李美儒 龐允琛

摘要：信息化時代，大數(shù)據(jù)悄然走進人們的生活并在商業(yè)領域被廣泛運用，大數(shù)據(jù)“殺熟”現(xiàn)象也在企業(yè)的經營管理中出現(xiàn)。從何為大數(shù)據(jù)殺熟出發(fā)，探究其本質，并對其行為的合法性進行分析，對大數(shù)據(jù)殺熟的法律規(guī)制進行思考，并對該行為的市場監(jiān)督與管理進行了探討。

關鍵詞：大數(shù)據(jù);大數(shù)據(jù)殺熟;法律規(guī)制;消費者;市場監(jiān)管

中圖分類號：F830? ? 文獻標識碼：A

文章編號：1005-913X（2019）06-0065-04

一、何為大數(shù)據(jù)殺熟

步入信息化時代，我們每天醒來都很有可能看到新的世界。從PC到智能手機，從社交網(wǎng)絡的興起到遍及生活等，所有的改變都只是一瞬，大數(shù)據(jù)也悄然走入了我們的生活，在商業(yè)領域得到廣泛應用，在不斷實踐的過程中大數(shù)據(jù)“殺熟”現(xiàn)象出現(xiàn)了。

2018年3月，我國各大社交網(wǎng)絡、新聞媒體上曝出多個APP應用存在“殺熟”現(xiàn)象。這些APP通過大數(shù)據(jù)技術分析用戶信息，繪制每一個用戶的精準“畫像”，識別顧客價格敏感度，判斷用戶支付意愿，從而給出高于普通顧客的價格，而被“識別”的用戶都是該APP的老顧客，因而稱為“殺熟”。

實際上，被媒體列為殺熟的行為并不全是大數(shù)據(jù)殺熟。例如，不同用戶在打車價格上的差異雖是“差異化定價”，但并不應被列為大數(shù)據(jù)“殺熟”，因為其并非根據(jù)用戶的“生”與“熟”來區(qū)別定價。如果深入分析很多所謂“殺熟”行為則可能涉及不同平臺的成本差異等問題，這些行為并非“殺熟”，因而對大數(shù)據(jù)“殺熟”這一行為還應做出更嚴格的概念界定。

結合網(wǎng)友看法與前人研究成果，將“大數(shù)據(jù)殺熟”定義為基于互聯(lián)網(wǎng)平臺的用戶數(shù)據(jù)，商家依托大數(shù)據(jù)技術掌握消費者身份與行為數(shù)據(jù)，根據(jù)用戶的“生”與“熟”而進行的一種應用于互聯(lián)網(wǎng)商務行業(yè)的歧視性定價行為。

二、大數(shù)據(jù)殺熟是價格歧視的一種表現(xiàn)

傳統(tǒng)的“殺熟”是新老用戶在同一平臺上的價格不同;大數(shù)據(jù)“殺熟”則是商家利用大數(shù)據(jù)收集老用戶信息，對其支付意愿做出判斷，使不同的老用戶在同一個平臺上的價格不同，有一定的技術含量，卻可能經媒體曝光與有意導向后激增顧客的不滿情緒，甚至涉及違法。

實際上，大數(shù)據(jù)“殺熟”是價格歧視的一種表現(xiàn)。由于“熟客”認為與商家熟絡會獲得更好的服務與更優(yōu)惠的價格，免于“貨比三家”，所以他要為自己的“粘性”支付更高的價格，有較高的轉移成本。對商家而言，“熟客”的價格彈性更小，“殺熟”比“殺生”更有利，因此，“殺熟”本質上是一種價格歧視策略。

從概念的外延上來看，價格歧視包含于差異化定價中。所謂的價格歧視，是指某一經營者在同一交易時間內，對同一種商品或服務實行兩種或者兩種以上的價格的行為。大數(shù)據(jù)“殺熟”正是商家希望實現(xiàn)一級價格歧視而利用大數(shù)據(jù)技術的一種行為，是價格歧視的一種表現(xiàn)。

“殺熟”聽上去并不地道，似乎涉及價格欺詐行為，但是并非所有的“殺熟”行為都違法，判斷大數(shù)據(jù)“殺熟”行為是否違法的關鍵在于商家是否在消費者不知情的情況下利用大數(shù)據(jù)采集信息進行同一商品或服務的不同定價。

