摘要：沖突規(guī)范以法律關系或其包含的問題為范圍，法律關系的復合化引發(fā)了沖突規(guī)范范圍的交際，形成交際范圍。交際范圍紊亂定性，繼而致亂司法，涉域外夫妻不動產關系的不同法律適用實踐即資例證。范圍交際問題的解決，既要厘清法律關系間的繼起或平行關系結構，如此方可確定法律適用的方案;又要厘定主次、平行和競合型交際范圍的關系性質，如此方可確定法律適用的規(guī)則。對交際范圍應別其類型以主要、獨立和任一法律關系的沖突規(guī)范規(guī)制之。范圍交際是法律關系間動態(tài)變遷使然，交際范圍的解決則需要司法能動與立法深度。

關鍵詞：沖突規(guī)范;復合性范圍;法律適用;夫妻財產;不動產物權

基金項目：司法部國家法治與法學理論研究項目“論‘海牙判決項目的最新發(fā)展”（18SFB1009）

中圖分類號：D997 ? ?文獻標識碼：A ? ?文章編號：1003-854X（2019）07-0137-08

引言：被遺忘的“范圍”

沖突法理論研究的重心，多聚焦于沖突規(guī)范的“系屬”;而實踐關切之焦點，則常糾纏于沖突規(guī)范的“范圍”。范圍在前，系屬在后，沖突規(guī)范構造上的前后結構隱喻了實踐關切超前、理論研究滯后的現實。當下立法及理論研究的精致，從沖突規(guī)范系屬構造的精細可見證，而范圍的問題則常被忽視，或至少未提升到與系屬同等關切的程度。因此，國際私法或沖突法的發(fā)展歷程實可歸結為系屬的精致化過程，其歷史也就是系屬的進化簡史，范圍幾無發(fā)展，且其對沖突法的進程似無所助益。沖突法學界重“系屬”而輕“范圍”的傳統(tǒng)，主要與范圍的屬性及沖突規(guī)范的作用方式有關。

沖突規(guī)范以具有涉外性的民商事關系為調整對象，此處之“涉外”是以法域而非國家作為標準。①其范圍在性質上已經進入了法院地民商事實體法的范疇，依我國學科劃分的標準，沖突規(guī)范的范圍問題屬于民商法學科的研究對象。沖突規(guī)范的“范圍”被理解為“法律關系”或法律關系中的“問題”，其質料淵源于法院地法律體系，更確切而言，淵源于法院地的私法概念和范疇。立法者是以法院地國內民商事法律概念和術語為原料，構造沖突規(guī)范的范圍。這也就意味著，沖突規(guī)范的范圍在性質上屬于法院地法律體系，這也決定了沖突規(guī)范的悖論或辯證性：一方面，沖突規(guī)范致力于不設立場地超越國內法律，并在國內法與外國法平等觀之的基礎上進行中立選法;另一方面，沖突規(guī)范作用的發(fā)揮必須借力一個支點，這個支點就是其范圍，也因此，法院地法通過范圍對沖突規(guī)范進行了隱秘的滲透或支配。簡言之，由于現代化的沖突規(guī)范以特定的法律關系或問題為解決對象，法院地法作為無法清空的原點，為沖突規(guī)范直接提供此類概念或范疇作為構造原料。職是之故，范圍的構造、選擇、解釋與應用也就是立足法院地法的現成之舉，沖突法采取的是拿來主義的態(tài)度，國內民商事實體法奉獻何種法律概念或范疇，提供哪些類型的法律關系，在沖突法上只需要因應配置相關的系屬即可。這就牽涉到沖突規(guī)范的作用方式。

沖突規(guī)范的作用方式進一步淡化了對沖突規(guī)范“范圍”的研究要求。沖突規(guī)范的作用方式主要依賴系屬中的連接點，連接點即是全球法律版圖中的定位系統(tǒng)。盡管沖突法自始至終是以“更好的法”或“最好的法”的擇定為使命②，但終究由于法律與空間關系的固化而不易覺察地被轉變?yōu)閷Α案玫牡赜颉被颉白詈玫牡赜颉钡淖非?，從而導致沖突法特別癡迷于對地域的選擇。在此理念下，沖突規(guī)范的范圍問題不是問題，沖突法理論研究和立法使命只在于如何供給好的“系屬”，而非好的“范圍”。是故，沖突法的發(fā)展是以連接點或系屬的完善程度為標尺進行衡量的，系屬也不斷地從單一、粗放的狀態(tài)，向精細③、精致④、復合化、結構化⑤、實體化⑥，以及智能或靈敏化等方向發(fā)展。

然而立足司法實踐觀之，“系屬”在理論研究和立法上顯得過度完美，這尤其表現為沖突法理論研究和立法上的許多問題，但在實踐中卻不是問題。更多被當事人和司法者所思考或迷惑的問題卻是那些被遺忘了的、不被認為是問題的問題，即沖突規(guī)范的“范圍”問題。盡管國內民商事實體法對法律關系及其問題的研究非常深入，但由于國內私法與國際私法對“法律關系”的關注切面及使用意向不同，國內私法對法律關系的研究成就不敷國際私法選法之用，下文兩例案件即堪佐證。兩案例均關涉到域外夫妻不動產關系的法律適用⑦，出現司法歧異和歧義的并非系屬的理解和運用，而恰是范圍的分析與斟酌決斷。

