王旭玲　王旭霞

正義如普洛透斯之面，變化莫測，古今中外的哲學家和法學家都試圖看清這張面孔并揭開隱藏于其背后的真相。柏拉圖的《理想國》一書就是圍繞理想國家的正義問題論證的，他認為每個人都必須依附于社會存在，必須遵守維持社會秩序的普遍法則，追求的利益必須符合社會整體利益，“正義”就是每個公民在其位謀其政，所以正義就是理想國家的基石。亞里士多德是系統(tǒng)論證正義的第一人，他認為正義是一種相互之間尊重他人人格的品質，也是相互之間利益均衡的善，他將正義區(qū)分為分配正義和校正正義，并認為無論哪種正義都存在于平等之中，他認為的平等是一種比例平等，所以他所謂的“正義”就是相等的東西給予相等的人，不相等的東西給予不相等的人，[1]這與他的特權觀念相一致。烏爾比安對正義做了一個經(jīng)典的定義：“正義是給予每個人應得的部分的這種堅定而恒久的不變的愿望?！彼麖纳鐣娣峙涞暮侠硇哉J識正義，認為公平對待每一個人，使他們得到應得的，正義即公平。美國社會學家萊斯特·沃德（Lester Ward）持有的則是一種平均主義的正義觀?？枴ゑR克思（Karl Marx）認為正義就是每個人的需求得到滿足。英國社會學家赫伯特·斯賓塞（Herbert Spencer）認為正義的最終目標就是自由。伊曼紐爾·康德（Immanuel Kant）也認為自由就是正義：“一個人的意志能夠按照普遍的自由法則同另一個人的意志結合起來。”[1]蘇格蘭哲學家威廉·索利（William Sorley）認為正義是自由和平等協(xié)調發(fā)展。約翰·羅爾斯（John Rawls）在他的《正義論》中也試圖將自由和平等結合起來，自由只受自身限制，平等的目的是為了增加社會的自由總量。不同之處在于他意識到社會結構對人生存和發(fā)展的影響，也直接影響正義的實現(xiàn)，所以他將正義放入社會結構中考察，拓寬了正義的社會規(guī)定性，社會應當為實現(xiàn)正義提供必要的條件。托馬斯·霍布斯（Thomas Hobbes）不同于上述哲學家，他認為安全是正義的最重要的任務，自由和平等都是為這一目標服務的。在中文語境中，“正義”一詞最早見于《荀子》：“不學問，無正義?！薄罢庇袠藴?、合于法則之意，“義”指符合公平、公道、正直等道德、行為、道理。管仲最早提出“義”，認為義是關系國家存亡的四維之一。孟子說：“義，人之正道也?！痹谒蚊骼韺W看來，公利就是“義”，朱熹認為義是符合社會生活的行為。直到19世紀末在西方思潮的影響下，中文的“正義”才有了現(xiàn)代通用含義。不同國家、不同的社會時期及不同的學派對正義的理解都是不同的，所以正義才具有如此令人難以捉摸的面孔。在專制社會中安全處于首要地位，而在民主社會，個人自由和平等則顯得更重要。正如凱爾森所言：“既然人類社會分成許多民族、階級、宗教、職業(yè)等，彼此往往發(fā)生分歧，所以也就有許多很不同的正義觀念，多到使人甚至不能簡單地講‘正義的地步?！盵2]從上述考察中可見，人們對正義的理解，有平等、自由、安全、秩序、公共福利、需求等，表面上看各不相同，但是正義本身就是多元化的，他們只是從不同層面認識和理解正義并豐富了正義的內容。正義的內容就是由自由、平等、秩序、權利等價值相互交錯、相互聯(lián)結共同構成的。