三、判定價格歧視違法行為的標準

（一）研究價格歧視的必要性

差異化定價是現(xiàn)代經濟生活中的普遍現(xiàn)象，是經營者應對市場競爭的有效手段。但在消費者不知情的情況下利用大數(shù)據(jù)信息實現(xiàn)價格歧視時，就形成了違法的大數(shù)據(jù)殺熟行為。這種不正當?shù)膬r格競爭行為會使其他經營者與消費者陷入不利的境地。如果得不到有效的法律規(guī)制，現(xiàn)有的市場經濟秩序就會紊亂。為避免此類現(xiàn)象的發(fā)生，有必要先在學理上理解價格歧視現(xiàn)象本身，找出其違法行為的標準，進而為相關司法規(guī)制奠定基礎。

（二）價格歧視及其法律界限

實行價格歧視的主體僅指具有市場支配地位的經營者。通常來看，私人企業(yè)往往就是這一主體。這類企業(yè)為了擺脫競爭帶來的負面效應，就會考慮實行價格歧視。而他們應具有相當?shù)膲艛嗄芰Γ駝t，應付高額價金者的歧視相對人就會停止這筆交易，進而轉向其他賣方。如此一來，實施價格歧視的經營者很難獲利。

價格歧視的對象就是交易相對人。結合上述分析，交易相對人是與占有市場支配地位的企業(yè)相互交易的人。從法律關系方面來看，這就包括自然人與法人等法律主體;而從經濟學領域來看，就既包括經營者，也包括消費者。

《價格法》規(guī)定“提供相同商品或者服務，對具有同等交易條件的其他經營者實行價格歧視 ”屬于不正當價格行為。認定價格歧視存在與否，就要分析兩個方面的構成條件：第一，該買賣合同法律關系中的買受方是否也是經營者。倘若買受方不是經營者，而是純粹的消費者，那么賣主對買主實行不同價格的行為就是合法價格行為。第二，考察買主提出的交易條件是否“同等”。如果作為買主的經營者提出了不同的交易條件，賣主對其實行不同價格的行為就是合法的。所以要判斷是否存在價格歧視，關鍵是要看經營者是否提出了同等的交易條件。

這些交易條件包括送貨距離、結算方式、付款期限以及售后服務等。購買商品或其他服務的消費者（買方）如果在四個方面提出了相同的條件，提供商品或者其他服務的賣方經營者就不能對他們實行定價差異。否則，就是對具備同等交易條件的經營者（買方）實行價格歧視，此時就可以適用《價格法》第十四條的規(guī)定來對之進行相應的處罰。

大數(shù)據(jù)殺熟就是價格歧視的一種典型代表。在“殺熟”現(xiàn)象中，企業(yè)通過大量收集用戶的訂單、偏好、年齡、收入等信息，對不同的用戶或新老用戶分別制定不同的價格。關鍵是買方在使用該企業(yè)的APP或者其他網(wǎng)絡平臺與賣方進行交易時所提出的上述四個條件不會有太大的差別。由于是線上交易，故不必考慮交貨地點或送貨距離這個因素。至于結算方式，線上支付的渠道不外乎微信、支付寶和銀行卡等方式，這些典型的支付方式所蘊含的結算風險基本一致。因而買方在結算方式上基本一致，付款期限也就基本同步了。而售后服務需要結合具體的服務來分析。典型的服務包括我們日常的訂票訂酒店等常規(guī)服務。經過大量的走訪和問卷考察以及對理論模型的分析，我們發(fā)現(xiàn)消費者在線上購買服務時通常都不會考慮售后服務的問題。不像在傳統(tǒng)的實體交易，用戶在購買商品或者服務后，還會結合商品的特性來咨詢賣家有關售后服務的問題。所以，我們認為線上交易中的售后服務也不會有太大的差異。此時，商家們在線上實行價格歧視（即大數(shù)據(jù)殺熟）的行為失去了理論依據(jù)和法律根據(jù)。這就為大數(shù)據(jù)殺熟的法律規(guī)制提供了必要。

