廖維堅(jiān)

摘 要：隨著來華就業(yè)人數(shù)不斷增加，各種勞動爭議糾紛、雇傭糾紛及勞務(wù)糾紛也逐漸復(fù)雜化。因此，在涉及外國工作者的勞動爭議案件中法律適用的司法實(shí)踐將面臨多重難題。其中，最為嚴(yán)重的是未辦理《就業(yè)證》外國人與用人單位的關(guān)系定性問題。本文將結(jié)合當(dāng)前我國在華就業(yè)外國人的相關(guān)規(guī)定和企業(yè)雇傭外國人的相關(guān)流程，簡單探析在華就業(yè)外國人勞動權(quán)利自我保護(hù)措施。

關(guān)鍵詞：勞動糾紛;就業(yè)證;保護(hù)措施

一、當(dāng)前在華就業(yè)外國人的概況

全球化進(jìn)程的加快及中國不斷深化的對外開放政策，外國人來華人數(shù)正逐年增加。其主要目的包括探親訪友、旅游度假、商務(wù)求學(xué)、就業(yè)等。尤其長三角城市“洋打工”的情況最為突出。根據(jù)相關(guān)資料，截止2013年上海區(qū)企業(yè)共聘用外國籍勞動者及港臺人員達(dá)11萬余人次。截止2015年江蘇分布于外資企業(yè)、培訓(xùn)教育及娛樂餐飲等行業(yè)獲得“工作簽證”的外國人約為4.4萬。截止2017年4月工作許可制度實(shí)施至今，蘇州市已核發(fā)2.28余萬份。根據(jù)2012年法釋第十四條的規(guī)定，已明確表示未辦理就業(yè)證的用工關(guān)系為非勞動關(guān)系。毫無疑問，當(dāng)在華就業(yè)的外國人權(quán)力受到侵害時(shí)就會陷入無所適從的境地。

二、外國人合法就業(yè)與非法就業(yè)界定

判定外國人是否為合法就業(yè)采用“雙適格”標(biāo)準(zhǔn)，即“外國人作為勞動者”與“聘用外國人的用人單位”均必須具備相應(yīng)的適格要件。所謂用人單位適格可以根據(jù)《外國人在中國就業(yè)管理規(guī)定》第五條及第八條進(jìn)行明確。因此，企業(yè)擁有《就業(yè)許可證書》和外國人擁有《就業(yè)證》及外國人居留證件是判定外國人合法就業(yè)的判斷標(biāo)準(zhǔn)。

與合法就業(yè)相反的即為非法就業(yè)，根據(jù)2013年7月1日《出境入境管理法》第四十三條規(guī)定外國人有下列行為之一的，屬于非法就業(yè)：（一）在中國境內(nèi)工作并沒有根據(jù)相關(guān)規(guī)定取得工作許可證及工作類居住證件的;（二）在中國境內(nèi)工作并所做工作超出許可范圍的;（三）在華外國留學(xué)生在校期間違反勤工助學(xué)管理規(guī)定的。據(jù)2015年6月9日新華網(wǎng)報(bào)告，江蘇省公安廳出入境管理局發(fā)布警方忠告，要求江蘇省內(nèi)各涉外用工單位、企業(yè)依法聘用、雇傭外國人并清理非法入境、居住及就業(yè)的外國人。不合格的用人單位被視為“非法用工主體”，不適格“勞動者”也被排除在勞動法的保護(hù)范圍之外，因篇幅原因本文不在詳述非法就業(yè)其他問題。

三、在華外國人就業(yè)中常見的幾種侵權(quán)事由

在華就業(yè)外國人（以下也稱為外籍員工）在履行勞動合同過程中會遇到的勞動侵權(quán)事由，除了與普通勞動糾紛類似的工資拖欠、加班工資拖欠、調(diào)崗降薪等事由，比較突出的有以下幾種情形：

（1）外籍員工與企業(yè)實(shí)際簽訂的《勞動合同》與來華之前企業(yè)發(fā)送的offer《聘用意向書》不一致，或者企業(yè)以《聘用意向書》替代勞動合同不再與外籍員工簽署書面《勞動合同》。

（2）在勞動合同期間，企業(yè)未完全履行《聘用意向書》內(nèi)承諾的工作條件、薪酬、福利待遇等。

（3）企業(yè)以違反《聘用意向書》或者《勞動合同》約定及《外國人在中國就業(yè)管理規(guī)定》，拒絕為外籍員工辦理外國人就業(yè)證年檢延期，惡意導(dǎo)致就業(yè)證失效，違法解除勞動合同，并拒付賠償金等實(shí)際損失。