一、問題：交際范圍致司法分歧

案例一是“朱邱瑩瑩與劉曉宇等房屋買賣合同糾紛”⑧ （以下簡稱朱案）。該案基本案情如下：朱邱瑩瑩（原告）與案外人Z于1974年在美國登記結婚，后Z作為買受人與北京某公司簽訂《商品房買賣合同》，購買位于北京順義區(qū)的房屋，房產證載明房屋所有權人為Z。2011年4月，Z與劉曉宇（被告）簽訂買賣合同，被告委托某房地產開發(fā)公司代為辦理過戶手續(xù)，房屋過戶至被告名下。2011年7月，原告起訴被告等，主要的訴訟請求為：確認被告與Z所簽買賣合同無效。

受案法院經審查后認為，案涉合同無效。理由有二：一是無權處分，二是惡意串通。法院在關于無權處分問題的法律適用中明確本案準據法為中國大陸法律及司法解釋。其選法說明如下：（1）本案原、被告均為臺灣地區(qū)籍貫，案件應參照涉外案件進行處理。（2）不動產物權適用不動產所在地法律;當事人沒有協議選擇合同適用的法律的，應當適用履行義務最能體現該合同特征的一方當事人經常居住地法律或者其他與該合同有最密切聯系的法律。（3）本案中，涉案房屋所在地為北京，訴爭的房屋買賣合同也簽訂于北京，現朱邱瑩瑩起訴要求確認買賣合同無效，應當適用中華人民共和國相關法律及司法解釋。

案例二是“郭淑敏與林春妗、王萍房屋買賣合同糾紛案”⑨ （以下簡稱郭案）。案情簡介如下：案外人H與林春?。ū桓嬉唬┯?983年結婚。二人在廈門市有一處不動產，其房產證顯示權利人為H。后郭淑敏（原告）與Y公司（賣方，受H與被告一委托售房）簽訂《房屋買賣合同》，房屋交付原告使用，但至案件起訴時仍未辦理過戶手續(xù)。1995年1—5月，H與被告一歷經離婚、復婚，及再離婚，婚姻期間育有一女H1。后H與王萍（被告二）于1999年在我國臺灣地區(qū)結婚，育有一女H2。2009年6月，H去世，H2聲明放棄繼承。2012年12月，原告起訴，訴請兩被告協助過戶。

針對本案的法律適用問題，受案法院說明如下：（1）訟爭房產的夫妻財產關系的法律適用，因H和被告一并未就法律適用達成協議，根據《中華人民共和國涉外民事關系法律適用法》（以下簡稱《涉外法律適用法》）第24條，應適用臺灣地區(qū)相關規(guī)定。（2）房屋買賣合同履行的法律適用，因上述《房屋買賣合同》未就法律適用進行約定，根據《涉外法律適用法》第41條之規(guī)定，應適用中華人民共和國法律。（3）法定繼承的法律適用，根據《涉外法律適用法》第31條之規(guī)定，應適用不動產所在地法律即中華人民共和國法律。

對比兩案例可見，二者均有基本相同的法律關系結構，即夫妻共有的不動產單方轉讓給第三人后，引發(fā)合同效力之爭。對于此類訴求的法律適用，朱案受理法院直接給出了兩條選法依據，一是不動產物權適用不動產所在地法，二是合同在當事人沒有選法的情形下，適用特征履行法或其他最密切聯系地法。兩條法律依據均指向了中國大陸地區(qū)的法律，因此該案的法律適用為我國法律。郭案的受理法院也給出了選法依據，分別是涉外夫妻財產關系、涉外合同關系、涉外法定繼承的沖突規(guī)范。選法依據及其說理似乎很明確，然而在此種明確性的背后卻是對各種法律關系的關系間結構，以及對特定法律關系或問題的沖突規(guī)則選用的模糊化處理。簡言之，兩個案例在選法說理方面存在如下兩個緊要的問題：

（1）案涉法律關系間關系結構未明確厘清，以致案件定性及法律選擇思路不明。從上述兩案所涉法律關系看，事實上兩案均不只是單純地涉及一個法律關系，還涉及兩個或兩個以上的法律關系的交際而形成的法律關系群。在司法實踐中，特別是涉及到婚姻家庭領域中的財產問題，往往都存在著較為復雜的法律關系交際群。我國沖突法在進行法律選擇時也正是根據法律關系的性質發(fā)揮其規(guī)范原理的。因此，不厘清法律關系間的結構，就難以準確地進行選法。