四、大數(shù)據(jù)殺熟的法律規(guī)制

（一）電商法

新近頒布的《中華人民共和國電子商務法》規(guī)定：“電子商務經營者根據(jù)消費者的興趣愛好、消費習慣等特征向其提供商品或者服務的搜索結果，應當同時向該消費者提供不針對其個人特征的選項，尊重和平等保護消費者合法權益?！彼?，經營者在利用平臺大數(shù)據(jù)進行定價時，必須適當?shù)乜刂品諆r格的針對性，不能根據(jù)消費者個人的交易習慣或愛好等信息數(shù)據(jù)來實行差異化定價，除非是一個數(shù)量較為龐大的消費群體所共有的特征。故從電商法的角度來看，大數(shù)據(jù)殺熟是要被禁止的。但也并不能因此而否定差異化定價的合理性。電商法的功能在于規(guī)范限制電商平臺的經營行為和保障消費者的合法權益。該條規(guī)定實際上是給商家敲響一個警鐘：要保障消費者的知情權與選擇權，至少不應該侵犯。這樣一來，對于商家提供的價格較高的服務，買方就能根據(jù)自身的實際情況來自愿選擇，也增加了商家的利潤，而更重要的是能讓消費者在享受“物有所值”的服務中感受到市場交易的公平公正。這就是電商法的價值。

（二）消費者權益保護法

對于標價的要求，《中華人民共和國消費者權益保護法》規(guī)定“商店提供商品應明碼標價”。這同樣適用于電商平臺。這就對商家提出了更高的要求。由于網(wǎng)絡技術的發(fā)展，消費者在電商平臺的平均搜索成本大為下降。商家與消費者之間有一條不可逾越的信息鴻溝。信息的嚴重不對稱，很容易導致平臺誤判消費者的正常需求，進而給消費者推出相關的附帶服務。這些服務可能會超出消費者的需求，但他們別無選擇，而只能用更高昂的價格來購買這些實際上已經“過量”的服務。電商平臺就是利用這層不透明的信息隔膜，盡可能避免買方“能省即省”的心理減損自己的利潤。殊不知此行為已構成違法。

（三）反壟斷法

《中華人民共和國反壟斷法》禁止市場支配者在沒有正當理由的情況下，對條件相同的交易相對人在交易條件上實行差別待遇。如果電商平臺中的商家具有該法強調的市場支配地位，那么判斷“殺熟”與否實際上就有賴于是否存在正當理由。一般來說，商家會根據(jù)批量大小與地域不同來實行差異化定價。地域不同會影響商家的運貨成本，進而在差異的價格中體現(xiàn)出來。而至于批量大小能成為商家實行差異化定價的根據(jù)，是因為批量大小不同會導致周轉率不同。周轉率和商家的交易成本也是成正比的。所以，批量大小和地域不同都是反壟斷法所指的正當理由。反之，如果僅僅是以用戶個人消費習慣及愛好等為依據(jù)，在信息不對稱的前提下獲取不正當?shù)睦?，如典型的大?shù)據(jù)殺熟行為，就不能認為是正當理由。

（四）民法

大數(shù)據(jù)殺熟現(xiàn)象一般發(fā)生在差旅訂票和旅游服務的網(wǎng)站。這些網(wǎng)站是溝通消費者與最終服務的提供者的橋梁。而網(wǎng)站作為這些商家的代理人，只代理他們與消費者實施交易行為。所以按照委托代理或者是信托的原則，網(wǎng)站所提供的報價應該是最終服務提供者的真實報價，絕非依靠大數(shù)據(jù)技術計算出的“可接受報價”。網(wǎng)站應該真實地反映商家的定價指標，這是電商平臺運營的合法性基礎。所以，諸如大數(shù)據(jù)殺熟的行為都可以被認定為違反委托代理原則的事實。對此，相關民法可予以規(guī)制。

（五）小結

上述四個部門法與《價格法》構成了規(guī)制大數(shù)據(jù)殺熟行為的基本法律體系。但這個體系還有待進一步完善。例如，某一電商平臺的殺熟行為過甚，涉案金額巨大，就可以考慮用刑法來規(guī)制，從而擴大規(guī)制大數(shù)據(jù)殺熟行為的法律體系。總之，由于交易的網(wǎng)絡化，相關的法律體系也應日漸完備化與系統(tǒng)化，這也是我們建設法治國家的要求。