無論是在西方還是在中國，從詞源來看，法律與正義都有一種天然的聯(lián)系。法律的目的就是創(chuàng)建一種正義的社會秩序。正如約翰·迪金森（John Dickinson）所說：“我們需要的不僅是確定的規(guī)則制度，還需要以正義為基礎的規(guī)則，否則該制度會因為未考慮人性的基本需求，而不斷地被人們違反，它就會失去確定性，也就失去了存在的理由。”[1]一個不以或不完全以正義為基礎的法律是沒有法律效力的，離開正義的法律只是掌握權力的統(tǒng)治者謀求自身利益的工具。正義炳若日星般照耀和指引著法律的前進之路，它是人類社會的目的也是法律追求的目的，人們不可能長期忍受完全不正義的社會秩序，由不正義的法律維持的國家是岌岌可危的?！懊撾x法律和正義的人類是最惡劣的動物?！笔澜缟系膰液兔褡逶谄浒l(fā)展的初期階段就開始形成關于正義和法律的觀念和思想，只是表達方式和內容有所不同。海希奧德的詩歌中寫到，法律是宙斯賜予人類最偉大的禮物，它是建立在正義基礎上的一種和平秩序。[1]

正義的內容是多元的。對于不同性質的社會關系，正義的要求是不同的，調整不同社會關系的部門法追求的正義內容也是不同的。醫(yī)療損害賠償制度調整的是平等主體之間因醫(yī)療損害而發(fā)生的財產(chǎn)關系，所以在這個領域，平等和自由是正義的首要內容。平等是具有一個多元含義的概念，在醫(yī)療損害賠償制度中，平等的概念涉及法律待遇的平等、法律地位的平等、機會的平等、資源分配的平等，它關注醫(yī)療合同的權利義務是否等到平等保護，關注當醫(yī)療損害發(fā)生之后是否能做出恰當?shù)馁r償或恢復原狀，還關注適用法律時被告方的過錯與其承擔的責任程度是否均衡。有一種平等是法律固有的，即“法律面前人人平等”“同等情況同等對待”。如“王某某等訴上海交通大學醫(yī)學院附屬瑞金醫(yī)院醫(yī)療損害責任糾紛案”和“孫琪訴上海市松江區(qū)中心醫(yī)院醫(yī)療損害責任糾紛案”，兩案情形在本質上并無區(qū)別，但是不同的法院審理的結果卻截然相反，這就說明我國現(xiàn)行的醫(yī)療損害賠償制度存在缺陷，以致在法律適用過程中出現(xiàn)了不平等的現(xiàn)象。這種法律待遇的平等并不能保證不得勢的群體得到平等對待，當形式平等與實質平等脫節(jié)時，需要采取一種方法確保主體基本需要的平等得以實現(xiàn)。比如針對患者在醫(yī)療信息方面的不得勢，法律賦予他享有知情同意權，醫(yī)方有義務將與患者疾病有關的診療方法及存在風險告知患者。在訴訟過程中為了減輕患者的舉證責任，法律規(guī)定了在特殊情況下可以適用舉證責任倒置。資源分配的平等也是醫(yī)療損害賠償制度關注的領域，所以在確定損害賠償范圍時，不是簡單的數(shù)學上的等式，要考慮受害人的實際損失以及醫(yī)方的過錯程度和行為的因果關系等因素，如果賠償范圍與醫(yī)方的過錯程度不一致，就違背了一般人的希望得到尊重的欲望，即人的平等感。當人們得不到平等的對待時就會產(chǎn)生挫敗感，一種他們的人格和人性遭到侵害的感覺。這種平等感源于人的一種均衡感，就如在美學中人們追求的一種美感。患者的知情同意權就是為了消除醫(yī)方獨斷的診療行為給患者帶來的不平等的憎惡。在很多情況下，為正義的斗爭是為了消除法律上的不平等而展開的。由于人與人在事實上的不平等，經(jīng)常導致平等以常態(tài)的方式被輕易地破壞，因為這種不平等不能被法律制度有效地控制，進一步引發(fā)各種不平等的結果發(fā)生與延續(xù)。在現(xiàn)實的醫(yī)患關系中，不平等是客觀存在的，當法律不能解決這些不平等，人們就會對法律的正義性失去信心，對它的真實性和現(xiàn)實性產(chǎn)生懷疑。我們必須承認的一個事實就是，絕對的平等是不能實現(xiàn)的，法律只要能夠提供一個被人們普遍接受的平等，即達到了正義的要求。