就朱案而言，案涉法律關系至少涉及如下數類：首先是涉外房屋買賣合同關系;其次是涉外夫妻財產關系;再次是涉外合同關系。要解決本案的法律適用，必須明確此三類法律關系之間的關系性質：是平行關系、包容關系，還是相繼的先決關系。不同的關系定性，《最高人民法院〈關于適用中華人民共和國涉外民事關系法律適用法〉若干問題的解釋（一）》（以下簡稱《涉外法律適用解釋（一）》）設定了不同的選法依據⑩，這就意味著法律關系間關系結構的不同存在不同的選法方案。暫且不論理論上及我國司法解釋中先決問題的界定分歧，以及可能導致問題復雜化的時際沖突問題，簡化而言，原告的訴求，事實上決定于兩個需要先行解決的問題，即原告與Z之間的夫妻財產關系，以及房地產開發(fā)公司與Z之間的房屋買賣合同關系。兩個先決問題之間彼此是相對獨立的平行關系。因此，朱案就涉及到縱向（先決）和橫向（平行）法律關系的錯綜所形成的交際。從判決說理看，法院并未對這些法律關系彼此之間的關系結構和性質進行梳理，法律適用之立足依據也就語焉不詳。就郭案而言，案涉法律關系至少包括如下數類：一是涉外合同關系（原告與H、被告一之間）;二是涉外結婚關系（H分別與被告一、被告二之間）;三是涉外離婚關系（H與被告一之間）;四是涉外夫妻財產關系（H分別與被告一、被告二之間）;五是涉外繼承關系（H與被告二、H1、H2之間）。從法院判決說理看，只是分別列舉了涉外夫妻財產關系、涉外繼承關系、涉外合同關系，但沒有說明這些法律關系的關系性質，相應地，對于此類法律關系的法律適用及其準據法所解決的問題，也缺乏明確說明。

綜上，兩案案情略有不同，但均涉及到共同的問題，即夫妻財產，特別是以房產為表現形式的夫妻不動產的問題。該問題的法律適用需要首先確定其所涉法律關系在交際的法律關系群中的定位問題，是獨立的平行關系，還是相繼的先決關系，抑或是包容的總分關系。畢竟不同性質的關系間關系定位，在理論上將決定法律適用規(guī)則選擇的不同。兩案中，裁判文書均未對各法律關系彼此間關系進行說明，因此在法律適用上也就是一本糊涂賬。

（2）對涉外夫妻不動產關系定性相歧，導致兩案法律適用規(guī)則的選用沖突。涉外夫妻不動產關系的法律適用規(guī)則，兩案也出現了對立：在朱案中，受案法院援引的規(guī)則是不動產物權適用不動產所在地法，即《涉外法律適用法》第36條。而在郭案中，受案法院援引的規(guī)則則是涉外夫妻財產關系的沖突規(guī)范，即《涉外法律適用法》第24條。兩種選法規(guī)則的對立凸顯了司法實踐對涉外夫妻不動產關系適用法律的定性，及其所導致的選法結果和適用上的不一致。二者之間，何去何從？又或者，是否應走第三條道路，即本法和其他法律沒有規(guī)定時，援引《涉外法律適用法》第2條第2款的最密切聯系兜底調整？

上述兩問題在本質上是同一個問題在兩個層面的呈現：即涉外夫妻不動產法律關系是否應作為先決問題，從而依先決問題的法律適用規(guī)則進行處理，以及涉外夫妻不動產關系本身的法律適用規(guī)則的選擇。此兩個層面的問題在本質上并非是沖突規(guī)范系屬的理解和應用上的問題，真正的問題是由沖突規(guī)范所針對的具體法律關系或問題即“范圍”的兩種交際形態(tài)觸發(fā)的：一種形態(tài)是法律關系的并存型交際，即案涉兩個或以上的法律關系，彼此之間或平行并存或相繼并存;一種形態(tài)是法律關系的整合型交際，即案涉兩個或以上的法律關系因交際被整合成一個獨立的法律關系，如涉外夫妻不動產物權關系。正是對于兩類交際范圍在理解和定性上的不明確或分歧，造就了法律選擇方案和法律選擇規(guī)則的選用錯亂。

二、成因：范圍交際致定性紊亂

概言之，兩案所涉及的共同問題是涉外夫妻不動產的法律適用，受案法院的處理存在兩個層面的問題：一是沒有厘清法律關系之間的關系，二是在涉外夫妻不動產關系的法律適用上出現差異。前者致涉外夫妻不動產關系的法律適用于法無據;后者致涉外夫妻不動產關系的法律適用不統(tǒng)一。究其根由，乃是作為沖突法調整對象的涉外法律關系之間的交際所致。

在宏觀上應明確的是，涉外民事法律關系的發(fā)展如萬千氣象，而規(guī)范涉外民事法律關系的沖突規(guī)范在數量上則相對很少。以非常有限的沖突規(guī)范去應對不斷發(fā)展變遷的涉外民事法律關系，就需要在兩個方面下功夫：一方面，應有合理的立法技術安排，即在立法上應確立法律適用的一般規(guī)則和兜底規(guī)則，避免無法可依現象;另一方面，應有精湛的司法技藝運作，即在司法上應通過能動但積極的定性，將涉外民事關系在類型上進行整合，盡可能將新型或復合化的法律關系納入既有沖突規(guī)范的范圍進行調整。上述兩案例所涉及的兩個層面的問題即是涉外民事關系類型在特定案件中的兩種形態(tài)、三種交際結構：