五、大數(shù)據(jù)殺熟的市場監(jiān)督與管理

并非所有差異化定價都是違法行為，也并非所有“認為”的殺熟行為就是大數(shù)據(jù)“殺熟”，具體的非法的大數(shù)據(jù)“殺熟”有待進一步劃分與討論，法律法規(guī)所禁止的價格歧視行為是在市場交易中必須杜絕的。然而，由于大數(shù)據(jù)“殺熟”的隱蔽性與迷惑性、信息的不對稱性，以及消費者對自身維權意識淡薄，不良商家往往會鉆空子，通過“千人千價”謀取最大利潤。

對違法行為的規(guī)制中，相關法律法規(guī)和市場監(jiān)督與管理同樣重要，在極具隱蔽性的大數(shù)據(jù)殺熟行為中市場部門的作用更是不容忽視。因而，如何開展好對大數(shù)據(jù)殺熟的市場監(jiān)督與管理是值得思考與探索。

（一）消費者對大數(shù)據(jù)殺熟合法性的理解

為了解消費者對大數(shù)據(jù)殺熟行為的相關看法，筆者通過線上與線下同時在多個地區(qū)發(fā)放問卷，并將所回收問卷進行篩選、剔除以保證問卷質量，最終回收有效問卷213份。為了保證本次調查數(shù)據(jù)合理有效、調查結果具有科學性，筆者對數(shù)據(jù)進行了統(tǒng)計與分析，問卷信息采集集中于攜程用戶，年齡、職業(yè)等信息配比合理，符合用戶人群特點。

針對“您對殺熟現(xiàn)象的道德與法律評判”一題，有47.64%的攜程用戶表示“若公司能保障消費者享有知情權，則合法;否則就是違法”，37.74%的用戶表示“在道德方面應被譴責但不違法”，認為殺熟“屬于違法行為”的用戶占比8.96%，而認同“在道德和法律方面都不應被譴責”的用戶僅占5.66%。

大部分用戶能夠正確地認識大數(shù)據(jù)殺熟行為的合法性，理解“若公司能保障消費者享有知情權，則合法;否則就是違法”，不過，仍然有相當大的一部分消費者認為“在道德方面應被譴責但不違法”，可見相當多的消費者對該行為合法性的理解有較大誤差，法律部門與市場部門應為消費者做更多與大數(shù)據(jù)殺熟行為相關法律知識的普及。

事實上，在消費者知情的情況下，通過提供消費者差異化商品或服務以收取不同價格，價格在相應區(qū)間內基于不同商品或服務或增或減價格，即價格應在消費者所能接受的且符合市場正常秩序與價值的范圍內，這些差異化商品或服務使消費者得到能滿足自身需求的商品或服務，有更好的體驗感，這樣的行為在經濟學上稱為價格歧視，消費者對該行為應該予以認同，商家的這種行為應是合法的。若進一步分析，也可以判斷出這種行為并非價格法第七條規(guī)定中的價格歧視。

然而，當商家在給消費者提供相同商品或服務卻在消費者不知情的情況下根據(jù)消費者支付意愿而定出不同價格行為時，該行為應為違法行為，損害消費者多個合法權益。消費者對該行為要積極否定，堅決維護自身合法權益，絕不“姑息”這樣的“殺熟”行為。

（二）商家對大數(shù)據(jù)殺熟的應用廣泛性

實際上，在互聯(lián)網(wǎng)商務中大數(shù)據(jù)技術被廣泛應用，商家將其用于殺熟的現(xiàn)象也屢見不鮮。根據(jù)調查顯示，僅有6.13%的用戶認為自己和身邊的人都未曾被殺熟，認為自己和身邊的人都曾被殺熟的用戶高達33.96%，并不清楚是否曾被殺熟的用戶有35.85%。

根據(jù)上述調查，商家對大數(shù)據(jù)殺熟的應用較為廣泛。盡管存在消費者對大數(shù)據(jù)殺熟行為的誤解，調查結果存在一定誤差，但其數(shù)據(jù)仍舊有一定的說服力。在“您了解到的殺熟現(xiàn)象主要出現(xiàn)在”一題中，用戶認為各個領域存在的殺熟現(xiàn)象大致相同，其中酒店訂房和旅游景點訂票較多，分別占28%和25%，機票、車票次之，占比分別為19%和17%，其他領域較少。