自由是判斷民事責任方式認定的正義性的另一個標準，一個正義的法律制度必須充分考慮人的需求，自由在其中占有重要的位置。[1]“任何人生來都渴求自由、痛恨奴役狀況?！盵1]正義的法律是以自由為核心構建起來的，康德將自由界定為人唯一的自然權利，約翰·洛克也認為法律的目的就是為了保護和擴大這種權利，而非限制或消滅它。自由是一種自然的生命狀態(tài)，任何人為的制度設計都無法改變它的本質，因為向往自由是人堅不可摧的欲望，人失去最低限度的自由就無法生存，這是人性中無法控制的意向。但是自由又是一種人與人之間的存在的社會現(xiàn)象，只有通過制度的設計才能實現(xiàn)每個人在社會中獲得自由，即人生而自由但無時不在枷鎖中，就如在比利牛斯山的那邊是自由的事，在山的這邊則是限制的。人無法脫離社會孤立生存，他的社會性決定了他不能僅為自己而活，如何劃定自由與限制的界限是法律的一個永恒課題。歸責原則就是醫(yī)療損害賠償制度中劃分自由與限制的工具，歸責原則是指當損害事實發(fā)生之后，是依據(jù)行為人的過錯還是依據(jù)已發(fā)生的損害結果或是依據(jù)公平原則使行為人承擔不利的法律后果，這實際上是一個法律的價值判斷。[3]在人類文明發(fā)展初期，人們無法了解損害背后的原因，所以當時是以損害作為歸責基礎，即結果責任，如《漢謨拉比法典》遵循的“有損害事實就有責任”。隨著人類對自由的追求，過錯逐漸成為行為人承擔責任的依據(jù)，直到12世紀寺院法重塑了羅馬法中的過錯責任，提出“無犯意即無罪行”的名言，1804年《法國民法典》明確惡劣過錯責任的一元化歸責原則體系。到了19世紀末，越來越多的工業(yè)傷害發(fā)生，已變成不可忽視的社會問題，為了緩和社會矛盾，在“社會本位”思潮的影響下，逐漸形成了嚴格責任?！肚謾嘭熑畏ā反_立了以過錯責任為主、過錯推定和嚴格責任為輔的歸責原則體系。民事責任方式的適用主要有兩項功能，一是補償患者及家屬的損失，二是預防醫(yī)療損害的發(fā)生。過錯責任作為醫(yī)療損害賠償制度的一般性歸責原則，本質上就是對醫(yī)療過錯行為的非道德性和反社會性的價值判斷，以規(guī)范和指導醫(yī)療的行為。過錯責任是建立在理性人假設的理論基礎上構建的，人作為理性人可以根據(jù)社會規(guī)范預見自己行為的后果然后選擇合理的行為并予以有效控制，這也是過錯責任適用的前提條件。所以民法對人的行為能力作了明確規(guī)定，無民事行為能力的人無須為自己行為造成的損害承擔責任，而對醫(yī)方來說，作為醫(yī)學方面的專家，法律對其預見能力的要求高于普通人。過錯責任旨在保護個人自由，也是市場經(jīng)濟體制的本質要求。從經(jīng)濟學角度來說，過錯責任更有利于節(jié)約成本，有利于構建善良、負責和真正良好的社會風尚。

（作者單位為甘肅政法大學民商經(jīng)濟法學院）

[作者簡介：王旭玲，女，法學博士，民法學專業(yè)，甘肅政法大學民商經(jīng)濟法學院副教授。王旭霞，女，法學碩士，商法學專業(yè)，甘肅政法大學民商經(jīng)濟法學院副教授?；痦椖浚罕疚南蹈拭C省社會科學基金項目“甘肅省醫(yī)療損害賠償制度的實證研究”（項目編號：YB102）階段性成果。]

參考文獻

[1] E .博登海默（美）.法理學——法律哲學與法律方法[M].鄧正來，譯.中國政法大學出版社，2004：263，265，332，3，298-299.

[2] 凱爾森（奧）.法與國家的一般理論[M].沈宗靈，譯.中國大百科全書出版社，1996：8.

[3] 王利明.侵權責任法研究[M].中國人民大學出版社，2007：196.