馬榕

摘 要：表情包以其超強(qiáng)的趣味性和表現(xiàn)力，被廣泛應(yīng)用在微信、QQ等社交軟件當(dāng)中，在當(dāng)下，“斗圖”、“刷表情”已經(jīng)成為一種日常交流行為，形成了一種獨(dú)特的網(wǎng)絡(luò)流行文化，但也由此引發(fā)了一些肖像權(quán)侵權(quán)的問(wèn)題，成為表情包發(fā)展和掘金的一大障礙，也開(kāi)啟了法學(xué)界學(xué)者們對(duì)如何平衡社會(huì)公眾的言論自由、行為自由和肖像權(quán)人的權(quán)利問(wèn)題的思考。文章通過(guò)了解我國(guó)當(dāng)前的肖像商品化權(quán)的基礎(chǔ)理論，討論了在制作和使用“表情包”時(shí)應(yīng)該注意的問(wèn)題，明確肖像商品化權(quán)的保護(hù)范圍，從而對(duì)公民行使言論自由和行為自由的界限有了更清晰的把握。

關(guān)鍵詞：表情包;肖像商品化權(quán);肖像權(quán);合理使用

一、問(wèn)題的引出—“表情包”引發(fā)的糾紛

當(dāng)下在各種社交軟件中出現(xiàn)的各種“表情包”成為人們聊天時(shí)津津樂(lè)道的“談資”，這些表情包以一種詼諧幽默、具有吸引力和感染力的方式傳遞信息、表情達(dá)意，增加了人們之間的溝通和交流，現(xiàn)在幾乎每個(gè)用戶之間的交流都會(huì)帶上表情符號(hào)或表情包，且使用的比例逐年提高。表情包除了營(yíng)造一種輕松愉悅的環(huán)境外，還拉近了人們之間的距離。不難發(fā)現(xiàn)，在這些“表情包”中最受歡迎的是以名人明星照片制作的，包括本人的真實(shí)照片，其在影視劇當(dāng)中的角色照片、及以前兩種照片為原型制作的動(dòng)漫、卡通圖片，然后在這些圖片上面附加一些搞笑、幽默的文字、符號(hào)、圖形等制作成一系列的表情包，吸引人們下載使用。

然而在“表情包”廣泛流傳的同時(shí)，也帶來(lái)了一些問(wèn)題。據(jù)了解，近年來(lái)有關(guān)“表情包”侵權(quán)的案件增多，主要涉及因未經(jīng)允許使用名人、明星形象制作表情包被起訴侵犯肖像權(quán)，如2016年葛優(yōu)起訴藝龍旅行網(wǎng)稱：被告未經(jīng)允許在微博中擅自以“葛優(yōu)躺”這一來(lái)源于《我愛(ài)我家》情景劇中的影視形象表情包做配圖，并在每張圖片上都添加了臺(tái)詞，來(lái)宣傳被告的旅游項(xiàng)目及酒店預(yù)訂業(yè)務(wù)，侵犯了原告的肖像權(quán)，請(qǐng)求法院判令被告立即停止侵權(quán)，賠禮道歉并賠償經(jīng)濟(jì)損失。類似的案件還有發(fā)生于2009年的趙本山訴海南天涯在線網(wǎng)絡(luò)科技有限公司、谷歌信息技術(shù)（中國(guó)）有限公司侵犯肖像權(quán)案，原告稱被告未經(jīng)允許擅自在其網(wǎng)站“天涯社區(qū)”中的多個(gè)頁(yè)面中發(fā)布帶有趙本山卡通肖像的flash廣告，以推廣被告推出的產(chǎn)品，侵犯其肖像權(quán)，請(qǐng)求法院判令二被告立即停止侵權(quán)，賠禮道歉并進(jìn)行經(jīng)濟(jì)賠償。此外，還有“惡搞”他人照片并制作成表情包發(fā)布在網(wǎng)上后被起訴侵犯名譽(yù)權(quán)等案件。

“表情包”還能侵權(quán)？為什么有些侵權(quán)者甚至都沒(méi)意識(shí)到自己的行為會(huì)觸及到對(duì)別人肖像權(quán)的侵犯？下面將對(duì)這些問(wèn)題在理論上進(jìn)行闡述和說(shuō)明，相應(yīng)的提出解決這些問(wèn)題的建議。

二、“表情包”中反映的肖像商品化權(quán)問(wèn)題

對(duì)于以上出現(xiàn)的因“表情包”引發(fā)的案例中我們可以得出，分析這些行為是否觸犯某人的肖像權(quán)，關(guān)鍵在于分析清楚影視作品中的角色形象和以真人為原型制作的動(dòng)漫形象等虛擬人物的肖像能否作為權(quán)利人肖像權(quán)保護(hù)的對(duì)象。

