種言論被視為社會性禁忌的情況下，賦予記者拒證權會帶來一定社會風險，而這種社會風險是真實存在的，包括廣泛的事實誤判或其他錯誤。要想突破保密義務與作證義務沖突的困境，彌合價值的沖突，必須依賴法律對記者拒證權進行合理規(guī)制，以實現(xiàn)沖突價值的平衡和妥善。應當認識到，那些不顧自身安危勇于說出真實情況的人，為社會的公平正義做出了貢獻，這種努力和貢獻通常是以自陷法律風險或者利益受損作為代價的。在多數(shù)情況下，公眾受制于有缺陷的認知而保持沉默，使得輿論場并不能為信息來源提供者提供有效管用的救濟方式。在某種程度上，對泄漏重要信息的人員的身份之披露，將對那些樂于提供重要信息的社會成員產(chǎn)生激冷效應。如果樂于提供重要信息的人處在不得不考慮法院是否會發(fā)布命令以要求披露其身份，他們則可能選擇不提供相關信息。只有當存在一種反對此類身份披露的一攬子規(guī)則的時候，才會有人做出這樣的考慮[11]。而我國并不存在這樣的規(guī)則，記者拒證權更多是基于維護記者職業(yè)尊嚴的功利性訴求，缺乏一種整體性的價值認同和制度基礎，在價值原點層面與西方國家存在落差，短期內(nèi)很難在記者、公權力與信息源之間形成一種正當性的博弈關系，內(nèi)生張力不足，而且易于被虛無化[17]。比如，西方國家立法規(guī)定的保密義務主體是宣誓者，包括公務員和政府、軍隊的雇員等，而包括新聞記者在內(nèi)的公眾都沒有強制性的保密相關信息的義務。而我國實行全民保密的原則，《憲法》和《保密法》都規(guī)定全體公民都有保守國家秘密的義務，而且《刑法》規(guī)定的故意泄露國家秘密罪等相關犯罪的主體也都是一般主體。這使得我國確立記者拒證權的先天基礎不足。記者拒證權涉及媒介倫理與司法公正的價值平衡問題。記者拒證權在我國的確立，當然需要媒介倫理的考量，同時也要考慮司法公正的價值，要實現(xiàn)兩種價值的合理平衡。鑒此，一方面，立法中應考慮賦予記者拒證權。盡管我國現(xiàn)行的法律體系沒有關照到記者拒證權，但新聞職業(yè)道德中的有關條款含蓄地表達了保護匿名新聞源的意思，現(xiàn)實中也出現(xiàn)了記者為消息來源保密的事例[18]。對于記者的信息來源，不應在信息披露方面作過多的要求和限制，以使新聞傳媒能相對自由、及時地獲取新聞信息，充分保障新聞媒體在促進社會進步和維護公平正義等方面的價值。另一方面，對記者的拒證權又應做出一定的限制，并可從以下兩方面進行考量：一是信息的性質(zhì)。信息來源者提供的信息中含有的合法的公共利益的成分越大，對記者拒證權保護就顯得越重要;二是信息來源者獲取信息的方式。如果相關新聞信息是合法獲取的，則有助于對信息來源者的保護，否則將削弱對信息來源者的保護，除非相關信息的公開方面存在著可以作為抗衡力量的、明顯的公共利益，譬如信息來源者從事某種行為是為了揭露不公正等。

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〔責任編輯：張毫〕