（1）法律關系間的繼起結構，即一類法律關系構成另一類法律關系的前提或廣義上的先決關系。例如，兩案中的涉外夫妻財產關系之于涉外合同關系，涉外繼承關系之于涉外合同關系，涉外結婚關系之于涉外夫妻財產關系，以及涉外夫妻財產關系之于涉外繼承關系，等等;（2）法律關系間的平行結構，即兩類法律關系相對獨立，彼此之間的法律適用互不干擾。例如，案涉涉外合同關系與涉外侵權關系;（3）法律關系之間的整合結構，即兩類法律關系出現綜合或融貫現象，形成相對獨立的法律關系。例如，案涉夫妻關系與不動產物權關系之間的融合，形成涉外夫妻不動產關系。當然，本應還有第四種交際結構，即兩類法律關系具有包涵與被包涵的關系，如涉外夫妻財產關系就包容了涉外不動產關系，從而后者作為前者的一個組成部分。只不過，在上引案例中并不涉及此類交際形態(tài)，此處不贅。

法律關系間的交際現象，對法律適用提出了新的課題。傳統(tǒng)的沖突規(guī)范規(guī)制對象，也就是所有沖突規(guī)范范圍集合構成的涉外民事關系，在類型上的劃分是簡單明確的，各種沖突規(guī)范范圍彼此之間的邊界在理論上也是相對清晰的，因此，出現一種單一類型的法律關系，根據定性或識別，配置相應的法律關系“本座”，對號入座，納入特定沖突規(guī)范進行調整，法律沖突及其適用的問題就得到了解決。然而，當代法律關系的細化，彼此之間的分合糾纏，特別是在鮮活的、不受法律條條框框限制的民事生活實踐的創(chuàng)造和推動下，法律關系在分與合兩個維度的快速發(fā)展，對司法者既有的定性或識別框架帶來了前所未有的困惑。涉外遺囑信托的法律問題，以及上引案例中涉外夫妻不動產物權關系問題，在司法實踐中使司法者如何定性產生了決斷上的困難。在此法律關系與彼法律關系之間，此沖突規(guī)范與彼沖突規(guī)范的選用之間，相同問題在不同司法機關手中產生的司法分歧和差異就特別凸顯問題之所在。對上引案涉法律關系的交際所致的兩個層面的問題，從而有必要在理論上進行分析檢討。

對于第一層面的范圍交際，即并存型交際產生的法律適用問題，其本質是選法方案的選擇問題，而非具體法律規(guī)則的選擇問題。鑒于平行法律關系之間的法律適用相對簡單，此處主要論述繼起法律關系彼此之間的法律適用。案涉涉外夫妻財產關系與涉外合同關系的法律適用，即為本文所關注的第一個層面的問題。解決此問題的關鍵不是對法律關系本身性質的定性，即不是沖突規(guī)范的選擇問題，而是對兩類法律關系之間的關系的定性，關涉的是法律選擇方案的選擇問題。簡單地說，涉外夫妻財產關系與涉外合同關系之間，如果構成先決問題，則應按照先決問題的法律適用方案進行法律適用;如果不構成先決問題，則應另當別論。如此，在法律適用的方案上至少存在如下三種可能的選擇：

第一，分別適用。即將交際的兩類法律關系進行區(qū)分，并采取不同的沖突規(guī)范進行調整。此種方案又可細分為兩類：一是各自適用法院地沖突規(guī)范，我國司法解釋即是如此。二是分別適用法院地及主要問題準據法所屬國沖突規(guī)范，此方案正是教科書中的法律適用方案，即在被確定為先決問題之后，主要問題適用法院地沖突規(guī)范指引的準據法，而先決問題的法律適用方案之一即是根據主要問題準據法所屬國沖突規(guī)范確定準據法。第二，統(tǒng)一適用。即將先決問題和主要問題合并，統(tǒng)一由一個準據法進行調整。此種統(tǒng)一適用的方式有二：一是統(tǒng)一由規(guī)范主要問題的沖突規(guī)范及其指向的準據法進行調整，二是統(tǒng)一由規(guī)范先決問題的沖突規(guī)范及其指向的準據法進行調整。我國司法實踐中，同一個案件的兩級受案法院曾采取了上述兩種不同的做法。 第三，有限制的分別適用。即原則上應分別適用，但夫妻財產關系對第三人的效力則另行單獨適用：一是適用夫妻財產關系的沖突規(guī)范。有文獻在比較域外立法之后建議認為：“夫妻財產關系對夫妻雙方以及第三人的效力，依照夫妻財產關系所適用的法律?！睋?，可“保護財產交易的安全和善意第三人的利益?！?二是適用財產所在地法。 從邏輯上看，夫妻財產關系與任一方與第三人之間的法律關系構成先決關系，夫妻財產關系對第三人的效力問題正好處于先決問題與主要問題之間的中介或過渡狀態(tài)，如上引朱案中，朱邱瑩瑩之夫單獨處分不動產給第三人，其有無處分權的問題就既牽涉夫妻財產關系，又牽涉其與第三人的合同關系。該問題即是所謂的“先決性”，原則上應由主要問題準據法判斷之：如認定無權處分不影響合同效力者，也就是承認物權行為的獨立性或無因性，則涉外夫妻財產關系的法律適用就不應成為先決問題，從而該問題應由主要問題準據法裁斷之;如認定無權處分影響合同效力者，也就是不承認物權行為的獨立性或無因性，而是將其視為是合同法上的效力問題，如此，則涉外夫妻財產關系的法律適用就成為先決問題，繼而可能存在不同的法律適用。本方案正好是將溝通兩類法律關系的“先決性”問題單列出來，由先決問題的準據法調整之，其他問題則分別用兩類法律關系準據法適用之。