一般來(lái)說(shuō)，肖像是將自然人的面部特征通過(guò)繪畫(huà)、攝影、雕塑等造型藝術(shù)形式在物質(zhì)載體上再現(xiàn)的視覺(jué)形象。而作為人格權(quán)進(jìn)行保護(hù)的肖像權(quán)，是指自然人依法享有的、以與“自己的”肖像有關(guān)的人格權(quán)。那影視劇中的角色形象和是肖像權(quán)保護(hù)的對(duì)象嗎？以知名人物為原型設(shè)計(jì)的卡通人物是否也是肖像權(quán)的保護(hù)客體？

理論上講，影視角色在影視劇中有自己的特定身份，但是呈現(xiàn)在公眾面前的還是扮演該角色的演員，一些學(xué)者認(rèn)為影視劇中的角色形象應(yīng)該是著作權(quán)保護(hù)的對(duì)象，不屬于演員本人的肖像權(quán)保護(hù)的范圍。但事實(shí)上，如果演員在影視劇中扮演的角色與扮演者本人的外貌高度重合或者說(shuō)沒(méi)有巨大的差異，角色僅僅是對(duì)演員本人經(jīng)過(guò)了一定的修飾呈現(xiàn)的，這就使普通大眾一看到該影視角色就能立馬聯(lián)想到扮演者，甚至辨認(rèn)出該演員的真實(shí)形象與身份，那么，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定表情包中的影視形象屬于該演員的肖像權(quán)保護(hù)范圍。

另外，以知名人物為原型設(shè)計(jì)的卡通人物也應(yīng)該成為“肖像權(quán)”保護(hù)的對(duì)象，因?yàn)榭ㄍ?huà)屬于繪畫(huà)藝術(shù)的一種特定形式，可以作為再現(xiàn)肖像的造型藝術(shù)手段，只要卡通漫畫(huà)所反映的是具有可識(shí)別性的自然人形象，該卡通形象就可以歸屬于肖像概念的范疇，也因?yàn)樵谥谱鞅砬榘鼤r(shí)主體的卡通形象具有特殊識(shí)別性，如果再加上某些與人物形象有關(guān)的經(jīng)典臺(tái)詞、動(dòng)作作為旁白表述，使人物形象的整體明確指向公眾印象中的某個(gè)真實(shí)人物的肖像，所以就包涵在主體肖像權(quán)的權(quán)利范圍之內(nèi)。所以，如果以某特定指向的知名人物制作動(dòng)漫表情包，且被用來(lái)從事商業(yè)經(jīng)營(yíng)活動(dòng)的話，應(yīng)當(dāng)視為是侵犯肖像權(quán)的行為。

綜上所述，我認(rèn)為在我國(guó)法律缺乏對(duì)虛擬角色肖像商品化權(quán)明確保護(hù)的情況下，可以試圖通過(guò)擴(kuò)大“肖像權(quán)”的保護(hù)范圍來(lái)保護(hù)現(xiàn)實(shí)生活中日益增多的虛擬角色的肖像商品化權(quán)。即不僅包括真實(shí)人物的肖像、還包括演員在影視劇中的角色形象，以及以真實(shí)人物為原型制作的卡通、動(dòng)漫形象都應(yīng)該成為肖像權(quán)保護(hù)的對(duì)象。

另外，還需要注意到的問(wèn)題是：肖像權(quán)作為人格權(quán)之一，是具有非財(cái)產(chǎn)性，以人格利益為內(nèi)容的民事權(quán)利，既不具有任何財(cái)產(chǎn)性質(zhì)的內(nèi)容，也不能用金錢(qián)去衡量，但是隨著市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的發(fā)展，肖像等人格標(biāo)識(shí)的商業(yè)化利用現(xiàn)象卻又普遍存在，這使得原本民法傳統(tǒng)理論所確定的人身權(quán)與財(cái)產(chǎn)權(quán)的界限不那么明晰。肖像權(quán)的內(nèi)容已經(jīng)不只是精神利益方面的，還包括由其所派生的財(cái)產(chǎn)利益。尤其是社會(huì)中的知名人物，如名人明星，對(duì)其肖像的再利用更是具有巨大的社會(huì)影響力、知名度和感召力，能夠吸引公眾的廣泛關(guān)注，產(chǎn)生巨大的經(jīng)濟(jì)價(jià)值。商家也正是抓出了這一商機(jī)，利用公眾對(duì)名人明星的特殊情感，以名人明星的肖像做廣告來(lái)達(dá)到一呼百應(yīng)的效果，我們可以看到形形色色的商品、服務(wù)中會(huì)出現(xiàn)某個(gè)知名人物的宣傳痕跡，以此提高商品知名度，增加商品銷(xiāo)量。

事實(shí)上，肖像商品化權(quán)的內(nèi)容包括兩個(gè)方面：第一是其消極權(quán)能，即權(quán)利人有權(quán)禁止他人擅自將自己的肖像用于商業(yè)化利用，如果將權(quán)利人的肖像在未經(jīng)允許的情況下用于商業(yè)化用途，使社會(huì)公眾將其與權(quán)利人建立聯(lián)系，誤導(dǎo)公眾，權(quán)利人有權(quán)獲得救濟(jì)。第二是積極權(quán)能，包括肖像的再現(xiàn)權(quán)和使用權(quán)。肖像權(quán)人有權(quán)選擇是否再現(xiàn)自己的肖像以及再現(xiàn)自己肖像的途徑;同時(shí)，肖像權(quán)人有權(quán)決定肖像權(quán)的使用人、使用的范圍以及獲取報(bào)酬的權(quán)利。所以，肖像商品化權(quán)產(chǎn)生的利益應(yīng)該屬于肖像權(quán)人。

