關(guān)鍵詞 公司擔(dān)保 無權(quán)代理 審查義務(wù)

作者簡介：宋亞靜，西北政法大學(xué)民商法學(xué)院碩士研究生。

中圖分類號：D922.29 ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? 文獻標(biāo)識碼：A ? ? ? ? ? ?? ? ? ? ? ?DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2019.08.038

一、問題的提出

擔(dān)保制度既是對債務(wù)人的一種約束，也是對債權(quán)人實現(xiàn)債權(quán)的保障，對維護經(jīng)濟活動、借貸活動中資金秩序與安全有重要作用。在公司擔(dān)保中，公司作為第三人，其名義做出，以其資產(chǎn)為債務(wù)人（非公司自身）的債務(wù)提供擔(dān)保的行為，在債務(wù)人不能清償債務(wù)時，由該擔(dān)保公司代為承擔(dān)債務(wù)。公司的各種日常的經(jīng)濟交易中，往往采取擔(dān)保的方法來保障各類交易的安全，降低交易的風(fēng)險。公司擔(dān)保制度增加了市場上資金的融通性，有利于增加提供擔(dān)保的公司的信譽度及競爭力，同時也有利于市場的資源整合配置。在我國現(xiàn)今的市場經(jīng)濟環(huán)境中，公司提供擔(dān)保是市場經(jīng)濟活中普遍存在的現(xiàn)象，并且已然在各個公司之間的經(jīng)濟來往中成了不可或缺的部分。

（一）公司擔(dān)保制度中的利益沖突

公司擔(dān)保制度是充滿利益沖突的制度，這為其運行帶來了潛在風(fēng)險，在公司擔(dān)保運行過程中易出現(xiàn)越權(quán)擔(dān)保、公司擔(dān)保決議的作出不符合公司法表決程序等問題，不利于相對人利益的保護。沖突主要體現(xiàn)在：1.公司擔(dān)保以公司的名義作出的，以公司的財產(chǎn)或信用承擔(dān)責(zé)任，給公司財產(chǎn)帶來了風(fēng)險，顯然與公司通過經(jīng)營以達到盈利的目的是有沖突的。2.公司作為擬制法人，需要有相應(yīng)的機構(gòu)和人員代表或代理公司對外從事民事活動，其意思表示由公司機關(guān)中相應(yīng)機構(gòu)和人員決議按章程和《公司法》規(guī)定的程序作出。極易出現(xiàn)：（1）個人（實際控制人、大股東）為自己利益、或與債務(wù)人惡意串通，犧牲公司利益，代表公司對外決議;（2）法定代表人為某些利益越權(quán)代表公司對外擔(dān)保等個人越權(quán)違規(guī)代表公司進行擔(dān)保的情形。3.公司擔(dān)債務(wù)的履行，相對人因財力、信息等資源不對稱，處于弱勢地位。

（二）我國相關(guān)法律規(guī)定與適用爭議

我國1993年《公司法》對此持嚴格限制的立法態(tài)度，第60條、214條僅規(guī)定了董事、經(jīng)理不得以公司資產(chǎn)對外提供擔(dān)保，存在寬泛、僵硬的缺陷。在實踐中，公司的擔(dān)保不僅沒能發(fā)揮其應(yīng)有擔(dān)保債務(wù)，實現(xiàn)降低風(fēng)險的功能，反而一定程度上累聚了風(fēng)險。違規(guī)擔(dān)保行為的出現(xiàn)，法律適用標(biāo)準(zhǔn)模糊、不一，公司對外擔(dān)保中相對人權(quán)益得不到保障。2005年《公司法》進行了細化規(guī)定，從公司的擔(dān)保能力、擔(dān)保決議機關(guān)、作出決議的程序以及提供擔(dān)保的范圍這四方面對公司的擔(dān)保制度進行了規(guī)定，對公司的擔(dān)保能力、決議程序等主要爭議問題點明了標(biāo)準(zhǔn)。但由于該條規(guī)定的細節(jié)還有待明確，例如：未明確規(guī)定違反該條所簽訂的擔(dān)保合同的效力問題，在適用過程中對相關(guān)法律規(guī)定的性質(zhì)、使用標(biāo)準(zhǔn)依然存有爭議。若公司章程沒有相關(guān)規(guī)定或者決議程序與章程規(guī)定不符，由此作出決議，決議和合同效力如何？