由上可見，第一層面法律關系的交際產生的問題有二：一是對此類交際法律關系不進行梳理，其法律適用方案就無任何依據;二是對此類交際法律關系進行梳理后，還存在上述不同的三種選擇，這在理論和司法實踐中均有體現。究竟如何抉擇，依據何在，理解上的分歧必將引發(fā)司法上處理的紊亂或不一。

對于第二層面的范圍交際即整合型交際產生的法律適用問題，其本質則是法律選擇規(guī)則的選擇問題，即如何定性，進而如何選擇具體沖突規(guī)范的問題。以上引兩案所涉夫妻不動產的法律適用為例，其在邏輯上也可分為三種做法：其一，將夫妻財產關系定性為上位概念，不動產物權關系作為下位概念，從而按照上位概念吸收下位概念的做法，將涉外夫妻不動產物權關系定性為涉外夫妻財產關系，從而由規(guī)范涉外夫妻財產關系的沖突規(guī)范指引準據法進行調整。上引郭案中，受案法院的裁判即是如此;其二，將不動產物權關系定性為上位概念，夫妻財產關系作為下位概念，從而按照上位概念吸收下位概念的做法，將涉外夫妻不動產物權關系定性為涉外不動產物權關系，繼而由規(guī)范不動產物權關系的沖突規(guī)范指引準據法進行調整。在上引朱案中，受案法院的裁判即是如此;其三，不對該法律關系進行分解和吸收，而是根據“自體” 觀念將其視為一個獨立的新型法律關系，從而援引無法可依時應適用的一般選法原則，或者兜底選法規(guī)則 ?進行選法調整。此方案只是理論上的分析，未見實踐案例。

對于涉外夫妻不動產關系的法律適用，司法實務之所以出現相反裁決，其根由應是對該法律關系的復合性的不同側重，或者說對交際的兩類法律關系的分割。推而言之，任何兩類法律關系的交際都可能觸發(fā)兩種選法路徑：或者以某一法律關系吸收另一法律關系，從而擇一選法;或者并重之，從而按照新的法律關系類型進行選法。

綜上可見，上引兩案例的法律適用之分歧，是法律關系，也就是沖突規(guī)范的范圍在兩個層面的兩種類型的交際導致的選法紊亂：第一層面，法律關系間的交際，并沒有產生新的法律關系，而是形成了不同法律關系間的不同結構。就繼起型法律關系而言，滋生了統(tǒng)一適用、分別適用與具有合并性質的有限制的分別適用等選法方案;第二層面，不同法律關系間的交際，形成了一類法律關系，通過吸收或轉化的方式，滋生了三類法律適用路徑。這正是問題的成因之所在。

三、解決：交際范圍的個案解析

涉外夫妻不動產法律適用在方案和規(guī)則上的多元，在現象上乃是沖突法中的定性偏差所致，于本質上則是對沖突規(guī)范范圍所涉法律關系在發(fā)生交際時所形成的關系結構及關系性質的解析不到位。因此，要合理解決法律關系交際所致問題，應逐步厘清交際的層次，厘定交際法律關系的性質。

首先，對于范圍交際所致的法律關系層次問題，不論是平行型，還是繼起或先決型法律關系結構，立足我國規(guī)則框架與司法語境，均應采分別適用的用法方案。對此，《涉外法律適用法解釋（一）》第12、13條已作明確規(guī)定。將所交際的兩類法律關系進行相對獨立化，分別按照所涉法律關系的性質進行法律適用，是我國業(yè)已明確的司法立場。但必須指出的是，該司法立場實質上提出了一個前提，即應首先厘清所涉法律關系的層次，即是先決型還是平行型。盡管法律適用的處理在方案上一樣，但援引的法律依據是不同的：如是前者，則應援引第12條;如為后者，則應援引第13條。顯然，文引兩案例雖然在各自的判決書中分列了所涉各類法律關系及相應沖突規(guī)范，但并沒有對各類法律關系的關系結構進行分析，也就不可能正確地援引法條依據。事實上，兩案判決書中均未明確上述第12、13條之規(guī)定。只不過，正因為該兩條規(guī)定均采取分步適用的選法方案，因此司法實務中的模糊化處理或不處理，并不會產生結果上的差異。這是司法者之幸，但卻是司法裁判之不幸。

正確的裁判說理應是：（1）確定案涉主要問題的法律關系為涉外合同關系;（2）確定案涉涉外夫妻不動產關系為主要問題的先決問題;（3）援引《涉外法律適用法解釋（一）》第12條之規(guī)定，分兩類法律關系分別進行定性與選法;（4）確定涉外夫妻不動產關系的法律適用，并得出結果;（5）最后根據涉外合同關系的法律適用及先決問題的結果，進行法律適用并裁判之。

其次，對于范圍交際所致的法律關系的性質問題，宜根據交際的重心在法律適用上進行吸收式選法，而非作為新型法律關系另行選法。就兩案所涉涉外夫妻不動產關系的法律適用而言，從交際角度看，該法律關系涉及夫妻財產關系，以及不動產物權關系。疑難的是如何進行吸收：一方面，不動產物權關系可以被視為上位概念，從而細分為人身關系中的不動產物權關系，以及財產關系中的不動產物權關系。如此，不動產物權關系就吸收了夫妻不動產物權關系，從而應援引不動產物權的沖突規(guī)范進行選法調整;另一方面，夫妻財產關系作為上位概念，可細分為夫妻動產物權關系，以及夫妻不動產物權關系，從而不動產物權關系被吸收到涉外夫妻財產關系中，由后者的沖突規(guī)范進行選法調整。二者的分野，正構成文引兩案例的兩類選法取向。