三、如何安全的制作、使用表情包

詼諧幽默的“表情包”下是權(quán)利人肖像商品化權(quán)的保護(hù)內(nèi)容，但“表情包”本身又是制作者二次創(chuàng)作的作品，它是制作人對(duì)名人、明星等的攝影作品進(jìn)行再次加工處理而形成的改編作品，二次創(chuàng)作雖然對(duì)創(chuàng)作性的要求較低，但這種二次創(chuàng)作的作品仍然受《著作權(quán)法》保護(hù)。因此，在制作、使用表情包的過(guò)程當(dāng)中，存在著各種利益的交融，一方面是制作、使用者的創(chuàng)作自由和言論自由，一方面是肖像權(quán)人對(duì)自己肖像權(quán)的保護(hù)，如何平衡二者的利益，是必須要理清的問(wèn)題。

對(duì)于司法實(shí)踐中出現(xiàn)的因“表情包”侵犯肖像權(quán)的案件中，需要執(zhí)法者對(duì)某一行為是侵犯肖像權(quán)的行為還是對(duì)肖像的合理使用問(wèn)題做一個(gè)明確的判斷，這里就涉及到一個(gè)對(duì)肖像權(quán)的合理使用問(wèn)題?，F(xiàn)實(shí)中對(duì)合理使用的判斷還是存在一定的難度，不同的人對(duì)合理使用有不同的理解和認(rèn)識(shí)，為了劃定一個(gè)比較統(tǒng)一的認(rèn)識(shí)，我認(rèn)為在使用、制作“表情包”時(shí)，應(yīng)該注意以下問(wèn)題：

（一）獲得肖像權(quán)人許可

肖像權(quán)人的許可分為明示和默示兩種。明示是指肖像權(quán)人以簽訂合同、委托授權(quán)、許可使用等方式授權(quán)他人使用其肖像。默示是指肖像權(quán)人雖然沒(méi)有公開(kāi)表明許可他人使用其肖像，但是通過(guò)推定可知肖像權(quán)人默許他人使用其人物肖像。例如，在社交平臺(tái)中頻繁出現(xiàn)某公眾人物的真人表情包，并沒(méi)有遭到他的反對(duì)或起訴，可視為默許使用。獲得肖像權(quán)人的許可是安全制作“表情包”的前提條件之一。

（二）不以營(yíng)利為目的

一般網(wǎng)民在社交平臺(tái)上使用公眾人物表情包，基本上都是用作私人聊天，并不以營(yíng)利為目的，這種情形下，一般不構(gòu)成侵權(quán)。但是，當(dāng)下需要特別警惕的是，一些企業(yè)、互聯(lián)網(wǎng)公司和個(gè)人利用免費(fèi)下載的公眾人物表情包做營(yíng)銷(xiāo)、廣告宣傳，而且故意采取模糊處理，試圖通過(guò)打擦邊球的方式讓自己既能搭便車(chē)又能免責(zé)，這種做法是不可取的。如果將肖像用于營(yíng)利性用途就超過(guò)了合理使用肖像的范疇，應(yīng)當(dāng)向肖像權(quán)人征得許可。

（三）不能丑化他人

在社交平臺(tái)上使用公眾人物的表情包，大多數(shù)情形是為了搞笑和放松。但是表情包的制作和使用應(yīng)當(dāng)以尊重肖像權(quán)人的人物形象為前提，不能丑化他人人格、詆毀他人形象。表情包是以他人的人物形象為原型，根據(jù)《最高人民法院關(guān)于審理名譽(yù)權(quán)案件若干問(wèn)題的解答》，如果配以惡意的文字或扭曲原人物形象，對(duì)他人造成不良影響的，就屬于侵犯名譽(yù)權(quán)的行為。之前在網(wǎng)絡(luò)中充斥著大量的惡搞表情，如《還珠格格》中“福爾康”這一角色被網(wǎng)友做成各種各樣的咆哮表情包廣泛傳播，里面有大量丑化演員周杰形象的表情。周杰雖未起訴，但是當(dāng)被問(wèn)及對(duì)于自己表情包的看法時(shí)，周杰有些憤怒，認(rèn)為這樣玩表情包是“把文藝作品中的角色低俗化、惡搞化，這是對(duì)作品的不尊重”。因此，制作“表情包”時(shí)要注意不要貶損他人人格，詆毀他人形象，以免給他人造成傷害。網(wǎng)友在用表情包娛樂(lè)的時(shí)候，不要觸及法律的紅線，這既是對(duì)自己的保護(hù)，也是對(duì)他人的尊重。

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