公司作實施法律行為，首先是內(nèi)部意思表示表決過程，表現(xiàn)為決議的作出，其次是外部表意的過程，進行某種民事行為。在適用法律過程中，對于公司內(nèi)部意思形成階段應(yīng)優(yōu)先適用公司法的相關(guān)規(guī)定，而對外行為時應(yīng)由民法調(diào)整。公司擔(dān)保規(guī)制涉及有關(guān)公司、擔(dān)保、合同的相關(guān)規(guī)定及司法解釋，但公司擔(dān)保制度作為對公司行為的限制，應(yīng)首先從作為特別法的公司法角度對其解讀。本文以下重點探討論證《公司法》第16條的法律規(guī)范屬性，據(jù)此認定公司違規(guī)擔(dān)保中擔(dān)保合同的效力，權(quán)衡各方利益，以探討對外擔(dān)保中相對人利益保護的相關(guān)問題。

二、《公司法》第16條的分析

2005年《公司法》第16條第一款規(guī)定公司有對外擔(dān)保的能力，對決議程序做了限定。決議機關(guān)為董事會還是股東會、股東大會屬于公司自治范疇，由公司章程規(guī)定，擔(dān)保范圍和限額也由章程規(guī)定，公司對外擔(dān)保的數(shù)額不能超過章程的規(guī)定。第二款、第三款規(guī)定了公司對股東或?qū)嶋H控制人提供擔(dān)保需要經(jīng)過表決權(quán)回避的特殊程序。公司對外擔(dān)保按主體分為公司對他人提供的擔(dān)保和公司為其股東或者實際控制人提供的擔(dān)保兩種情形。就該條屬于強制性規(guī)范還是任意性規(guī)范，本文認為該條法律規(guī)定的性質(zhì)應(yīng)認定為強制性規(guī)范，理由主要有以下兩點。第一，條文中三處出現(xiàn)“必須”“不得”等強制性詞語，綜合公司對外擔(dān)?；顒訛樘厥庑越?jīng)營活動的性質(zhì)考慮。對外擔(dān)保的決議過程必須遵從該法條規(guī)定，否則作出的決議即是有瑕疵的決議，需要承擔(dān)不利后果。第二，雖然關(guān)于決議主體、擔(dān)保范圍、數(shù)額允許公司章程自治，但章程不能隨意規(guī)定，只能在法條給定的方式和范圍中選擇，不符合任意性法律規(guī)范的特點。公司法立法形式有其特殊性，公司法強調(diào)公司的獨立性（人格獨立與財產(chǎn)獨立）以及一定程度上的意思自治，以獨立人格、獨立的財產(chǎn)承擔(dān)法律責(zé)任，達到其盈利的營業(yè)目的。公司法私法屬性表現(xiàn)在公司成立后，很多具體、復(fù)雜的公司內(nèi)部甚至部分外部關(guān)系，都可以按照意思自治的私法原則通過公司內(nèi)部或外部契約來解決。但意思自治不是無邊界的，作為社會經(jīng)濟細胞的公司，必須遵守其所處社會的整體規(guī)則，才能確保其個體的生存與發(fā)展。公司法具體條文的制定過程中通過規(guī)定公司章程規(guī)則與具體規(guī)范在立法上的不同關(guān)系來達到需要衡量法律強制規(guī)定與公司意思自治的目的。公司章程反映的是法律強制與公司自治之間的界限，在現(xiàn)代公司法的規(guī)定中越來越重視公司章程的作用。合同自由與章程自由分別是私法自治原則在交易法領(lǐng)域和組織法領(lǐng)域的體現(xiàn)，所以公司法把一些事項授權(quán)由公司章程進行規(guī)定，并不能就由此判斷該條屬于任意性規(guī)范，并由此認定違反該條規(guī)定的行為有效。