兩類吸收方式中，宜采第二種吸收方式，即將涉外夫妻財產關系置于不動產物權關系之上，從而由規(guī)范涉外夫妻財產關系的沖突規(guī)范為涉外夫妻不動產關系確定準據法。主要理由如下：（1）就案涉焦點問題而言，其核心是不動產物權在夫妻之間的歸屬問題，而非不動產本身的登記與異議、種類與內容等物權糾紛。根據法理、涉外夫妻財產關系在內容上主要包括夫妻撫養(yǎng)義務，夫妻繼承權、夫妻財產制。而不動產物權在內容上則主要包括物權類型、范圍、內容和行使、變動、保護方法等。 據此，文引案例需要解決的是不動產應歸屬夫妻共同財產，還是一方之個人財產，是關于財產在夫妻之間的歸屬問題，從而決定著一方有無處分權，繼而決定與第三人的買賣合同是否有效。該問題因此更多地隸屬于涉外夫妻財產制，也就是涉外夫妻財產關系的范疇。（2）即便夫妻財產制是不動產物權變動的原因，但也不應歸入不動產物權的范疇，而應歸入夫妻財產關系的范疇。根據最高人民法院相關司法解釋，應區(qū)分物權變動的原因關系和結果關系，唯就結果關系可定性為物權關系，而對原因關系則應另行據實定性。 由此可見，通過原因與結果的區(qū)分，案件所涉夫妻之間的財產歸屬作為原因關系應脫離物權范疇獨立定性。（3）從特殊優(yōu)于一般的原則出發(fā)，夫妻之間的不動產物權關系是不動產物權的特殊關系，規(guī)范夫妻不動產物權關系的沖突規(guī)范應得到優(yōu)先適用。從文本的體系解釋出發(fā)，《涉外法律適用法》第36條針對的是一般不動產物權關系，第24條則針對的是夫妻之間的動產和不動產關系。身份關系的存在為不動產物權關系注入限制性或特定性因素，而不是相反。如果類推作為最密切聯系規(guī)則的特征履行法，那么此處也可擬制一個新概念，即應根據特征性法律關系確定法律適用。顯然，涉外夫妻關系構成涉外不動產物權關系的特征性屬性，從而應按該特征法律關系確定法律適用。

對于案涉夫妻不動產的法律適用，首先應通過重心吸收的方式，以涉外夫妻財產關系之范疇吸收不動產物權關系;其次則應援引規(guī)制涉外夫妻財產關系的沖突規(guī)范進行選法適用。因此，兩個層面的法律關系交際問題之解析遵循不同方式：對于第一個層面的交際，解決的問題是法律關系間的關系，解析方式是相對獨立化，維持交際結構中的各法律關系，再別而定性、選法。對于第二個層面的交際，解決的問題是個別法律關系的定性，解析方式是吸收，將交際的法律關系視為一個法律關系，通過分析該法律關系的性質重心，根據主要的或特征性的法律關系性質進行定性、選法。

四、提升：交際范圍類型化解決的方法論

科學應有超越的指向和抱負，脫胎于實踐但更應超越實踐，繼而批判和指導實踐。法律科學也理當如此。國際私法作為法律科學在解決選法中的交際范圍問題時也不應拘泥于個案，滿足于具體案件的具體解決，而應建立具有批判和超越性的方法論，為各類交際范圍提供一般的解決方案，引領或指導個案中的司法。鑒于法律關系交際所形成的關系間問題的解決較為明晰，此處從略，而集中闡述法律關系交際形成的沖突規(guī)范交際范圍之解決。要建構解決交際范圍的一般方法論，需要先行提煉范圍交際的類型;而范圍交際規(guī)律及其類型化結果的把握，則立足于一個前交際狀態(tài)的理想化的范圍體系，這就是以涉外私法關系為總范疇的范圍金字塔體系，可分為四個層級：

第一層級是涉外私法關系，作為統(tǒng)率所有涉外民商事法律關系的總范疇，其居于金字塔尖;第二層級是對該總范疇的逐層展開而具體化為各類子法律關系（包括但不限于涉外物權、涉外之債、涉外婚姻、涉外繼承，等等）、亞子法律關系（以涉外之債為例，可進一步分解為包括但不限于涉外契約、涉外侵權、涉外不當得利、涉外無因管理，等等），以及更具體化的各類法律關系（以涉外契約為例，可進一步分解為包括但不限于涉外買賣合同、涉外租賃合同，等等）;第三層級是對各法律關系的進一步細化，是為法律關系的構成方面（以涉外買賣合同為例，可進一步分解為當事人的締約能力、合同形式要件，及合同實質要件，等等）;第四層級則是對各構成方面的再次特定化，是為法律關系構成方面的若干要素（以涉外合同實質要件為例，可將其進一步分解為包括但不限于合同的成立、效力、權利義務、違約責任，等等）。

