顧君盈

摘 要：競價排名是互聯(lián)網(wǎng)搜索引擎上發(fā)展出的一種新興商業(yè)推廣模式，在法律上具有正當性，但實際運營中卻往往涉及到商標侵權和不正當競爭。競價排名的侵權主體主要包括推廣商和搜索服務提供商兩類;依據(jù)侵權行為對商標的使用方式，可以分為顯性使用和隱性使用。本文通過分析騰訊訴六間房“全民K歌”案，引入“售前混淆”和“間接侵權”理論，討論在商標法和反不正當競爭法視野下，在競價排名行為中對商標權人、搜索服務商和推廣商三方的權利的保護、限制與規(guī)范。

關鍵詞：競價排名;售前混淆;間接侵權;顯性使用

一、競價排名與商標侵權

解決競價排名商標侵權問題，首先需要理清兩類侵權主體，一是搜索鏈接服務者（搜索引擎網(wǎng)站），二是設置關鍵詞的推廣商。具體來說，推廣商在網(wǎng)站自行選定關鍵詞并撰寫推廣信息作為鏈接標題，來建立起推廣網(wǎng)站與關鍵詞的聯(lián)系，搜索引擎依據(jù)推廣商的出價和廣告質(zhì)量對推廣網(wǎng)站進行排序，使得推廣網(wǎng)站在搜索結果中排序優(yōu)先，消費者通過關鍵詞即可發(fā)現(xiàn)網(wǎng)站，出于好奇或信息不對稱的原因點擊進入，推廣商即可通過這種搭便車的行為宣傳自己的商品或服務。推廣商設置的關鍵詞一般包括相關行業(yè)的知名商標、字號、產(chǎn)品名稱等與競爭對手密切相關的信息，這也使得此種行為侵犯了商標權人利益和社會公平競爭秩序。但需要明確的是競價排名商業(yè)模式具有正當性。年初開始實施的《電子商務法》第40條規(guī)定對于競價排名的商品或服務，應當顯著標明“廣告”，承認了其正當性。

在裁判此類商標侵權行為時，傳統(tǒng)適用的規(guī)則仍有適用空間，但有必要基于對行為的定性進行相應調(diào)整。通過競價排名展現(xiàn)出的搜索結果，學界通常以對商標的使用方式為標準分為對商標的顯性使用和隱性使用。兩者的區(qū)別在于，顯性使用不僅將他人的注冊商標作為檢索關鍵詞，還在檢索結果的標題、內(nèi)容描述中直接使用，屬于明確的商標性使用;而隱性使用中商標僅作為關鍵詞而不直接出現(xiàn)在檢索結果中，一般不會引起消費者混淆。因此，對于此類隱性使用，并不必要當然排斥。

兩種商標使用方式中，依照商標法體系中侵權要件商標性使用+混淆可能性的判斷邏輯，顯性使用顯然是落入商標法保護范圍的;隱性使用是以不公開的方式竊取商標權人的商譽和知名度，往往難以構成商標侵權。因為傳統(tǒng)商標侵權理論認為“商標性使用”必須是將商標外在、可見的方式用于商品的標識、宣傳或其他活動。但這不能排除其具有搭便車的主觀惡意，尤其對于某些情節(jié)惡劣的隱性使用行為，可以通過市場主體的利益損害來適用反不正當競爭法。這就是關鍵詞廣告和競價排名中主張權利的兩種常規(guī)思路。

二、以“全民K歌”案看競價排名對商標的顯性使用

在不久前判決的騰訊訴六間房“全民K歌”商標權糾紛案中，原告騰訊科技（深圳）有限公司、騰訊計算機系統(tǒng)有限公司也是通過主張被告北京六間房科技有限公司侵害商標權和不正當競爭兩條思路主張權利的。

此案中，六間房通過在搜狗、360等搜索引擎的競價排名欄目購買付費關鍵詞的方式，在網(wǎng)頁搜索結果的標題及描述中對騰訊的注冊商標“全民K歌”進行顯示，并指向六間房所提供的類似服務（軟件下載、直播）。由此騰訊認為被告的行為侵害了其商標專用權，若不構成商標侵權則主張其行為構成不當競爭。

依據(jù)判決書的描述，六間房的行為顯然屬于對涉案商標的顯性使用，能落入商標法的保護范疇，無需主張反法的保護。六間房在搜索引擎上推廣時選取知名度較高的“全民K歌”作為檢索關鍵詞且在檢索結果中顯示此商標，使其服務與涉案商標的商譽價值在公眾腦海中產(chǎn)生聯(lián)系，足以導致公眾誤認為六間房是全民K歌的經(jīng)營者，或兩者存在授權、合作的關系，從而產(chǎn)生混淆。從實施效果來看，也達到了引導相關公眾進入六間房網(wǎng)頁的商業(yè)目的，顯然屬于商標性使用，且容易導致混淆。

三、明確構成要件需引入“售前混淆”

值得一提的是，競價排名中的混淆和通常概念的混淆有所區(qū)別。一般的混淆都是消費者在購買商品時由于商標近似等原因，由于對商品來源或提供者的認識錯誤而產(chǎn)生的混淆。而在競價排名中，以本案為例，潛在消費者在使用“全民K歌”作為關鍵詞進行檢索，并在檢索結果中發(fā)現(xiàn)帶有“全民K歌”字樣的六間房網(wǎng)站;在點擊進入網(wǎng)站之前，潛在消費者可能會由于商標標識產(chǎn)生混淆，但在進入網(wǎng)站之后就會發(fā)現(xiàn)該網(wǎng)站并非“全民K歌”提供的服務。但由于六間房網(wǎng)站也有提供類似商品或服務，消費者可能出于節(jié)省搜索成本的考慮，而選擇六間房的服務。

這種混淆應當屬于售前混淆，發(fā)生在購買前，是被告采用了引誘策略，使消費者在最初關注并檢索商品時產(chǎn)生混淆，產(chǎn)生了購買被告商品的初始興趣，實際上在消費者購買時，明知其并非商標權人的服務而繼續(xù)購買。盡管在實際購買時已經(jīng)消除了混淆，但由于是消費者對被告商品和原告商標之間的錯誤聯(lián)系影響了購買決定，其對于商品的信任是出于原告商標的信譽。因此被告的這種不正當行為，不僅使得商標識別功能發(fā)揮受阻，使得商標權人喪失了潛在的消費客戶而受到損害，同時，商標的質(zhì)量保障功能也受到影響，消費者有概率買到質(zhì)次價高的商品或服務。

盡管我國商標法立法上沒有明確混淆判斷的時間點和對象，但從實踐上來看，對混淆理論進行擴張是有必要的，應當將售中混淆理論所要求的“購買者在購買時”這一時間點要件，擴張到潛在購買者在購買之前的認知。從此次騰訊訴六間房的案例及此前豐田自動車株式會社訴浙江吉利汽車有限公司案等判例來看，實務界也確有這樣的趨勢。

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