（4）外籍員工離職后，原企業(yè)拒絕出具離職證明、未予辦理原企業(yè)《外國人就業(yè)證》注銷手續(xù)，并因此導(dǎo)致相關(guān)外籍員工無法重新在新單位辦理外國人就業(yè)證、工作簽證及居留證。

（5）在華工作期間企業(yè)未給外籍員工繳納社會保險(xiǎn)，導(dǎo)致外籍員工發(fā)生重大疾病或者工傷意外事故時(shí)產(chǎn)生社保待遇損失。

四、筆者針對上述幾種常見侵權(quán)事由，向在華就業(yè)外國人建議以下自我保護(hù)措施

（一）在來華就業(yè)過程中務(wù)必督促用人單位按照法定流程依法辦理相關(guān)手續(xù)

（1）督促企業(yè)辦理就業(yè)許可證﹑就業(yè)證和居留證三證，辦理流程可參考相關(guān)部門的政策文件。

（2）嚴(yán)格規(guī)定企業(yè)就業(yè)年檢制度。聘用外國員工的用人單位在外國員工就業(yè)滿一年的前30日應(yīng)當(dāng)及時(shí)到勞動行政部門辦理《就業(yè)證》年檢，規(guī)避因《就業(yè)證》逾期未辦理而帶來的損失。

（3）及時(shí)延長或變更居留證。外國人延長就業(yè)或者變更就業(yè)范圍的應(yīng)在10日內(nèi)到當(dāng)?shù)毓矙C(jī)關(guān)辦理延期或變更手續(xù)。

（二）外國人入職前及入職后應(yīng)督促企業(yè)及時(shí)與之簽訂《勞動合同》

根據(jù)《外國人在中國就業(yè)管理規(guī)定》第十八條及十九條規(guī)定，用人單位與外國員工應(yīng)當(dāng)依法簽訂勞動合同，并且勞動合同的期限不得超過5年。當(dāng)然，經(jīng)過合法審批手續(xù)可以續(xù)訂。與中國籍勞動者一樣，合同的標(biāo)準(zhǔn)內(nèi)容包括工作時(shí)間、休息休假、勞動安全衛(wèi)生以及社會保險(xiǎn)等條款按中國現(xiàn)有規(guī)定執(zhí)行，符合工資標(biāo)準(zhǔn)不低于最低工資標(biāo)準(zhǔn)等強(qiáng)制規(guī)定。

另外，借鑒上海勞動局《關(guān)于貫徹〈外國人在中國就業(yè)管理規(guī)定〉的若干意見》規(guī)定：應(yīng)當(dāng)通過勞動合同確定用人單位與外國勞動者的雇傭時(shí)間、報(bào)酬、保險(xiǎn)、工作時(shí)間等權(quán)利義務(wù)關(guān)系。當(dāng)然，企業(yè)與外籍員工的勞動合同可以約定解除聘雇關(guān)系的特殊條件如業(yè)績要求或者不能任意解雇的情形，也可以約定企業(yè)違法解除時(shí)違約賠償責(zé)任或者不按照《聘用意向書》及《勞動合同》履約時(shí)違約賠償責(zé)任，此項(xiàng)違約賠償責(zé)任與《勞動合同法》規(guī)定的經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金或者賠償金不沖突且可得兼，以求最大限度的維護(hù)自身合法權(quán)益。

（三）入職后外籍員工應(yīng)及時(shí)要求參加社會保險(xiǎn)

根據(jù)《在中國境內(nèi)就業(yè)的外國人參加社會保險(xiǎn)暫行辦法》，在中國就業(yè)的外籍勞動者應(yīng)當(dāng)依法參加社會各項(xiàng)保險(xiǎn)，費(fèi)用由用人單位和本人按規(guī)定比例繳納。據(jù)此，為外籍員工參保已經(jīng)成了企業(yè)的法定義務(wù)。若是企業(yè)基于其他特殊情況無法參保，也應(yīng)當(dāng)為外籍員工購買醫(yī)療險(xiǎn)、意外險(xiǎn)等綜合商業(yè)保險(xiǎn)，以保障外籍員工在華期間的醫(yī)療待遇和工傷待遇。

綜上，隨著中國經(jīng)濟(jì)高速發(fā)展，越來越多的外國高級人才或者特殊人才被中國發(fā)展力吸引而選擇來華就業(yè)，本文是為了外籍員工保護(hù)自身合法勞動權(quán)利提供了簡要意見，以期待能為中國一帶一路建設(shè)及經(jīng)濟(jì)全球化吸引更多高端人才。

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