該金字塔體系具有揭示和批判功能：一方面，通過與各國國際私法立法的范圍體系之比對，可以揭示各國國際私法立法的完整性和全面性，避免立法缺漏。易言之，完善的國際私法立法，其沖突規(guī)范范圍在構造上應覆蓋全部的涉外私法關系;否則就可能出現立法缺漏;另一方面，循此方式提煉各國國際私法立法的范圍體系，可看出其立法的精細與概括程度，一般而言，如果一國國際私法立法的范圍構造更多的是以更具體的子法律關系或法律構成方面、構成要素為表現形式，即重心向下，則該國國際私法立法就趨于精細，從而在法律選擇上更精準合理，但其司法中的選法工作量相應提高，涉外司法負荷較重;反之，如果一國國際私法立法的范圍構造更多的是以更抽象或宏觀的子法律關系或更高層級的范疇為表現形式，即重心向上，則該國國際私法立法就趨于粗放，相應地在法律選擇上就要概括簡單得多。以唐《永徽律》中“化外人相犯”條為例，其范圍可抽象為“一切涉外法律關系”，這是一個比涉外私法關系更上位的范疇，因此，盡管該律中僅有一條沖突規(guī)范，但它卻有兩方面的效果：一是無所不包，所有涉外法律關系，包括涉外公法關系均有法可依;二是也正是因為無所不包，其調整各具體法律關系或問題時，也就缺乏必要的針對性，體現了選法的簡單、粗放。

在此種邊界明晰的范圍金字塔體系中，范圍不會發(fā)生交際，各范圍都有相應的系屬對應之，從而使法律適用變得清晰、明確。但人類的民事生活實踐不會自閉于人為的體系，即便是有秩序的金字塔體系，各種創(chuàng)造性的生活實踐會不斷地沖擊、瓦解此類體系的禁錮，從而摧毀該體系內各范疇之間的固化邊界，范疇的邊界開始流動、融合，形成范圍的交際現象。概括而言，各范圍的交際形態(tài)按照其交際結構可初步歸為如下三類：（1）主次型交際。即兩類法律關系的結合，形成一主一輔的偏正關系結構，例如文引案例所涉及的涉外夫妻不動產物權關系即屬此類。該法律關系可解析為涉外夫妻財產關系和涉外不動產物權關系，其中，涉外夫妻財產關系屬于主要的法律關系，是偏正結構中的“正”關系;而涉外不動產物權關系則屬于次要的法律關系，是偏正結構中的“偏”關系;（2）平行型交際。即兩類法律關系的結合，形成平行并重的關系結構，例如涉外遺囑信托關系可歸為此類。該交際法律關系可分為涉外遺囑關系和涉外信托關系，二者沒有明顯的偏正結構或主次關系，既可以是涉外遺囑關系中的信托問題，也可以是涉外信托關系中的遺囑問題，具有并重性;（3）競合型交際。即兩類法律關系的結合，形成重疊兼容的關系結構，并體現為具體特定的法律關系或問題，例如涉外無單放貨問題，在其上凝聚的是涉外合同關系和涉外侵權關系的交際;再如涉外締約過失問題，在其上凝聚的也是涉外合同關系與涉外侵權關系的交際。

對各類交際范圍如何調整，在邏輯上存在三種法律適用方式：一是由交際法律關系中某一法律關系的沖突規(guī)范進行調整;二是由交際法律關系中任一法律關系的沖突規(guī)范進行調整;三是由兜底沖突規(guī)范或沖突規(guī)范的一般原則進行調整。具體而言，宜分交際范圍的類型進行分別調整：（1）對于主次型交際關系，應根據主要法律關系的沖突規(guī)范進行調整。就文引案例中的涉外夫妻不動產物權關系，涉外夫妻財產關系作為主要的法律關系，因此應由其相應沖突規(guī)范調整涉外夫妻不動產物權關系。（2）對于平行型交際關系，其法律適用較為復雜，如能根據案涉問題將平行型交際關系轉化為主次型交際關系，則可依其主要法律關系沖突規(guī)范確定法律適用;否則，依據兜底選法規(guī)則或一般選法規(guī)則進行法律適用，似更為合理。（3）對于競合型交際關系，則可由當事人任擇法律關系性質，再據之援引相應的沖突規(guī)范。

必須指出的是，法律關系彼此之間的邊界是相對的，但當代私法關系不可遏制的重要發(fā)展趨勢之一即是各法律關系間界限的模糊、流動或轉化，這就為立足法律關系定性基礎之上的選法體系帶來了挑戰(zhàn)。選法體系要求的是對法律關系的明確定性，然后據此進行選法分配，無視法律關系變遷和交際過程中定性的相對性，可能導致選法的簡單和不當。交際關系的復雜性也要求其得到獨特的相應對待或處理，就此而言，為交際法律關系確定不同于各單一法律關系的相對獨立的選法規(guī)則，應是更為合理的選法方式?？傊?，這可能過度地擴展選法體系的規(guī)模。因此，要更好地回應法律關系的交際對選法體系提出的新課題，就不僅需要積極能動的司法，也需要在立法上維持一個穩(wěn)定但又開放的選法體系。當然，是活生生的交際實踐，而非抽象的交際分析，才能磨礪出更成熟的司法技術和更有生命力的選法體系。范圍交際的現象見證的是人類民事生活的豐富程度，交際范圍的解決則考驗人類理性的發(fā)展高度。