根據(jù)沃德氣象臺數(shù)據(jù)顯示，在商家“大數(shù)據(jù)殺熟”這一行為被媒體曝光后，消費者不滿情緒激增，用戶開始回歸“貨比三家”，部分消費者針對同類APP進行比對或不同用戶在同一APP上進行比對，以得到最低價格或證實商家的“殺熟”行為。當前，APP用戶粘性發(fā)生變化，在各個社交論壇、網(wǎng)頁上的言論以及筆者在問卷調查與訪談中可以看出，消費者出現(xiàn)較多不滿情緒，用戶滿意度出現(xiàn)下滑趨勢。商家這種非法的大數(shù)據(jù)“殺熟”行為是一種透支消費者信任的自殺性行為，不利于市場良性運行，因而市場的監(jiān)督與管理的必要性不言而喻。

（三）價格部門對大數(shù)據(jù)殺熟的管控情況

價格部門對大數(shù)據(jù)殺熟這一行為沒有做出明確回應，未涉及較大變革，但其管控條例早已明確價格歧視的違法性，但是，由于大數(shù)據(jù)殺熟的隱蔽性與信息的不對稱性等，目前存在管控不到位的情況。價格部門缺乏詳細且有針對性的大數(shù)據(jù)殺熟行為管控條例，不良商家利用法律漏洞謀取利潤，消費者難以保護好自身權益。

（四）大數(shù)據(jù)殺熟的市場監(jiān)督與管理思考

1.消費者積極維護自身合法權益

消費者可以偽裝成生客，打亂瀏覽興趣，貨比三家，不讓系統(tǒng)識別出個人信息，不被系統(tǒng)鎖定等，正確地理解大數(shù)據(jù)殺熟的合法性，勇敢拿起法律武器去切實保證自身合法權益。法律部門的監(jiān)管縱然是十分重要的，但是只有當消費者自身去約束企業(yè)時，當消費者對企業(yè)提出更高的要求時，企業(yè)才能被迫停止這種行為，大數(shù)據(jù)殺熟才能被更好地管控。

2.企業(yè)自覺遵守道德與法律的約束

企業(yè)的目的是盈利，是追求利潤最大化。在大數(shù)據(jù)時代，企業(yè)獲得了更多優(yōu)勢，擁有更先進的技術手段，企業(yè)應利用好大數(shù)據(jù)技術去服務用戶，滿足顧客的定制化需求，提高自身產品或服務質量，通過雙贏的方式去促進市場的良性運行，擁有高度的社會責任感，而非在不對稱的信息面去詐騙消費者，牟取利益，商家要堅決抵制大數(shù)據(jù)殺熟的行為，正確運用好大數(shù)據(jù)服務用戶，創(chuàng)造價值。

企業(yè)應該清醒地認識到，這種“殺熟”行為實際上是一種透支消費者信任的行為，是短視行為，短期內牟取利益不利于企業(yè)長足發(fā)展，損害消費者利益的同時也對自身商譽造成影響。若企業(yè)保持高度社會責任感，正確運用好大數(shù)據(jù)，在合理規(guī)劃下不僅能為消費者帶來好處，也能節(jié)約資源，去庫存提利潤，促進社會主義市場經濟秩序健康發(fā)展。

3.價格部門要嚴格把控，維護市場秩序

市場監(jiān)管是維護市場公平競爭的重要途徑。價格部門要進一步加大監(jiān)管力度，提出相應的管控條例，規(guī)范監(jiān)管程序。市場的監(jiān)督與管理應在法律的框架內進行，依法管理是市場監(jiān)督的必然要求。此外，要切實保護消費者的合法權益，維護市場價格穩(wěn)定，保障市場公平競爭秩序，在法律的軌道上進行嚴格把控，絕不姑息以身試法者，杜絕大數(shù)據(jù)殺熟的非法行為。同時，引導與鼓勵合法競爭，通過企業(yè)之間的競爭相互制約，并運用網(wǎng)絡監(jiān)管等新方式，創(chuàng)新市場監(jiān)管模式。

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