注釋：

① 如黃進教授在其研究中即以“涉外案件”涵蓋了涉港、澳、臺的案件。參見黃進等：《中國國際私法司法實踐研究（2001—2010）》，法律出版社2014年版。

② 阿爾德里克最早提出法律選擇標準：即審判員應該適用他認為是較好并較為有用的法律。參見[英]馬丁·沃爾夫：《國際私法》，李浩培等譯，北京大學出版社2009年版，第24—25頁。

③ 如我國立法對涉外結婚條件的法律適用，在系屬的構造上就從行為地法（婚姻締結地法）轉變?yōu)閷偃朔ǎü餐洺＞铀胤?共同國籍國法）優(yōu)先，屬人法與行為地法（在一方國籍或經常居所地結婚的，適用婚姻締結地法）相結合的模式。

④ 選法的精致化表現為多種形式，其中之一可稱作為法律選擇的階梯化（choice ladder）安排。大多數新沖突規(guī)范采用了以最密切聯系精神為指引、顧全現實的階梯選法模式，按照合理性遞減的序列安排法律適用。

⑤ 1973年《關于產品責任法律適用的海牙公約》中沖突規(guī)范系屬的連接點即為“消費者慣常居所地+產品取得地”。有觀點將其稱為結合性連接點。肖永平：《沖突法專論》，武漢大學出版社1999年版，第46—47頁。

⑥“有利于”連接點的引入，體現了立法的實體考慮。

⑦ 需要說明的是，涉臺案件雖然不能等同于涉外案件，但鑒于最高人民法院有法官曾強調：司法實踐中，對于涉港、澳、臺案件的審理，一直比照涉外案件處理。因此，在法律選擇與適用的規(guī)則和方法論上，涉臺案件與涉外案件的處理是一致的。

⑧ 參見“朱邱瑩瑩與劉曉宇等房屋買賣合同糾紛一審民事判決書”，北京市二中院（2011）二中民初字第14811號判決書。

⑨ 參見“郭淑敏與林春妗、王萍房屋買賣合同糾紛一審民事判決書”，廈門市海滄區(qū)人民法院一審（2013）海民初字第172號判決書。

⑩ 參見《涉外法律適用法解釋（一）》第12、13條規(guī)定。

我國理論界對先決問題的界定確定了三個條件，其中核心要件是對該問題的法律適用存在法院地與主要問題準據法所屬國的兩條不同沖突規(guī)范，并為先決問題確定了不同的準據法，從而導致主要問題存在兩種不同的解決方案。J. Fawcett and J. Carruthers（eds.）， Cheshire， North & Fawcett on Private International Law， 14th edition， Oxford University Press， 2008， p.52. 但《涉外法律適用法解釋（一）》僅明確了先決問題的構成條件是“涉外民事爭議的解決須以另一涉外民事關系的確認為前提”。

薩維尼的“法律關系本座說”正是基于此種原理而構建。[德]薩維尼：《法律沖突與法律規(guī)則的地域和時間范圍》，李雙元等譯，法律出版社1999年版。

平行法律關系之間的法律適用，由于二者的獨立性，原則上應分別進行定性和法律適用?！渡嫱夥蛇m用法解釋（一）》第13條正是如此規(guī)定的。

《涉外法律適用法解釋（一）》第13條規(guī)定：“案件涉及兩個或者兩個以上的涉外民事關系時，人民法院應當分別確定應當適用的法律?！?/p>

參見廣州市中級人民法院（2009）穗中法民四終字第48號判決書。

汪金蘭：《關于涉外婚姻家庭關系的法律適用立法探討》，《現代法學》2010年第4期。

焦燕：《論涉外夫妻財產制的法律適用》，《江蘇行政學院學報》2007年第6期。

所謂“自體”觀念，即是自成一體的、獨立的觀念。韓德培先生就將“意思自治”與“最密切聯系”的組合，視為是調整合同的獨特的規(guī)則體，并用“自體法”來對譯“proper law”，可謂翻譯中的“信達雅”。

如《奧地利國際私法》第1條即規(guī)定了“最密切聯系原則”，在無法可依時，法院可將該原則具體化為選法規(guī)則，確定準據法。

如《涉外法律適用法》第2條第2款規(guī)定了“最密切聯系兜底”規(guī)則，在該法及其他法律沒有規(guī)定時，法院可根據該規(guī)則進行選法。

參見劉想樹主編：《國際私法》，法律出版社2015年版，第144—145、257頁。

參見“最高人民法院關于印發(fā)修改后的《民事案件案由規(guī)定》的通知”（法[2011]42號）。

有文獻認為，未來的沖突規(guī)范在范圍上應當具有的特征之一即是“狹窄和具體化”，諸如只調整損害額度問題，而不是寬泛的侵權或合同問題。Symeon C. Symeonides， The American Choice-of-Law Revolution： Past， Present and Future， Martinus Nijhoff Publishers， 2006， p.435. 這實際上就是沖突規(guī)范范圍在上述中的重心下沉，盡可能啟用法律問題或其構成方面，而非法律關系。

作者簡介：張春良，西南政法大學國際法學院教授、博士生導師，重慶，401120。

（責任編輯 ?李 ?濤）